Jugements de la Cour canadienne de l'impôt

 

 

Dossier : 2003-4491(IT)G

 

ENTRE :

NEWMONT CANADA CORPORATION,

appelante,

et

 

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

____________________________________________________________________

Appel entendu les 1^er, 2, 3, 4, 7, 8 et 9 décembre 2009,

à Toronto (Ontario).

Devant : L’honorable juge Steven K. D’Arcy

 

Comparutions :

 

Avocats de l’appelante :	Me John M. Campbell Me David W. Chodikoff Me Tarsem S. Basraon
Avocates de l’intimée :	Me Wendy Burnham Me Deborah Horowitz

____________________________________________________________________

 

JUGEMENT

           Les appels des cotisations établies en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994 et 1995 de l’appelante ainsi que pour l’année d’imposition qui a pris fin le 18 juillet 1996 sont rejetés.

 

           Les dépens sont adjugés à l’intimée.

 

Signé à Ottawa, Canada, ce 8^e jour de mars 2011.

 

 

« S. D’Arcy »

 

Traduction certifiée conforme

ce 13^e jour de juillet 2011.

 

 

 

Mario Lagacé, jurilinguiste

 

 

Référence : 2011 CCI 148

Date : 20110307

Dossier : 2003-4491(IT)G

 

ENTRE :

NEWMONT CANADA CORPORATION,

appelante,

et

 

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

 

MOTIFS DU JUGEMENT

 

Le juge D’Arcy

 

[1]              L’appelante a interjeté appel de nouvelles cotisations établies à l’égard de chacune de ses années d’imposition qui ont pris fin entre le 31 décembre 1988 et le 18 juillet 1996.

 

[2]              Trois questions sont ici en litige :

 

1)                 L’article 80.2 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») s’appliquait‑il, dans une proportion de 50 p. 100, à l’impôt minier d’environ 29 millions de dollars que l’appelante a déduit en déterminant le montant d’une redevance qu’elle était tenue de payer au cours de chacune de ses années d’imposition qui ont pris fin entre le 31 décembre 1988 et le 18 juillet 1996?

 

2)                 L’appelante avait‑elle le droit de déduire un montant de 7,25 millions de dollars en vertu de l’article 9 ou du sous‑alinéa 20(1)p)(ii) de la Loi à l’égard d’un prêt non remboursé qu’elle avait consenti à un tiers?

 

3)                 L’appelante avait-elle le droit de déduire un montant d’environ 157 000 $ en vertu du sous‑alinéa 20(1)p)(i) de la Loi?

 

[3]              Au cours des cinq journées consacrées à la présentation des témoignages, j’ai entendu les cinq témoins suivants :

 

-                     M^e Joseph Baylis, ancien vice-président, Relations avec les investisseurs, et avocat général de l’appelante;

 

-                     M. Michael Proctor, ancien vice-président, Finances, de l’appelante;

 

-                     M. Walter Zaverucha, conseiller spécialisé dans le domaine de l’examen des titres fonciers;

 

-                     M^me Paula Kember, ancienne contrôleure adjointe de Corona Corporation;

 

-                     M. Gordon MacGibbon, gestionnaire des dossiers importants à l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC »).

 

[4]              J’ai jugé tous les témoins crédibles.

 

[5]              Avant d’aborder les questions ici en litige, j’examinerai l’historique de l’appelante et de la mine Golden Giant.

 

Historique de l’appelante et de la mine Golden Giant

 

[6]              Au cours de presque toute la période pertinente, l’appelante était une société ouverte appelée Hemlo Gold Mines Inc. La société s’occupait principalement de l’exploitation de la mine Golden Giant, dans le Nord de l’Ontario, et de travaux d’exploration de minéraux, en particulier de l’or, au Canada et aux États‑Unis.

 

[7]              La mine Golden Giant était une mine d’or fort rentable située dans la région de Marathon, dans le Nord de l’Ontario. Elle était adjacente à deux autres mines d’or, la mine David Bell et la mine Page Williams.

 

[8]              Deux prospecteurs (Donald McKinnon et John Larche) ont jalonné des concessions minières dans la région de Thunder Bay en 1980 (les « concessions M&L »). Deux sociétés d’exploration, Goliath Gold Mines Ltd. (« Goliath ») et Golden Sceptre Resources Ltd. (« Golden Sceptre ») ont finalement acquis les concessions M&L, qui englobaient le secteur dans lequel la mine Golden Giant a finalement été exploitée[1].

 

[9]              Le 10 novembre 1982, une société Noranda, la Noranda Exploration Company Limited (« Norex ») a conclu avec Goliath et Golden Sceptre une entente (l’« entente Golden Giant ») aux termes de laquelle elle devait obtenir un intérêt de 50 p. 100 dans les concessions M&L, à condition de mener à bonne fin un programme d’exploration sur le terrain des concessions, de construire la mine Golden Giant, de financer tous les frais d’investissement et d’amener la mine au stade de la production dans les deux années suivant la date de l’entente Golden Giant[2].

 

[10]         Lors des travaux d’aménagement de la mine Golden Giant, Norex a conclu (au cours de la dernière moitié de l’année 1983) que le meilleur emplacement pour le puits de la mine était un terrain qui était désigné sous le nom de [traduction] « quart de concession minière ». Comme un témoin de l’appelante l’a fait remarquer, les puits sont normalement forés dans de la roche stérile, et non dans du minerai comme du minerai d’or. Norex n’a pas pu trouver de zones de roche stérile dans le secteur des concessions M&L. Toutefois, elle a pu trouver ce qu’elle croyait être une telle zone sur le terrain adjacent de la mine David Bell. Teck Corporation et International Corona Resources Ltd. (conjointement appelées « Teck/Corona ») possédaient les droits se rattachant à la mine David Bell[3]. 

 

[11]         Par conséquent, le 25 janvier 1983, Norex a conclu avec Teck/Corona une entente (l’« entente relative au quart de concession minière ») aux termes de laquelle elle se voyait accorder une option en vue d’acquérir un intérêt indivis de 100 p. 100 dans le quart de concession minière, sous réserve, entre autres choses, d’une redevance correspondant à 50 p. 100 des bénéfices nets en faveur de Teck/Corona[4] (la « redevance se rattachant au quart de concession minière »). C’est cette redevance qui a donné lieu à la première question qui est ici en litige.

 

[12]         Norex a acquis son intérêt dans les concessions M&L le 25 mars 1985[5]; c’est en avril 1985 que le premier lingot d’or a été coulé à la mine Golden Giant[6].

 

[13]         Norex a acquis son intérêt dans le quart de concession minière en 1986[7]. On n’a pas mentionné à la Cour la date exacte à laquelle cet intérêt avait été acquis.

 

[14]         Au début de l’année 1987, les intérêts que Goliath, Golden Sceptre et Norex détenaient dans la mine Golden Giant, et notamment l’intérêt de Norex dans le quart de concession minière [traduction] « ont été fusionnés » pour former une nouvelle société, Hemlo Gold Mines Inc.[8], qui est ensuite devenue une société ouverte.

 

[15]         Hemlo Gold Mines (par l’entremise de sa filiale, HGM Inc.) a exploité la mine Golden Giant pendant toutes les années visées par les appels, sauf en 1995 et en 1996.

 

[16]         En 1995, Hemlo Gold Mines, HGM Inc. et une société à numéro ont fusionné pour former une nouvelle société appelée Hemlo Gold Mines Inc. En 1996, Hemlo Gold Mines Inc. a fusionné avec une société sans lien de dépendance, Battle Mountain Gold Ltd., et la société a changé de nom pour adopter celui de Battle Mountain Canada Ltd.[9] Newmont Mining Corporation a acquis la société en 2001 et elle a changé de nom pour adopter celui de Newmont Canada Ltd.

 

[17]         Pour plus de commodité, je désignerai l’appelante et les sociétés remplacées (à compter de la date de la fusion, en 1987) sous le nom de Hemlo Gold.

 

[18]         En plus d’exploiter ses mines, Hemlo Gold se livrait à des travaux d’exploration et engageait des fonds dans de nombreuses autres entités. Le 21 avril 1988, elle a conclu une entente avec une petite société d’exploration, Windarra Minerals Ltd. (« Windarra »). Conformément à l’entente, Hemlo Gold, en 1988 et 1989, a investi 9,271 millions de dollars dans le capital‑actions de Windarra et a prêté 8,25 millions de dollars à cette dernière (le « prêt Windarra »)[10].

 

[19]         Le 6 novembre 1992, Hemlo Gold a conclu avec Windarra une entente de règlement (l’« entente de règlement de 1992 ») ayant pour effet d’éteindre la dette de Windarra jusqu’à concurrence d’un montant de 7,25 millions de dollars[11]. Les deuxième et troisième questions se rapportent à l’entente de règlement de 1992.

 

[20]         J’examinerai d’abord la question relative à l’article 80.2 de la Loi.

 

Première question : La question du quart de concession minière

 

[21]         Selon la thèse de l’appelante, l’article 80.2 de la Loi s’applique à chacune des années ici en cause en vue de réduire le revenu de Hemlo Gold d’un montant représentant 50 p. 100 de l’impôt minier de l’Ontario payé ou payable par Hemlo Gold à l’égard du quart de concession minière.

 

[22]         L’intimée n’est pas d’accord.

 

Résumé du droit applicable

 

[23]         L’article 80.2 de la Loi était une disposition visant à répondre à certaines préoccupations que le législateur fédéral avait au sujet du remboursement de certains droits à la Couronne[12]. L’article 80.2, tel qu’il était libellé avant le mois de février 1990 et tel qu’il était libellé après le mois de janvier 1990, est reproduit à l’annexe A jointe aux présents motifs.

 

[24]         Dans l’ouvrage intitulé Canadian Resource Taxation, l’application générale de l’article 80.2 est décrite ainsi[13] :

 

[traduction]

 

Il faut lire les alinéas 12(1)o) et 18(1)m) avec l’article 80.2. Or, en vertu de l’article 80.2, si un droit à la Couronne prévu à l’alinéa 18(1)m) ou à l’alinéa 12(1)o) est remboursé par le contribuable en vertu des modalités d’un contrat et que le contribuable réside au Canada ou qu’il y exploite une entreprise lorsqu’il fait ce paiement, le remboursement effectué par le contribuable est réputé être un montant que celui-ci paie en vertu de l’alinéa 18(1)m) et le bénéficiaire qui se fait rembourser est réputé ne pas avoir reçu le montant. La disposition assure la non‑comptabilisation du montant reçu par la personne qui se fait rembourser et la comptabilisation du droit à la Couronne par le contribuable qui effectue le remboursement.

 

[25]         L’exemple suivant de l’application générale de l’article 80.2 est donné dans un exposé que M. Christopher R. Post a présenté lors de la 2005 Prairie Provinces Tax Conference[14] :

 

[traduction]

 

[...] En l’absence d’une disposition telle que l’article 80.2, il aurait été passablement facile pour les producteurs de pétrole et de gaz de contourner la question, en ce qui concerne la non-déductibilité des droits à la Couronne, en remboursant pareils montants à d’autres contribuables.

 

Ainsi, disons que le contribuable A détient les droits miniers sur un terrain particulier, que le contribuable B cultive ce terrain, et que le contribuable A continue à être obligé de payer les droits à la Couronne sur toute la production de pétrole et de gaz. Si le contribuable B s’engage à rembourser le contribuable A de tous les droits à la Couronne associés à la production, le paiement par le contribuable B des droits à la Couronne deviendrait déductible pour les besoins de l’impôt, si ce n’était de l’article 80.2. [...] Selon l’article 80.2, la personne qui effectue le remboursement (le contribuable B dans l’exemple donné ci‑dessus) est réputée ne pas avoir fait le paiement, « mais avoir payé une somme visée à l’alinéa 18(1)m), égale au paiement ». En d’autres termes, la personne qui effectue le remboursement est considérée, aux fins du calcul de l’impôt sur le revenu, comme ayant fait le paiement directement à la Couronne. Dans cet exemple, le paiement des droits à la Couronne effectué par le contribuable B n’est pas déductible aux fins du calcul de l’impôt, selon les règles initialement établies, ce qui est compatible avec l’esprit de l’alinéa 12(1)o) et de l’alinéa 18(1)m).

 

De plus, selon l’article 80.2, la personne qui reçoit le remboursement (le contribuable A dans l’exemple) est réputée ne pas avoir reçu quoi que ce soit aux fins du calcul de l’impôt. Par conséquent, le contribuable A n’aurait aucun revenu ni aucune perte – ce qui est compatible avec la situation de trésorerie et l’esprit de la législation.

 

[26]         Les avocats de l’appelante et de l’intimée ont tous deux soutenu que l’article 80.2 n’est pas une disposition anti‑évitement, mais qu’il s’agit plutôt d’une disposition d’allègement. Cela dépend de la personne dont il est tenu compte; dans l’exemple que M. Post a donné, la disposition est une disposition d’allègement pour le contribuable A, mais une disposition anti-évitement pour le contribuable B.

 

[27]         Avant le mois de février 1990, les conditions ci-après énoncées devaient être remplies pour que l’article 80.2 s’applique :

 

-        un contribuable, en vertu des modalités d’un contrat, rembourse une autre personne d’un montant payé ou devenu payable par cette autre personne;

 

-        ce montant a été inclus dans le revenu de cette autre personne ou n’a pas été admis à titre de déduction dans le calcul du revenu de cette personne en vertu des alinéas 12(1)o) ou 18(1)m), selon le cas;

 

         -        le contribuable résidait au Canada ou exploitait une entreprise au Canada à la date du remboursement.

 

[28]         Après le mois de janvier 1990, les conditions ci‑après énoncées devaient être remplies :

 

-        en vertu des modalités d’un contrat, un contribuable paie à une personne un montant qu’il est raisonnable de considérer comme reçu par la personne à titre de remboursement, de contribution ou d’indemnité relativement à un montant payé ou payable par elle;

 

-        le montant est inclus dans le revenu de cette personne ou n’est pas admis à titre de déduction dans le calcul de son revenu pour application de l’alinéa 12(1)o) ou 18(1)m);

 

         -        la personne résidait au Canada ou y exploitait une entreprise au moment où le remboursement a été effectué.

 

[29]         Les deux parties ont fait remarquer que la différence entre le libellé de la disposition, avant le mois de février et après le mois de janvier 1990, n’influait pas sur l’application de cette disposition aux questions qui sont ici en litige.

 

[30]         En présentant leurs arguments, les avocats de l’appelante et les avocates de l’intimée ont mis l’accent sur deux questions, à savoir si la déduction des impôts miniers de l’Ontario était refusée en vertu de l’alinéa 18(1)m) et s’il s’agissait d’un remboursement. De fait, les avocates de l’intimée ont soutenu que, si je retiens la thèse de l’intimée au sujet de l’alinéa 18(1)m), il n’est pas nécessaire de se demander s’il y a eu remboursement.

 

[31]         Je reconnais que, compte tenu de la preuve qui m’a été présentée, il s’agit des deux seules questions qui se posent, mais il ressort clairement du libellé de l’article 80.2 qu’il faut d’abord décider s’il y a eu remboursement avant de se demander si l’alinéa 18(1)m) s’applique. Ce n’est que si un remboursement est reçu à l’égard d’un « montant » qu’il faut décider si la déduction du « montant » est refusée en vertu de l’alinéa 18(1)m). L’application de l’alinéa 18(1)m) n’est pas pertinente s’il n’y a pas eu remboursement d’un « montant ».

 

[32]         Pour décider s’il y a eu un remboursement admissible au sens de l’article 80.2 de la Loi, j’examinerai d’abord le libellé de l’article 80.2 tel qu’il s’appliquait aux paiements effectués après le mois de janvier 1990 étant donné que cela inclurait la plupart des années ici en cause. Je me demanderai ensuite si la modification du libellé a influé sur l’application de la disposition.

 

[33]         Je commencerai par examiner le sens du mot « remboursement » tel qu’il est employé à l’article 80.2.

 

[34]         L’appelante a soutenu que le remboursement est un terme qui dépend du contexte, mais elle n’a proposé aucune définition.

 

[35]         Les avocates de l’intimée ont soutenu, en citant la décision Westcoast Energy[15], que pour qu’un paiement soit admissible à titre de remboursement, le bénéficiaire doit avoir le droit de demander le montant. Elles ont également cité le juge en chef adjoint Rossiter qui, dans la décision Alberta Power[16], a dit ce qui suit, au paragraphe 94 : « La situation envisagée est celle d’une partie qui est forcée de payer un montant dont la charge définitive incombe à une autre personne et qui peut donc demander d’être remboursée par la deuxième partie. » Enfin, elles ont soutenu que, pour qu’il y ait remboursement, la partie qui a effectué le remboursement doit avoir payé un montant.

 

[36]         Comme l’a dit la Cour suprême du Canada, l’interprétation d’une disposition fiscale doit être fondée « [...] sur une analyse textuelle, contextuelle et téléologique destinée à dégager un sens qui s’harmonise avec la Loi dans son ensemble [...] »[17].

 

[37]         Le mot « reimburse » (rembourser), dans son sens ordinaire, est défini ainsi dans le Canadian Oxford Dictionary[18] :

 

[traduction]

 

1. Rendre (à une personne l’argent qu’elle a dépensé). 2. Faire rentrer (qqn) dans ses débours.

 

[38]         Le dictionnaire Webster[19] renferme une définition similaire. Le mot est défini ainsi : [traduction] « 1. Remettre à quelqu’un [...] 2. Régler ou payer un montant équivalent. » Le Black’s Law Dictionary[20] définit le remboursement ainsi : [traduction] « 1. Règlement. 2. Indemnisation. »

 

[39]         Dans la décision Westcoast Energy, la Cour fédérale, après avoir examiné un certain nombre d’exemples du mot « remboursement » dans différents rapports juridiques, a dit ce qui suit au paragraphe 46 :

 

46        Dans tous les exemples cités du mot « remboursement », il existe un échange d’avantages entre les parties respectives. La personne qui reçoit un avantage est tenue de par la loi de rembourser la somme dépensée. [...][21]

 

[40]         Dans l’arrêt Canada Safeway[22], la Cour d’appel fédérale a fait remarquer que le mot « remboursement » doit s’interpréter selon le contexte dans lequel il est utilisé et à partir duquel il peut acquérir une précision plus grande et plus appropriée.

 

[41]         À mon avis, le mot « remboursement », tel qu’il est employé à l’article 80.2 de la Loi, s’entend d’un montant payé par une personne à un tiers à titre de règlement ou d’indemnisation relativement à un montant payé ou payable par ce tiers.

 

[42]         Je suis d’accord avec les avocats pour dire que la différence entre le libellé de l’article 80.2 avant le mois de février et après le mois de janvier 1990 n’influe pas sur la réponse à la question de savoir s’il y a eu remboursement admissible au sens de l’article 80.2. Le libellé antérieur au mois de février 1990 parle d’un contribuable qui « rembourse une autre personne d’un montant », alors que le libellé postérieur au mois de janvier 1990 parle d’un contribuable qui verse à une autre personne « un montant qu’il est raisonnable de considérer comme reçu par la personne à titre de remboursement, de contribution ou d’indemnité relativement à un autre montant ». Dans les deux cas, la disposition vise, à mon avis, les paiements qu’une personne fait à un tiers en vue de régler un montant payé ou payable par celui‑ci ou en vue de l’indemniser de pareil montant.

 

Résumé des faits pertinents

 

[43]         M. Proctor a témoigné que le président de Norex, M. Harvey, et le secrétaire de Norex, M^e Ivany, avaient négocié l’entente relative au quart de concession minière[23]. Ni l’un ni l’autre n’ont témoigné à l’audience. De fait, je n’ai pas entendu le témoignage de qui que ce soit qui ait participé à la négociation de l’entente relative au quart de concession minière.

 

[44]         L’un des témoins de l’appelante a reconnu que l’entente relative au quart de concession minière constituait essentiellement une option d’achat de biens[24]. Aux termes de l’entente, Norex se voyait accorder une option en vue d’acquérir tous les droits, titres et intérêts indivis afférents au quart de concession minière, sous réserve des droits prépondérants de la Couronne, d’une redevance existante de 3 p. 100[25] et de la redevance se rattachant au quart de concession minière[26].

 

[45]         Aux termes de l’entente relative au quart de concession minière, Norex était réputée avoir exercé son option d’achat de tous les intérêts indivis existants dans le quart de concession minière après s’être acquittée des obligations contractuelles qui lui incombaient à l’égard des travaux d’exploration se rattachant au quart de concession minière, après avoir commencé à forer le puits de la mine et après avoir acquis l’intérêt qui lui était dévolu, en vertu de l’entente Golden Giant, dans les concessions M&L (y compris la mine Golden Giant)[27].

 

[46]         L’entente relative au quart de concession minière prévoyait également les droits et obligations dont il est ci‑dessous fait mention[28] :

 

-                     Norex se voyait accorder la permission de forer le puits de la mine Golden Giant et s’engageait à exécuter les travaux d’exploration se rattachant au quart de concession minière ainsi qu’à agir à titre d’exploitante si le quart de concession minière était exploité;

 

-                     Norex s’engageait à assurer une capacité quotidienne d’extraction de 500 tonnes pour tout minerai d’or (ou pour tout autre matériau) exploité dans le quart de concession minière et à réserver une capacité quotidienne de broyage de 500 tonnes pour le minerai d’or qui était extrait[29];

 

-                     Norex s’engageait à accorder à Teck un accès raisonnable au puits et à l’emplacement du puits afin de permettre à cette dernière d’exécuter des travaux d’exploration et d’exploiter la mine David Bell[30];

 

-                     Teck/Corona s’engageait, après avoir obtenu un bail de surface et d’exploitation minière pour la mine David Bell (y compris le terrain sur lequel le quart de concession minière était situé), à prendre toutes les mesures nécessaires en vue de créer un bail distinct pour le quart de concession minière au profit de Norex[31].

 

[47]         L’entente relative au quart de concession minière renferme une clause qui prévoit ce qui suit[32] :

 

[traduction]

 

T/C [Teck/Corona] et Norex reconnaissent et conviennent qu’étant donné que les travaux d’aménagement du terrain de Corona [la mine David Bell] et du terrain de Golden Goliath [la mine Golden Giant] en sont à la phase initiale, elles ne peuvent pas s’entendre d’une façon définitive sur certaines questions énoncées dans la présente lettre sur lesquelles, toutefois, elles sont néanmoins arrivées à une entente de base. Quant à ces questions, et au fur et à mesure que les travaux d’exploration et d’aménagement seront exécutés sur ces terrains, elles feront de leur mieux pour arriver à des ententes définitives. Dans l’intervalle, Norex et T/C conviennent que la présente lettre et les dispositions qui y sont énoncées les lieront dans la plus grande mesure possible. De temps en temps, Norex et T/C établiront et concluront, à la demande de l’une ou l’autre, des ententes plus formelles.

 

[48]         M^e Baylis a fait remarquer que les parties s’étaient par la suite entendues sur certaines questions[33] :

 

-                     un changement du secteur qui était transféré. (Le secteur a été agrandi en vue d’inclure le puits de mine)[34];

 

-                     une réduction, après plusieurs années, du taux quotidien d’extraction de 500 tonnes dont il avait été convenu à cause de la mécanique des roches et des contraintes sur le puits[35];

 

-                     la conclusion d’ententes indiquant comment assurer le suivi des coûts se rattachant au quart de concession minière, ainsi que les modalités d’enregistrement;

 

-                     la conclusion d’ententes concernant les pratiques minières et les plans se rapportant à l’exploitation du secteur situé à la limite du quart de concession minière et de la mine David Bell.

 

[49]         Deux modifications écrites ont été apportées à l’entente relative au quart de concession minière. La première entente modificatrice (l’« entente modificatrice de 1983 ») a été signée le 1^er décembre 1983[36] (dix mois après que les parties eurent conclu l’entente relative au quart de concession minière). Il ressort des attendus que la modification visait à répondre à la demande de Norex, qui voulait que Teck/Corona lui transfère immédiatement le quart de concession minière.

 

[50]         La seconde entente modificatrice a été conclue le 4 juillet 1995 (l’« entente modificatrice de 1995 »)[37]. M^e Baylis a expliqué que les modifications s’étaient avérées nécessaires une fois qu’il n’était plus techniquement possible d’exploiter le quart de concession minière au taux quotidien convenu de 500 tonnes. L’entente modificatrice de 1995 prévoyait un taux réputé de production d’or et des coûts unitaires réputés de production qui devaient être utilisés dans le calcul des paiements faits à Teck/Corona aux termes de l’entente relative au quart de concession minière, y compris la redevance se rattachant au quart de concession minière[38].

 

[51]         Au cours du contre-interrogatoire, M^e Baylis a déclaré qu’en 1986, Norex avait obtenu [traduction] « un transfert du quart de concession minière, sous réserve des droits de Teck et de Corona et des droits prépondérants de la Couronne et de la société à numéro à l’égard d’un intérêt net à la sortie de la fonderie »[39]. Il semble qu’il s’agissait du bail mentionné dans l’entente modificatrice de 1983, lequel a été converti, en 1989, en un intérêt en fief simple[40].

 

[52]         J’examinerai maintenant la redevance relative au quart de concession minière. En négociant l’entente relative au quart de concession minière, ni l’une ni l’autre partie ne pensait ou ne croyait que le quart de concession minière renfermait des réserves d’or ou d’autres minéraux valorisables. Les parties ont uniquement découvert que le terrain renfermait des réserves d’or valorisables après avoir foré le puits et après avoir procédé à des travaux d’exploration dans les zones les plus profondes du quart de concession minière[41]. Par conséquent, Hemlo Gold a versé à Teck/Corona des montants élevés à l’égard de la redevance se rattachant au quart de concession minière.

 

[53]         Norex s’était engagée à verser à Teck/Corona la redevance se rattachant au quart de concession minière en contrepartie de l’octroi de l’option sur le quart de concession minière. L’entente relative au quart de concession minière prévoit que la redevance sera payable à Teck/Corona après que Norex aura récupéré ses dépenses en capital à l’égard de l’extraction du minerai, à l’exclusion toutefois des coûts en capital associés au puits. Le calcul de la redevance figure à l’annexe D jointe à l’entente relative au quart de concession minière[42].

 

[54]         L’annexe D a été décrite comme un texte passe-partout, un modèle que Noranda utilisait dans des centaines d’ententes. Ce modèle était utilisé dès que Noranda (y compris Norex) [traduction] « concluait une entente de coentreprise quelconque »[43].

 

[55]         Selon l’annexe D, Norex devait établir un compte de redevance duquel elle devait débiter les montants suivants[44] :

 

1)       les coûts avant toute production (dépenses associées aux travaux d’exploration, d’aménagement et de construction se rattachant uniquement au quart de concession minière et effectuées avant le début des activités commerciales);

 

2)       les pertes d’exploitation se rattachant au quart de concession minière;

 

3)       les dépenses en capital post-production (les coûts en capital associés au quart de concession minière engagés après le début de la production);

 

4)       les frais d’intérêts sur le solde de fin de mois du compte de redevance;

 

          5)       le compte de réserve (le montant calculé compte tenu des coûts estimatifs de la réhabilitation et de la restauration du quart de concession minière.)

 

[56]         Selon l’annexe D, Norex devait d’abord affecter tout bénéfice net tiré du quart de concession minière à la réduction des montants débités du compte de redevance. Cette annexe prévoyait ce qui suit : [traduction] « Lorsqu’il y aura un solde débiteur dans le compte de redevance, il n’y aura pas de distribution des bénéfices nets de Norex »[45]. S’il n’y avait aucun solde débiteur dans le compte de redevance, les bénéfices nets devaient être répartis à parts égales entre Norex et Teck/Corona.

 

[57]         M. Proctor a fait remarquer qu’au moment où l’entente avait été conclue, on supposait qu’il y aurait [traduction] « un tas de montants débités du compte de redevance et qu’il faudrait donc un certain temps, même si la mine était rentable, pour que les bénéfices compensent le capital qui avait antérieurement été débité »[46].

 

[58]         Comme il en a déjà été fait mention, les parties ont tiré des bénéfices élevés de l’exploitation du quart de concession minière. On ne sait pas exactement à quel moment le compte de redevance a accusé un solde créditeur. M. Proctor a été vague sur ce point. Il a initialement cru que c’était en 1989[47], mais ensuite, lors du réinterrogatoire, on l’a renvoyé aux états financiers de 1987 de Hemlo Gold (le premier exercice), lesquels indiquent qu’une redevance avait été payée à Teck/Corona en 1987[48]. La preuve mise à ma disposition ne montre pas clairement si Hemlo Gold a payé une redevance en 1986. On a uniquement remis à la Cour les relevés de redevance du quart de concession minière se rattachant aux exercices 1991, 1992, 1993 et 1995[49]. Aucun relevé de redevance se rapportant à une année antérieure à l’année 1991 n’a été fourni à la Cour, et ce, même si, selon M. Proctor, les relevés étaient des documents cruciaux[50].

 

[59]         En outre, on n’a présenté à la Cour aucun élément de preuve au sujet de l’ampleur des coûts avant toute production, des dépenses en capital post‑production ou des pertes d’exploitation (le cas échéant) au début des activités. De plus, on n’a pas mentionné à la Cour le moment auquel le compte de redevance est passé d’un solde débiteur à un solde créditeur.

 

[60]         M. Proctor semblait laisser entendre, au cours de son témoignage, qu’il n’y avait pas de frais d’investissement qui étaient assujettis à l’entente relative au quart de concession minière[51]. Toutefois, selon une pièce que l’appelante a produite au sujet du calcul des impôts miniers, des dépenses avant toute production de 1,676 million de dollars ont été engagées en 1986, et des dépenses post‑production d’environ 184 000 $ et 904 000 $ ont été engagées en 1986 et en 1987 respectivement. La pièce n’indique pas les dépenses avant toute production qui ont été engagées avant l’année 1986[52].

 

[61]         M. Proctor a expliqué comment Hemlo Gold et Teck/Corona avaient déterminé le revenu attribuable au quart de concession minière. En effet, le quart de concession minière n’était pas une mine distincte; il faisait partie de la mine Golden Giant. M. Proctor a décrit le quart de concession minière comme étant une mine à l’intérieur d’une mine[53].

 

[62]         Le minerai d’or qui était extrait du quart de concession minière était mélangé au minerai d’or provenant du reste de la mine Golden Giant, de sorte qu’il ne pouvait pas être identifié séparément lorsqu’il arrivait à l’usine de traitement. Les parties se sont donc vues obligées de s’entendre sur une méthode permettant de déterminer le revenu tiré de l’exploitation du quart de concession minière[54].

 

[63]         M. Proctor a fait remarquer que la première étape consistait, pour les parties, à déterminer la quantité de minerai d’or extraite du quart de concession minière[55]. Hemlo Gold déterminait ensuite la qualité du minerai (au moyen d’un échantillon de minerai extrait) et la récupération métallurgique à l’usine. Elle utilisait ensuite les renseignements ainsi obtenus et la valeur de réalisation nette de l’or en vue de déterminer, pour une période précise, les recettes provenant de l’or extrait du quart de concession minière[56].

 

[64]         Les coûts étaient déterminés compte tenu des coûts globaux de la mine Golden Giant, y compris les frais afférents à l’usine et les frais d’administration. Les coûts étaient imputés au quart de concession minière en fonction des tonnes extraites ou des tonnes broyées. M. Proctor a fait remarquer que Hemlo Gold et Teck/Corona avaient identifié certains frais de la mine Golden Giant (principalement des frais d’administration) qui n’étaient pas imputés au quart de concession minière[57].

 

[65]         M. Proctor a également parlé d’une question qui s’était posée dans le calcul du montant de la déduction relative à l’impôt minier de l’Ontario. M. Proctor a fait remarquer que Noranda était l’exploitante de la mine Golden Giant au stade de l’aménagement. Au cours de cette période, Noranda utilisait les radiations disponibles attribuables à la mine Golden Giant afin de réduire l’impôt minier payable à l’égard de ses autres activités en Ontario. Par conséquent, Hemlo Gold, après le début de ses activités, disposait d’un moins grand nombre de radiations que le nombre dont elle aurait disposé si elle avait été l’exploitante au cours de la phase d’aménagement de la mine Golden Giant[58].

 

[66]         Par conséquent, Hemlo Gold, aux fins du calcul de la redevance se rattachant au quart de concession minière, a calculé, au mois d’octobre 1988, un [traduction] « impôt minier théorique ». Des explications ont été données au sujet de ce calcul dans une lettre datée du 4 octobre 1988 que M. Proctor a envoyée au contrôleur adjoint de Teck Corporation[59] :

 

[traduction]

 

[...] Comme il en a déjà été question, l’impôt « théorique » payable représente l’impôt qui aurait été payable par la mine Golden Giant (composée du gisement n^o 1 et du quart de concession minière), si la mine avait été construite et exploitée par une société autonome distincte n’exerçant aucune autre activité ou ne se livrant pas à d’autres travaux d’exploration en Ontario.

 

[...]

 

J’ai imputé l’impôt « théorique » au quart de concession minière compte tenu de sa contribution directe aux chiffres cumulatifs théoriques. [...]

 

[67]         La lettre renferme ensuite un calcul du premier montant déduit à l’égard des impôts miniers. Le montant a été déduit en 1988 à l’égard du revenu gagné avant le 31 décembre 1987.

 

Application du droit aux faits

 

[68]         Compte tenu du libellé de l’article 80.2 de la Loi, je dois décider si Teck/Corona, en vertu des modalités de l’entente relative au quart de concession minière, a versé à Hemlo Gold un montant qu’il est raisonnable de considérer comme reçu par Hemlo Gold à titre de remboursement, de contribution ou d’indemnité relativement à des impôts miniers de l’Ontario payés ou devenus payables par Hemlo Gold.

 

[69]         Je dois donc d’abord décider si Teck/Corona a versé un montant à Hemlo Gold à titre de règlement ou d’indemnité relativement à un montant payé ou payable par Hemlo Gold.

 

[70]         L’avocat de l’appelante a soutenu [traduction] « que l’imputation de la part des recettes que Teck/Corona a tirées du quart de concession minière à l’obligation [de Hemlo Gold], en sa qualité d’exploitante, pour les impôts miniers se rattachant au quart de concession minière représentait le remboursement de 50 p. 100 des impôts miniers du quart de concession minière »[60]. Subsidiairement, l’avocat de l’appelante a affirmé [traduction] « que la déduction des impôts miniers se rattachant au quart de concession minière, dans la détermination des bénéfices nets distribuables [aux termes de l’entente relative au quart de concession minière], constituait un remboursement pour l’application de l’article 80.2 »[61].

 

[71]         Je ne retiens pas les arguments de l’appelante. Teck/Corona n’a pas versé de montant à Hemlo Gold à titre de remboursement en vertu de l’entente relative au quart de concession minière. Le seul paiement qui a été effectué par une partie ou l’autre était le paiement de la redevance se rattachant au quart de concession minière par Hemlo Gold en faveur de Teck/Corona.

 

[72]         Hemlo Gold a obtenu un intérêt indivis à 100 p. 100 dans le quart de concession minière[62]. Selon la preuve présentée par l’appelante, Hemlo Gold a initialement acquis cet intérêt au moyen d’un bail, et elle a ensuite converti l’intérêt en un intérêt en fief simple. Le quart de concession minière faisait partie de la mine Golden Giant.

 

[73]         Dans le cadre de l’exploitation de la mine Golden Giant (y compris le quart de concession minière), Hemlo Gold a engagé diverses dépenses, notamment en ce qui concerne les impôts miniers. Hemlo Gold a recouvré les dépenses engagées en tirant un revenu de la mine Golden Giant. Si les recettes provenant de la mine Golden Giant n’étaient pas supérieures aux dépenses de la mine, Hemlo Gold subissait une perte. Si les recettes étaient supérieures aux dépenses, Hemlo Gold recouvrait ses dépenses et elle faisait un bénéfice.

 

[74]         Une fois que le bénéfice calculé à l’égard des recettes et des frais imputés au quart de concession minière était supérieur au solde débiteur du compte de redevance se rapportant au quart de concession minière, Hemlo Gold était tenue de partager avec Teck-Corona 50 p. 100 du bénéfice ainsi calculé.

 

[75]         Teck/Corona n’a jamais été obligée, en vertu d’une obligation contractuelle, de rembourser Hemlo Gold des frais engagés aux fins de l’exploitation du quart de concession minière (y compris les impôts miniers). Aucune redevance n’était payable si les dépenses imputées au quart de concession minière étaient supérieures aux recettes imputées au quart de concession minière. En pareil cas, Hemlo Gold subissait, pour son propre compte, toute perte se rattachant à l’exploitation du quart de concession minière.

 

[76]         Si le quart de concession minière était rentable (et si l’impôt minier était payé), mais que le montant du bénéfice n’était pas supérieur au montant du solde débiteur du compte de redevance se rapportant au quart de concession minière[63], les frais imputés au quart de concession minière, y compris l’impôt minier, étaient entièrement supportés par Hemlo Gold.

 

[77]         L’imputation des recettes provenant de la mine Golden Giant au calcul de la redevance se rattachant au quart de concession minière ne représentait pas le paiement d’un montant par Teck/Corona. C’est Hemlo Gold, en sa qualité de propriétaire et d’exploitante de la mine Golden Giant (y compris le quart de concession minière), qui réalisait toutes les recettes provenant de l’exploitation de la mine Golden Giant. Ces recettes n’étaient pas réalisées par Teck/Corona. En effet, Teck/Corona avait uniquement le droit de recevoir un montant à titre de redevance. En outre, cette redevance était uniquement payable si le compte de redevance indiquait un solde créditeur.

 

[78]         L’appelante a fait valoir l’argument suivant : [traduction] « Teck/Corona détenait un intérêt dans les recettes provenant du quart de concession minière parce qu’elle a continué à détenir un intérêt dans le bien-fonds et dans les minéraux par suite de l’entente relative au quart de concession minière et parce que cette entente avait été enregistrée sur le titre. »

 

[79]         Selon la thèse de l’appelante, compte tenu de cet intérêt, l’imputation des recettes provenant du quart de concession minière à l’obligation qui incombait à l’appelante au titre des impôts miniers en sa qualité d’exploitante du quart de concession minière constituait un remboursement pour l’application de l’article 80.2 de la Loi.

 

[80]         L’argument de l’appelante est fondé sur sa thèse selon laquelle la redevance se rattachant au quart de concession minière créait un intérêt foncier.

 

[81]         L’appelante a présenté à la Cour trois décisions à l’appui de sa thèse : la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Banque de Montréal c. Dynex Petroleum Ltd (« Dynex »)[64], la décision rendue par la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta dans Vandergrift v. Coseka Resources Ltd. (« Vandergrift »)[65] et la décision rendue par la Cour supérieure de l’Ontario dans St. Andrew Goldfields Ltd. v. Newmont Canada Ltd. (« St. Andrew »)[66].

 

[82]         Dans l’arrêt Dynex, la Cour suprême du Canada a conclu que certaines redevances pouvaient constituer un intérêt foncier. Dans ses motifs de décision, le juge Major a cité le juge Virtue, de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (paragraphe 22) :

 

Dans Vandergrift, précité, p. 26, le juge Virtue dit succinctement :

 

[traduction] [...] il semble assez clair que, selon le droit canadien, un droit de redevance ou un droit de redevance dérogatoire peut être un intérêt foncier si les conditions suivantes sont réunies :

 

(1)  les termes employés pour décrire l’intérêt sont suffisamment précis pour démontrer l’intention des parties que la redevance constitue un intérêt foncier, plutôt qu’un droit contractuel sur une fraction des hydrocarbures extraits du sol;

 

(2)  l’intérêt dont est issue la redevance est lui‑même un intérêt foncier.

 

[83]         La Cour suprême du Canada ne s’est pas prononcée sur la question de savoir si la redevance en question constituait un intérêt foncier. Elle a renvoyé l’affaire au juge de première instance pour décision.

 

[84]         Toutefois, le juge Virtue a de fait tranché la question dans l’arrêt Vandergrift. En concluant que la redevance en question ne créait pas d’intérêt foncier, le juge Virtue a dit ce qui suit[67] :

 

[traduction]

 

Ce qui nous frappe en lisant l’entente, c’est le fait que, lorsque la nature de l’intérêt à transférer est mentionnée pour la première fois, l’expression employée est « redevance sur toutes les substances pétrolières recouvrées du terrain », non pas le pétrole sur, dans ou sous le terrain, mais les substances « recouvrées » du terrain. Et ensuite, au paragraphe 2, il est fait mention d’une redevance sur « les substances pétrolières trouvées ». Il n’est pas non plus ici fait mention des substances pétrolières sur, dans ou sous le terrain, mais des substances « trouvées » sur, dans ou sous le terrain. Dans l’entente, il est par ailleurs fait mention d’une redevance, en tant que « partie de la production », des « substances pétrolières vendues », des « substances pétrolières produites ». Dans l’ensemble, je suis d’avis que l’entente a pour effet de transférer un droit contractuel à l’égard du paiement d’une redevance sur les substances pétrolières produites provenant du terrain, c’est‑à‑dire une partie du pétrole après son extraction, plutôt qu’un intérêt foncier.

 

[85]         Dans la troisième décision que l’appelante a présentée, la décision St. Andrew, le juge Roberts a conclu que la redevance en question ne constituait pas un intérêt foncier. Il a reconnu que le droit de redevance pouvait être un intérêt foncier [traduction] « si les termes employés pour décrire l’intérêt sont suffisamment précis pour démontrer que les parties voulaient que la redevance constitue l’octroi d’un intérêt foncier, plutôt qu’un droit contractuel sur une fraction des substances recouvrées du terrain, et que l’intérêt dont est issue la redevance est lui-même un intérêt foncier »[68].

 

[86]         En se fondant sur la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Dynex, le juge a dit que c’est l’intention des parties, établie à l’aide des termes employés pour créer la redevance, qui permet de décider si les parties voulaient créer un intérêt foncier ou si elles voulaient uniquement créer des droits contractuels[69].

 

[87]         Le juge Roberts a ensuite fait remarquer que l’emploi des mots [traduction] « s’engage à payer » et [traduction] « produit » dans la description de la redevance était la [traduction] « première indication que les parties voulaient uniquement créer des droits contractuels au paiement d’une redevance plutôt qu’un intérêt foncier »[70].

 

[88]         La redevance se rattachant au quart de concession minière est mentionnée à la page 7 de l’entente relative au quart de concession minière[71]. Le libellé exact est le suivant :

 

[traduction]

 

En contrepartie de l’octroi de l’option, Norex s’engage à verser à T/C [Teck/Corona] une redevance correspondant à 50 p. 100 des bénéfices nets sur le minerai extrait du bien‑fonds visé par l’option. La redevance sera payable à T/C une fois que Norex aura récupéré ses dépenses en capital à l’égard de l’extraction de ce minerai, à l’exclusion toutefois des frais se rattachant au puits, décrits d’une façon plus détaillée à l’annexe D jointe aux présentes.

 

[89]         L’emploi du mot « mined » (extrait) est semblable à l’emploi du mot « recovered » (recouvré) dans l’arrêt Vandergrift et du mot « produced » (produit) dans la décision St. Andrew. Ces mots indiquent une intention de créer uniquement des droits contractuels au paiement d’une redevance plutôt qu’un intérêt foncier.

 

[90]         En outre, le reste de l’entente, en particulier le calcul de la redevance sur le bénéfice net, indique l’intention d’accorder un droit contractuel au paiement d’une redevance.

 

[91]         Dans la décision qu’elle a rendue dans l’affaire St. Andrew, la cour a mentionné deux autres facteurs qui peuvent être pertinents lorsqu’il s’agit de trancher la question de savoir si les parties voulaient créer des droits contractuels ou un intérêt foncier, à savoir :

 

          -        si le bénéficiaire de la redevance conserve le droit d’entrer sur le bien‑fonds en vue de se livrer à des travaux d’exploration et d’extraction des minéraux;

 

      -   si le propriétaire du bien-fonds exerce un contrôle complet sur son intérêt foncier, l’unique droit du bénéficiaire de la redevance étant de partager les recettes provenant de l’extraction des minéraux du bien‑fonds[72].

 

[92]         L’entente relative au quart de concession minière n’accordait pas à Teck/Corona le droit d’entrer dans le quart de concession minière en vue de se livrer à des travaux d’exploration et d’extraction des minéraux. Teck/Corona s’était vu accorder un accès raisonnable au puits situé dans le quart de concession minière en vue d’exécuter des travaux d’exploration sur le terrain de la mine David Bell et d’exploiter la mine[73] ainsi que l’accès au quart de concession minière en vue d’inspecter les travaux qui y étaient exécutés[74]. Toutefois, ni l’un ni l’autre droit d’accès ne conférait à Teck/Corona le droit d’exploiter le quart de concession minière.

 

[93]         En outre, Hemlo Gold contrôlait le quart de concession minière. Une fois l’option accordée, elle a acquis un intérêt bénéficiaire indivis à 100 p. 100 dans le quart de concession minière[75]. Il ressort clairement de l’entente relative au quart de concession minière et de la preuve qui m’a été présentée que Hemlo Gold a toujours exercé, après l’acquisition de l’intérêt bénéficiaire, un contrôle complet sur l’exploitation du quart de concession minière. Hemlo Gold était l’unique exploitante de la mine Golden Giant, qui comprenait le quart de concession minière.

 

[94]         L’entente relative au quart de concession minière renferme de fait des clauses exigeant que Hemlo Gold exploite le quart de concession minière à un certain taux et réserve une certaine capacité d’extraction et de broyage au quart de concession minière. Ces clauses visaient à protéger les droits contractuels de Teck/Corona à la redevance se rattachant au quart de concession minière.

 

[95]         Les clauses n’influaient pas sur les activités d’exploitation quotidiennes de la mine. L’entente relative au quart de concession minière ne renferme aucune disposition accordant à Teck/Corona un contrôle sur l’exploitation quotidienne de la mine. Dans le cas où une question de contrôle pouvait se poser, l’entente relative au quart de concession minière prévoit clairement que c’était Hemlo Gold qui exerçait un contrôle. Ainsi, en ce qui concerne l’exploitation de la mine aux limites du quart de concession minière et des terrains adjacents, l’entente relative au quart de concession minière prévoit ce qui suit : [traduction] « Norex aura entière discrétion quant à la méthode d’exploitation à utiliser sur le terrain visé par l’option, à condition de se conformer à de bonnes pratiques d’exploitation »[76]. En ce qui concerne les droits d’accès accordés à Teck/Corona, l’entente relative au quart de concession minière prévoit ce qui suit : [traduction] « Norex conservera un droit général de supervision et de réglementation sur tout le personnel utilisant le puits »[77].

 

[96]         Selon certains éléments de preuve, Hemlo Gold coordonnait diverses activités avec Teck/Corona afin de veiller à ce que la mine Golden Giant et la mine David Bell soient exploitées d’une façon efficace et sûre[78], mais aucun élément de preuve ne donnait à penser que Hemlo Gold n’exerçait pas un contrôle complet sur l’exploitation de la mine Golden Giant.

 

[97]         En résumé, les deux facteurs susmentionnés indiquent l’intention d’accorder un droit contractuel au paiement d’une redevance.

 

[98]         L’appelante a également accordé beaucoup d’importance à l’enregistrement, sur le titre, de l’avis concernant l’entente relative au quart de concession minière (y compris l’entente modificatrice de 1983) et de l’avis concernant la disposition de l’entente modificatrice de 1993 stipulant que Norex ne pouvait pas transférer ou céder le bail distinct concernant le quart de concession minière sans obtenir le consentement de Teck/Corona[79].

 

[99]         Les enregistrements ont été effectués en 1986. M^e Baylis a témoigné qu’ils ont été effectués parce que Noranda [traduction] « envisageait » d’assurer le financement en 1986[80].

 

[100]     Je ne puis voir comment les enregistrements pourraient créer l’intérêt foncier envisagé par l’avocat de l’appelante. Je reconnais que Teck/Corona détenait un certain intérêt foncier, à savoir le droit d’accès accordé dans l’entente relative au quart de concession minière, dont il a ci‑dessus été question, et le droit accordé dans l’entente modificatrice de 1983 en ce qui concerne le consentement à tout transfert du bail. Toutefois, ces droits n’étaient pas assimilables à un droit sur les recettes tirées de la vente des minéraux.

 

[101]     L’exigence voulant que Teck/Corona consente au transfert du bail n’existait pas au moment où la redevance se rattachant au quart de concession minière a été créée en vertu de l’entente relative au quart de concession minière. Les parties ont ajouté cette exigence dans l’entente modificatrice de 1983.

 

[102]     Comme il en a ci‑dessus été fait mention, l’entente relative au quart de concession minière renfermait une clause par laquelle Teck/Corona s’engageait, après avoir obtenu un bail de surface et un bail d’exploitation de la mine David Bell, à prendre toutes les mesures nécessaires en vue de créer un bail distinct pour le quart de concession minière, au profit de Norex[81].

 

[103]     L’entente modificatrice de 1983 modifiait cette clause en vue de prévoir notamment ce qui suit :

 

          -        Teck/Corona convenait que Norex pouvait obtenir le bail concernant le quart de concession minière avant le moment où Norex acquérait l’intérêt bénéficiaire dans le quart de concession minière;

 

          -        tant que l’intérêt bénéficiaire dans le quart de concession minière n’était pas acquis par Norex, Norex devait détenir tout bail concernant le quart de concession minière qui lui était accordé en fiducie au profit de Teck/Corona;

 

          -        Norex s’engageait à ne pas transférer ou céder le bail distinct concernant le quart de concession minière sans obtenir le consentement de Teck/Corona;

 

          -        Norex convenait que Teck/Corona avait le droit de faire enregistrer, sur le titre, l’avis de son intérêt dans le quart de concession minière et l’avis concernant le consentement requis.

 

[104]     Il ressort clairement du libellé de l’entente modificatrice de 1983 que la modification visait à modifier la clause relative au bail distinct à l’égard du quart de concession minière de façon que ce bail puisse être accordé à Norex avant que celle‑ci acquière l’intérêt bénéficiaire dans le bien-fonds. Le bail devait être détenu en fiducie par Norex au profit de Teck/Corona. Cela étant, on s’attendrait à ce que la modification renferme une restriction au sujet de la capacité de Norex de transférer l’intérêt légal dans le quart de concession minière qu’elle détenait en fiducie pour Teck/Corona. En outre, on s’attendrait à ce que Teck/Corona, en sa qualité de propriétaire bénéficiaire, se voie accorder l’option de faire enregistrer l’intérêt qu’elle détenait dans le quart de concession minière. Il est intéressant de noter que Teck/Corona n’a pas fait enregistrer cet intérêt. Noranda a fait enregistrer l’intérêt plus de deux ans et demi plus tard, lors de l’organisation du financement.

 

[105]     Néanmoins, l’ajout de l’exigence voulant que Teck/Corona accorde son consentement à un transfert ou à une cession de l’intérêt que Norex détenait dans le quart de concession minière n’indique pas une intention, de la part de Teck/Corona, de conserver un intérêt direct dans les minéraux après le transfert en faveur de Norex de l’intérêt bénéficiaire détenu dans le quart de concession minière.

 

[106]     En outre, comme l’avocate de l’intimée l’a fait remarquer, le fait que Teck/Corona ait peut-être détenu un intérêt dans le quart de concession minière ne donnait pas lieu à un remboursement des impôts miniers. En fait, il n’y a pas eu remboursement.

 

[107]     Puisque j’ai conclu qu’il n’y avait pas eu remboursement d’un montant, je n’ai pas à me demander si l’alinéa 18(1)m) interdit la déduction de pareil montant.

 

Deuxième question : La réduction de valeur du prêt Windarra

 

[108]     Selon la [traduction] « position principale  » que l’appelante a prise, la fraction de 7,25 millions de dollars dont était composé le prêt Windarra que Hemlo Gold a amortie dans ses états financiers de 1990 et qui a été éteinte conformément à l’entente de règlement de 1992 était déductible au cours de l’année d’imposition 1992 de Hemlo Gold en vertu du paragraphe 9(1) de la Loi. L’appelante a soutenu que Hemlo Gold [traduction] « s’occupait d’exploitation minière et [que] le prêt Windarra visait à permettre d’engager des frais d’exploration aux fins de la production d’un revenu »[82].

 

[109]     Subsidiairement, l’appelante a soutenu que le montant de 7,25 millions de dollars était déductible en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(ii) pour le motif que l’activité d’entreprise habituelle de Hemlo Gold consistait en tout ou en partie à prêter de l’argent et que le prêt Windarra avait été consenti dans le cours normal des activités de l’entreprise minière de Hemlo Gold[83].

 

[110]     L’intimée a soutenu que le prêt Windarra était imputable au capital et qu’il n’était pas déductible en vertu de l’article 9. Quant à l’argument subsidiaire de l’appelante, l’intimée a soutenu que Hemlo Gold n’avait pas consenti de prêt dans le cours des activités d’une entreprise de prêt[84].

 

Résumé du droit

 

1.     L’argument principal de l’appelante

 

[111]     La classification des gains ou des pertes résultant de la disposition d’actifs produisant un revenu, comme un prêt ou d’autres titres de créance, est en premier lieu régie par les principes de common law. La nature productive de revenu des biens donne lieu à une présomption selon laquelle les biens sont détenus à titre de placement[85]. Toutefois, cette présomption est réfutable. En outre, les tribunaux ont établi une exception au contexte juridique général à appliquer en appréciant le traitement fiscal des pertes subies par des actionnaires par suite d’avances consenties à leurs sociétés ou de dépenses faites au nom de leurs sociétés[86].

 

[112]     Le droit, en ce qui concerne un prêt consenti à une société par un actionnaire, a été résumé ainsi par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Easton c. Canada[87] :

 

En guise d’énoncé général, il est raisonnable de conclure qu’une avance faite par un actionnaire à une société ou une dépense faite par un actionnaire au nom d’une société sera considérée comme un prêt consenti dans l’intention de fournir un fonds de roulement à cette société. Dans le cas où le prêt n’est pas remboursé, la perte est réputée être une perte en capital pour l’une ou l’autre des deux raisons suivantes. Le contribuable a consenti le prêt soit pour en retirer un revenu continu, ce qui est typique d’un investissement, soit pour permettre à la société d’exploiter son entreprise de manière à procurer à l’actionnaire un avantage durable sous forme de dividendes ou grâce à une augmentation de la valeur des actions. Comme la loi présume que l’acquisition a été faite dans le but de faire un placement, il ne semble que trop raisonnable de supposer que la perte découlant d’une avance ou d’une dépense faite par un actionnaire est également une perte en capital. [...][88]

 

[113]     En outre, la Cour d’appel fédérale a conclu que cette règle comportait deux exceptions. Voici ce qu’elle a dit :

 

Il existe deux exceptions reconnues au principe général que des pertes semblables à celles dont il vient d’être question sont des pertes en capital. Premièrement, il se peut que le contribuable soit en mesure de démontrer que le prêt a été consenti dans le cours normal des activités de son entreprise. L’exemple classique est celui du contribuable/actionnaire qui est dans l’entreprise de prêt d’argent ou d’octroi de garanties. Cette exception s’applique toutefois aussi aux situations dans lesquelles l’avance ou la dépense a été faite dans un but productif de revenu lié à la propre entreprise du contribuable et non à celle de la société dont le contribuable est actionnaire. À titre d’exemple, dans l’affaire Berman, L., & Co. Ltd. v. M.N.R., [1961] CTC 237 (C. de l’É.), la société contribuable avait volontairement effectué des paiements aux fournisseurs de sa filiale afin de protéger sa clientèle. La filiale avait manqué à ses obligations et comme la contribuable avait traité avec les fournisseurs, elle désirait continuer de le faire plus tard. [...]

 

La deuxième exception est exposée dans l’arrêt Freud. Lorsqu’un contribuable possède des actions dans une société non pas comme un placement mais comme un actif commercial, la perte résultant d’une dépense accessoire, y compris un paiement effectué à l’occasion d’une garantie, sera imputable au compte de revenu. Cette exception s’applique aux personnes qui sont considérées comme des négociants en actions. Les personnes qui n’appartiennent pas à cette catégorie devront prouver qu’elles ont acquis les actions dans le cadre d’un projet comportant un risque de caractère commercial. Selon moi, cette « circonstance exceptionnelle » ne constitue pas une solution pour les contribuables qui cherchent à déduire des pertes. Je dis cela parce qu’il existe une présomption réfutable voulant que les actions soient acquises à titre d’immobilisations : voir l’arrêt Mandryk (O.) c. Canada , 92 DTC 6329 (C.A.F.) à 6634[89].

 

[114]     En résumé, lorsqu’un actionnaire consent un prêt à une société dans laquelle il détient des actions, le prêt est considéré comme étant imputable au capital, sous réserve de deux exceptions. La première exception s’applique lorsque l’actionnaire réussit à établir que le prêt a été consenti dans le cours normal des activités de son entreprise. Cette exception s’étend aux cas dans lesquels le prêt a été consenti à des fins productives de revenu se rattachant à l’entreprise de l’actionnaire et non à celle de la société dans laquelle l’actionnaire possède des actions. La seconde exception, qui n’est pas pertinente ici, se rapporte au cas dans lequel l’actionnaire détient des actions dans une société à titre d’actif commercial.

 

2.     L’argument subsidiaire de l’appelante

 

[115]     Le sous-alinéa 20(1)p)(ii) de la Loi permet la déduction de certains prêts qui sont devenus irrécouvrables. Le libellé pertinent de cette disposition est le suivant :

 

20. (1) Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu’il est raisonnable de considérer comme s’y rapportant :

 

p) le total des montants suivants :

 

[...]

 

(ii)        les montants représentant chacun la partie du coût amorti, pour le contribuable à la fin de l’année, d’un prêt ou d’un titre de crédit (sauf un bien évalué à la valeur du marché, au sens du paragraphe 142.2(1)) que le contribuable a établie, au cours de l’année, comme étant devenue irrécouvrable, lequel prêt ou titre, selon le cas :

 

            (A)       si le contribuable est un assureur ou si son activité d’entreprise habituelle consiste en tout ou en partie à prêter de l’argent, a été consenti ou acquis dans le cours normal des activités de son entreprise d’assurance ou de prêt d’argent,

 

[116]     Pour que le sous‑alinéa 20(1)p)(ii) s’applique, les quatre conditions suivantes doivent être réunies :

 

          (i)       il doit exister un prêt;

 

          (ii)      il faut établir que le prêt est devenu irrécouvrable au cours de l’année;

 

          (iii)     le prêt doit avoir été consenti par un contribuable dont l’activité d’entreprise habituelle consistait en tout ou en partie à prêter de l’argent;

 

          (iv)     le prêt doit avoir été consenti dans le cours normal des activités de l’entreprise de prêt d’argent du contribuable.

 

Résumé des faits pertinents

 

[117]     L’un des objectifs de Hemlo Gold, au moment de sa création, était d’accroître ses bénéfices en y ajoutant la production d’or[90]. Par conséquent, Hemlo Gold cherchait constamment de nouveaux biens miniers étant donné que la mine Golden Giant renfermait une quantité limitée d’or.

 

[118]     M^e Baylis a expliqué qu’il y avait deux types d’intérêts que Hemlo Gold pouvait obtenir dans de nouveaux biens miniers : un intérêt direct et un intérêt indirect. Un intérêt direct, l’option privilégiée, comportait un droit de propriété sur le bien minier, comme une concession minière, un droit de tenure à bail ou un intérêt dans le brevet minier. Un intérêt indirect comportait un investissement dans les actions de l’entité qui détenait le bien minier[91].

 

[119]     Au cours du contre-interrogatoire, M^e Baylis a donné les exemples suivants de la façon dont une société minière telle que Hemlo Gold pouvait acquérir un intérêt direct dans un bien minier[92].

 

          -    en contrepartie d’une option lui permettant d’acquérir un intérêt dans une mine, la société minière s’engageait à financer les travaux d’exploration et d’aménagement de la mine, et notamment à amener la mine jusqu’à la phase de production. L’entente conclue avec Golden Giant en constituait un exemple;

 

          -    la société minière avançait des fonds au propriétaire d’une mine en échange d’un intérêt, exprimé en pourcentage, dans la mine. Le propriétaire de la mine exécutait ensuite les travaux d’exploration et d’aménagement de la mine;

 

          -    la société minière acquérait la totalité de l’intérêt d’un propriétaire dans une mine, en échange de quoi elle s’engageait à exécuter des travaux d’exploration et d’aménagement de la mine et à verser au propriétaire une redevance sur les bénéfices nets. L’entente concernant le quart de concession minière en était un exemple;

 

          -    la société minière achetait simplement d’un propriétaire ou d’un prospecteur la totalité ou une partie de l’intérêt dans une mine. M^e Baylis a témoigné que cela n’arrivait qu’occasionnellement;

 

      -   au moyen d’un ensemble d’opérations en série, la société minière acquérait toutes les actions d’une société et fusionnait ensuite avec celle‑ci.

 

[120]     M^e Baylis a fait remarquer qu’il y a deux façons d’acquérir un intérêt indirect dans une mine[93]. La première consiste à acquérir des actions de la société qui est propriétaire de la mine. La seconde consiste à prêter de l’argent à la société propriétaire en échange d’un titre d’emprunt convertible.

 

[121]     De 1987 à 1989, Hemlo Gold a acquis un certain nombre d’intérêts indirects dans des sociétés minières. Ces intérêts étaient mentionnés dans son bilan sous la rubrique [traduction] « Investissements et avances ». Les rapports annuels de Hemlo Gold pour les années 1987 à 1991 indiquent que les investissements et avances sont passés de 5,4 millions de dollars à la fin du premier exercice (1987) à 60 millions de dollars à la fin de l’exercice 1988 et qu’ils avaient ensuite atteint 82 millions de dollars à la fin de l’exercice 1989. Les investissements et avances sont passés à 49 millions de dollars en 1990 et à 12,4 millions de dollars à la fin de l’exercice 1991[94].

 

[122]     Les investissements et avances étaient composés d’actions dans un certain nombre de petites sociétés minières ainsi que de deux prêts : une avance de 10 millions de dollars consentie en 1988 pour un titre d’emprunt convertible d’une société minière américaine, Viceroy Resources (« Viceroy »)[95], et le prêt Windarra, de 8,25 millions de dollars.

 

[123]     En plus de consentir le prêt Windarra, Hemlo Gold a acquis des actions de Windarra et a acquis un intérêt direct dans un bien minier appartenant à Windarra.

 

[124]     Windarra détenait des intérêts dans deux biens miniers dans un secteur appelé le [traduction] « camp Mishibishu ». Elle détenait un intérêt de 25 p. 100 dans un bien-fonds désigné sous le nom de bien-fonds Magnacon. Les autres propriétaires étaient Flanagan McAdam Resources (« FMR ») et Muscocho Exploration Ltd. (« Muscocho »). Windarra détenait également un intérêt de 50 p. 100 dans un terrain adjacent au bien-fonds Magnacon, appelé le bien-fonds de l’Est[96].

 

[125]     Les trois propriétaires du bien-fonds Magnacon aménageaient le bien‑fonds dans le cadre d’une coentreprise. Hemlo Gold a tenté d’acheter de Windarra et de FMR un intérêt direct de 25 p. 100 dans le bien-fonds Magnacon. Toutefois, elle a échoué : l’un des participants à la coentreprise a invoqué un droit de premier refus stipulé dans l’entente de coentreprise, ce qu’il semble avoir fait par suite d’une entente que FMR et Muscocho avaient conclue avec une autre société minière, Echo Bay[97].

 

[126]     Hemlo Gold a ensuite conclu avec Windarra un accord de financement qui comprenait un prêt (le prêt Windarra), un investissement indirect dans Windarra (l’acquisition d’actions) et un investissement direct (l’acquisition d’un intérêt dans le bien-fonds de l’Est).

 

[127]     Une lettre d’entente datée du 21 avril 1988 entre Hemlo Gold et Windarra résume les modalités de financement[98] (la « lettre d’entente »). Dans cette lettre d’entente, Hemlo Gold confirme qu’elle s’est engagée à fournir le financement à Windarra à l’égard des travaux d’exploration et d’aménagement se rapportant à l’intérêt de 25 p. 100 que Windarra détenait dans la mine Magnacon et de l’intérêt de 50 p. 100 qu’elle détenait dans le bien-fonds de l’Est.

 

[128]     Le prêt Windarra s’élevait à 7,5 millions de dollars au taux courant pour les prêts-or. La lettre d’entente prévoyait que le montant du prêt pouvait être augmenté en vue de [traduction] « couvrir un dépassement raisonnable du coût du projet ». Toutefois, le prêt ne pouvait pas dépasser 8,25 millions de dollars[99].

 

[129]     Le prêt Windarra était garanti par une charge de premier rang sur l’intérêt de 25 p. 100 de Windarra dans le bien-fonds Magnacon. Le produit du prêt devait être utilisé aux fins du paiement de la part du coût de construction de la mine et de l’usine sur le bien-fonds Magnacon qui était à la charge de Windarra.

 

[130]     La lettre d’entente prévoyait que le prêt Windarra devait être remboursé à l’aide de la part de 80 p. 100 revenant à Windarra sur la première rentrée de fonds disponible provenant du bien-fonds Magnacon. Les parties ont convenu que Hemlo Gold pouvait remplacer le prêt Windarra par un prêt-or d’une banque à charte canadienne, lequel serait garanti par Hemlo Gold.

 

[131]     La lettre d’entente prévoyait également l’acquisition par Hemlo Gold d’actions de Windarra (les « actions de Windarra ») :

 

          -    Hemlo Gold devait souscrire 1 500 000 actions de Windarra en échange de 150 000 actions ordinaires de ses propres actions;

 

          -    Hemlo Gold devait souscrire 2 millions d’actions de Windarra pour 4 000 000 $; Windarra s’engageait à affecter un montant de 500 000 $ au fonds de roulement et un montant de 3 500 000 $ au paiement des frais d’exploration et d’aménagement associés au bien-fonds de l’Est[100];

 

          -    Windarra accordait à Hemlo Gold une option lui permettant d’acheter 2 millions d’actions additionnelles de Windarra.

 

[132]     La lettre d’entente renfermait une clause de statu quo par laquelle Hemlo Gold s’engageait, pour une période de six ans, à ne pas porter le nombre d’actions ordinaires qu’elle détenait dans Windarra à plus de 33 1/3 p. 100 des actions ordinaires en circulation.

 

[133]     La lettre d’entente prévoyait également que Windarra devait transférer à Hemlo Gold un intérêt de 25 p. 100 à titre de tenant commun du bien-fonds de l’Est. Une fois que Windarra aurait dépensé 3,5 millions de dollars sur le montant reçu lors de l’émission des 2 millions d’actions de Windarra, Hemlo Gold était tenue de payer 50 p. 100 des frais d’exploration et d’aménagement se rattachant au bien-fonds de l’Est.

 

[134]     Au cours de son témoignage, M^e Baylis a parlé du financement de Windarra. Il a qualifié d’offre globale[101] les divers éléments du financement, en ordre. En ce qui concerne le prêt Windarra, il a déclaré que Windarra avait besoin du financement afin de financer les appels de fonds de l’exploitante aux termes de la coentreprise pour les travaux de construction et d’aménagement du bien-fonds Magnacon[102]. Il a fait remarquer que si Hemlo Gold n’avait pas accepté de consentir le prêt, Windarra aurait eu à se procurer des capitaux additionnels auprès de tiers, de sorte qu’elle aurait émis des actions additionnelles, ce qui aurait dilué les actions que Hemlo Gold détenait dans la société[103].

 

[135]     Dans une note de service en date du 25 avril 1988 adressée au conseil d’administration de Hemlo Gold, le président et le vice‑président, Finances, de Hemlo Gold donnaient des précisions au sujet des intentions de Hemlo Gold au moment où celle‑ci avait assuré le financement de Windarra[104]. La note au conseil d’administration dit que Hemlo Gold fournissait du financement à Windarra afin de s’établir sur les terres du camp Mishibishu (et de protéger ainsi la [traduction] « situation générale » de Hemlo Gold dans le camp) et d’obtenir un investissement direct dans le bien-fonds de l’Est. La note dit également que le financement facilitait la conclusion d’un marché à l’égard d’un autre bien-fonds contrôlé par le groupe de Vancouver qui contrôlait Windarra. Les auteurs de la note font également remarquer qu’en effectuant ces investissements, Hemlo Gold [traduction] « s’assurerait la participation de la société à titre d’associée [...] et [qu’]elle en ferait finalement l’acquisition, si de nouvelles découvertes ou si l’expansion des réserves sur le bien-fonds Magnacon le justifiaient ».

 

[136]     Au cours des années 1988 et 1989, Hemlo Gold a acquis les actions de Windarra et a avancé certaines sommes conformément à l’entente relative au prêt Windarra. À la fin de 1989, Hemlo Gold avait acquis 5,65 millions d’actions de Windarra et elle a avancé le montant maximum prévu dans l’entente relative au prêt Windarra, soit 8,25 millions de dollars[105]. Selon les notes jointes aux états financiers vérifiés de 1989 de Hemlo Gold, un montant de 17,784 millions de dollars[106] à l’égard des actions de Windarra et du prêt Windarra a été inclus dans le solde des investissements et avances, dans le bilan de Hemlo Gold[107].

 

[137]     Au cours de 1990, les participants à la coentreprise, en ce qui concerne la mine Magnacon, ont décidé de fermer la mine, de sorte que Hemlo Gold a réduit la valeur, à des fins comptables, de son investissement dans les actions de Windarra et du montant du prêt Windarra. La valeur comptable des actions a été ramenée à leur valeur marchande estimative de 1,978 million de dollars, soit une réduction de valeur de 7,293 millions de dollars. La valeur du prêt Windarra a été ramenée à sa valeur estimative de réalisation d’un million de dollars, soit une réduction de valeur de 7,513 millions de dollars[108]. La réduction globale, à l’égard de Windarra, était de 14,806 millions de dollars.

 

[138]     Au cours de 1991, Hemlo Gold a réduit à zéro la valeur des actions de Windarra. Le prêt Windarra n’a pas été réduit de valeur en 1991.

 

[139]     La réduction de valeur de 14,806 millions de dollars, en 1990, faisait partie d’une réduction globale de 17,419 millions de dollars, par Windarra, de la valeur de ses investissements et avances. Dans son état des résultats, Hemlo Gold a rangé la réduction de valeur dans les frais d’exploration[109]. À ce moment‑là, la haute direction de Hemlo Gold croyait qu’il s’agissait d’un traitement comptable approprié étant donné qu’à son avis, [traduction] « les dépenses engagées lorsque ces investissements [avaient] été faits [étaient] davantage assimilables à des frais d’exploration qu’à des investissements à long terme au sens traditionnel du terme »[110].

 

[140]     Toutefois, en 1991, Hemlo Gold a modifié ce traitement comptable. En 1991, Hemlo Gold a réduit la valeur de ses investissements et avances d’un montant additionnel de 33,595 millions de dollars[111]. La réduction de valeur de 33,595 millions de dollars figurait dans l’état des résultats de Hemlo Gold à titre de [traduction] « perte nette résultant de la vente ou de la réduction de valeur des investissements et avances[112] ». En outre, la réduction de valeur de 17,419 millions de dollars qui avait été faite en 1990 a été reclassifiée, dans l’état des résultats vérifié de 1991 de Hemlo Gold, à titre de [traduction] « perte nette résultant de la vente ou de la réduction de valeur des investissements et avances ». Comme il a ci‑dessus été fait mention, la réduction de valeur effectuée en 1990 avait déjà été incluse dans les frais d’exploration.

 

[141]     Dans le rapport annuel de 1991 de Hemlo Gold, le bureau du président et du chef de la direction de Hemlo Gold a fait les commentaires suivants au sujet de la réduction de valeur de 33,595 millions de dollars :

 

[traduction]

 

[...] La décision de procéder à ces réductions de valeur a été prise à la suite d’un examen approfondi des valeurs comptables des investissements à long terme de la société et résulte de l’effet qu’a la faiblesse continue du prix de l’or sur le prix des actions des petites sociétés du secteur des ressources naturelles[113].

 

 

[142]     Le 6 novembre 1992, Windarra et Hemlo Gold ont conclu l’entente de règlement de 1992 en vertu de laquelle les parties étaient libérées des obligations énoncées dans la lettre d’entente[114]. L’obligation de Windarra de rembourser le prêt Windarra a été éteinte, Windarra s’engageant en échange à payer un montant d’un million de dollars[115].

 

[143]     En préparant ses déclarations de revenus de 1992 et de 1994, Hemlo Gold a déduit un montant de 7 590 684 $ et de 78 294 $ respectivement à l’égard du prêt Windarra. En 1992, elle a déclaré les dispositions des actions de Windarra à titre de dispositions d’immobilisations[116].

 

[144]     En établissant une nouvelle cotisation à l’égard de Hemlo Gold, le ministre a refusé un montant de 7 407 308 $ sur le montant déduit en 1992 pour le prêt Windarra ainsi que la totalité du montant déduit en 1994.

 

Application du droit aux faits

 

1.     L’argument principal de l’appelante

 

[145]     L’avocat de l’appelante n’a pas mentionné, ni invoqué, le contexte juridique énoncé dans l’arrêt Easton. Il a plutôt soutenu que le principal du prêt était déductible en vertu du paragraphe 9(1) de la Loi au titre des frais d’exploration engagés en vue de tirer un revenu d’une mine. L’avocat a fait remarquer que la Cour devrait mettre l’accent sur l’intention de Hemlo Gold au moment où le prêt Windarra avait été consenti, à savoir, comme il l’a affirmé, l’acquisition d’un intérêt quelconque dans un gisement minier aurifère peut-être riche dont l’exploitation devait produire un revenu pour Hemlo Gold. L’avocat a affirmé que la Cour devrait prendre les pratiques minières en considération, étant donné que le prêt Windarra faisait partie d’une stratégie générale que Hemlo Gold avait adoptée en vue d’augmenter son revenu minier.

 

[146]     En présentant son argumentation, l’avocat de l’appelante a accordé beaucoup de poids au fait qu’en réduisant la valeur de son investissement dans le prêt Windarra et dans les actions de Windarra, Hemlo Gold avait comptabilisé la perte dans son état des résultats vérifié de l’année 1990 au titre des frais d’exploration. Toutefois, comme il en a ci‑dessus été fait mention, Hemlo Gold, dans son état des résultats vérifié de 1991, a reclassifié la perte de 1990 à titre de [traduction] « perte nette résultant de la vente ou de la réduction de valeur des investissements et avances ». L’avocat de l’appelante (comme les témoins de l’appelante) a essayé de minimiser cette reclassification, en affirmant qu’elle était fondée sur une décision qu’une nouvelle équipe de gestion avait prise en 1991.

 

[147]     Si je retiens l’argument de l’appelante lorsqu’elle dit que le traitement comptable approprié consistait à ranger la réduction de valeur de 1990 dans les frais d’exploration, il me faudrait accepter que Hemlo Gold a commis une erreur dans ses états financiers vérifiés de 1991 lorsqu’elle a reclassifié la réduction de valeur à titre de perte résultant de la réduction de valeur des investissements et avances.

 

[148]     Je ne puis retenir une telle thèse. Selon la position finale que Hemlo Gold a prise dans ses états financiers vérifiés de 1991, la réduction de valeur de 1990 représentait une perte attribuable à des investissements à long terme. En outre, les états financiers vérifiés de 1991 ont été préparés à un moment où M. Proctor, en sa qualité de vice-président, Finances, de Hemlo Gold, aurait eu à accepter les états financiers avant leur publication. Or, dans son témoignage, M. Proctor n’a jamais laissé entendre qu’une erreur avait été commise en 1991.

 

[149]     Indépendamment de la façon dont la réduction de valeur du prêt Windarra a été traitée aux fins comptables, la preuve mise à la disposition de la Cour n’étaye pas la position prise par l’appelante, à savoir que le prêt Windarra se rapportait à des frais d’exploration.

 

[150]     Les nombreux intérêts indirects que Hemlo Gold détenait dans des sociétés minières (des actions et les deux prêts) figuraient dans le bilan de Hemlo Gold à titre d’investissements et d’avances. L’acquisition d’intérêts indirects (y compris les actions de Windarra et le prêt Windarra) a été effectuée conformément à un programme d’investissement à long terme dans le cadre duquel des fonds étaient engagés dans de nouvelles sociétés aurifères prometteuses. De 1987 à 1989, les investissements effectués par Hemlo Gold dans le cadre du programme sont passés de 5,4 millions de dollars à 82 millions de dollars.

 

[151]     Dans chacun des rapports annuels de 1987, 1988 et 1989 de Hemlo Gold, le président et le président du conseil d’administration qualifient clairement les actions et les prêts inclus dans le portefeuille des investissements et avances comme étant des investissements à long terme. Ainsi, dans le rapport annuel de 1987 de Hemlo Gold, le président et le président du conseil d’administration déclarent que Hemlo Gold [traduction] « a [...] pris les mesures initiales dans le cadre d’un programme d’investissement à long terme dans de nouvelles sociétés aurifères prometteuses au moyen du financement de Viceroy »[117]. Le président et le président du conseil d’administration donnaient des précisions au sujet de ces remarques dans le rapport annuel de 1988 :

 

[traduction]

 

Le portefeuille d’investissements de Hemlo Gold soutient nos initiatives dans le domaine de l’exploration. Il y a d’abord eu l’acquisition d’actions de Viceroy Resource Corporation, en 1987, et ensuite, en 1988 des investissements similaires visant à assurer une participation dans Windarra Minerals Ltd., Central Crude Ltd. et Granges Exploration Ltd. Hemlo a également consenti des prêts à Windarra et à Viceroy à des fins de production et s’est engagée à consentir un prêt à Central Crude[118]. Ces investissements sont effectués dans des sociétés minières aurifères comportant d’énormes possibilités de contribuer aux recettes futures de Hemlo tout en offrant un potentiel de croissance. En outre, les acquisitions d’actions dans ces sociétés et dans d’autres sociétés similaires axées sur la croissance seront effectuées[119].

 

[152]     En outre, au cours de chacune de ces années, Hemlo Gold a classifié, dans son bilan, les investissements dans les petites sociétés aurifères, et notamment les investissements dans Windarra, comme des investissements à long terme. De plus, aux fins de l’impôt sur le revenu, Hemlo Gold a traité la disposition d’actions des petites sociétés aurifères, comme la disposition, en 1990, d’actions de Continental Gold Corp. et la disposition, en 1991, d’actions de Viceroy, comme étant imputables au capital[120].

 

[153]     Le prêt Windarra faisait partie d’une offre globale, les autres éléments étant l’acquisition des actions de Windarra et l’intérêt de 25 p. 100 dans le bien-fonds de l’Est. Hemlo Gold aurait préféré effectuer un investissement direct dans la mine Magnacon, mais elle a uniquement pu faire un investissement indirect au moyen de l’acquisition d’actions de Windarra. Comme M^e Baylis l’a déclaré dans son témoignage, Hemlo Gold a consenti le prêt Windarra en vue d’aider à éviter la dilution de ses avoirs dans cette société.

 

[154]     À mon avis, en acquérant des actions de Windarra et en consentant des avances à l’égard du prêt Windarra, Hemlo Gold a acquis des actifs offrant un avantage durable.

 

[155]     Le prêt Windarra a fourni à Windarra le fonds de roulement nécessaire en vue de lui permettre de financer sa part des frais d’exploration et d’aménagement associés au bien-fonds Magnacon. Le prêt Windarra a été consenti en vue d’assurer à Hemlo Gold un flux de revenu (des intérêts) et de permettre à Windarra d’aménager le bien-fonds Magnacon. L’aménagement fructueux du bien-fonds aurait assuré à Hemlo Gold un avantage durable sous la forme de dividendes ou d’une augmentation de la valeur des actions de Windarra.

 

[156]     Par conséquent, les pertes résultant de l’entente de règlement de 1992, y compris la perte subie à l’égard du prêt Windarra, étaient imputables au capital.

 

[157]     L’avocat de l’appelante m’a renvoyé à plusieurs décisions dans lesquelles les tribunaux avaient conclu qu’un prêt était admissible à titre de dépense courante[121]. Il est possible de faire une distinction entre ces affaires et celle qui nous occupe. Dans les affaires que l’avocat de l’appelante a citées, les prêts avaient été consentis en vue de protéger le flux de revenu existant du prêteur (tel qu’un revenu locatif)[122] ou de protéger l’entreprise existante du prêteur (par exemple, la survaleur) et d’assurer son essor[123]. Le but primordial (et l’unique but) du prêt Windarra était de permettre le financement des travaux d’exploration et d’aménagement du bien-fonds Magnacon, soit des travaux que Windarra a exécutés à l’égard d’un actif qu’elle possédait. Hemlo Gold ne détenait aucun intérêt direct dans l’actif.

 

[158]     J’ai également tenu compte de l’argument invoqué par l’appelante dans le contexte de la première exception énoncée dans l’arrêt Easton, c’est‑à‑dire que je me suis demandé si Hemlo Gold avait consenti le prêt Windarra dans un but productif de revenu lié à sa propre entreprise plutôt qu’à celle de Windarra. Comme je viens de le dire, le prêt Windarra a été consenti afin de permettre le financement d’activités de Windarra générant un bénéfice au moyen de l’aménagement de la mine Magnacon. Il n’a pas été consenti dans un but productif de revenu lié à la propre entreprise de Hemlo Gold. Un tel prêt n’est pas visé par les exceptions mentionnées dans l’arrêt Easton.

 

2.     L’argument subsidiaire de l’appelante

 

[159]     L’argument subsidiaire de l’appelante est que le montant de 7,25 millions de dollars était déductible en vertu du sous‑alinéa 20(1)p)(ii) de la Loi. Comme il en a déjà été fait mention, le sous-alinéa 20(1)p)(ii) prévoit que quatre conditions doivent être réunies pour que cette disposition puisse s’appliquer. Les deux parties ont reconnu l’existence d’un prêt ainsi que le fait que le prêt était devenu irrécouvrable. La question dont la Cour est saisie est de savoir si les deux autres conditions du sous‑alinéa 20(1)p)(ii) ont été remplies.

 

[160]     L’avocat de l’appelante a soutenu ce qui suit : [traduction] « Il s’agit uniquement de savoir si son activité d’entreprise habituelle [celle de Hemlo Gold] consistait en tout ou en partie à prêter de l’argent. L’appelante affirme que son activité d’entreprise habituelle consiste à prêter de l’argent puisque plusieurs branches faisant partie intégrante de son entreprise s’occupaient de prêts d’argent »[124].

 

[161]     L’avocat de l’appelante semble soutenir que le critère à appliquer en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(ii) est de savoir si l’activité d’entreprise habituelle de Hemlo Gold consistait en tout ou en partie à prêter de l’argent. Toutefois, dans l’arrêt Loman Warehousing Ltd. c. Canada[125], la Cour d’appel fédérale, en confirmant la décision du juge Bowman (tel était alors son titre), a conclu que le sous‑alinéa 20(1)p)(ii) envisage le cas d’un contribuable dont l’activité d’entreprise habituelle inclut l’exploitation d’une entreprise de prêt d’argent.

 

[162]     Dans la décision Loman Warehousing, le juge Bowman (tel était alors son titre) a expliqué ainsi l’exigence voulant que le contribuable exploite une entreprise de prêt d’argent :

 

L’expression « son activité d’entreprise habituelle consiste en tout ou en partie à prêter de l’argent » nécessite que l’on détermine exactement ce qu’est l’« activité d’entreprise habituelle » du contribuable. En l’espèce, l’activité d’entreprise habituelle de l’appelante est l’entreposage et non le prêt d’argent à d’autres compagnies du groupe. Il faut donner un sens au terme « habituelle ». Il suppose que l’entreprise de prêt d’argent est l’une des sources de revenu de la compagnie dans le cours ordinaire de ses activités commerciales. Il suppose également que le prêt d’argent peut être caractérisé comme une entreprise. Je conviens que la participation à l’ACP, aux termes duquel une compagnie du groupe, selon qu’elle a un solde positif ou un solde négatif un jour donné, peut prêter ou emprunter des fonds, est un élément accessoire de son entreprise. Par son argument, l’appelante assimile l’expression « son activité d’entreprise habituelle consiste en tout ou en partie à prêter de l’argent » aux termes « son activité d’entreprise consiste de façon accessoire à prêter de l’argent ». Je ne crois pas que ces deux expressions englobent la même notion[126].

 

[163]     Dans son argumentation, l’avocat de l’appelante n’a pas traité de la question de savoir si Hemlo Gold exploitait une entreprise de prêt d’argent. Toutefois, l’avocate de l’intimée en a parlé. L’avocate, qui affirmait que Hemlo Gold n’exploitait pas une entreprise de prêt d’argent, a fait remarquer ce qui suit : [traduction] « HGM [Hemlo Gold] ne se présentait pas comme un bailleur de fonds. Elle n’offrait pas de prêts à tout le monde. Elle prêtait parfois de l’argent à des sociétés liées ou aux fins de l’acquisition d’un intérêt direct dans un bien minier, mais le prêt d’argent était un élément accessoire de l’entreprise véritable de HGM, qui est un producteur d’or »[127].

 

[164]     La détermination de la question de savoir s’il existe une entreprise de prêt d’argent est une question de fait[128]. Il doit y avoir dans une certaine mesure un système et une continuité. En outre, comme la Cour d’appel fédérale l’a fait remarquer dans l’arrêt Loman Warehousing, « l’entreprise de prêt d’argent, en vertu de la Loi, s’étend non seulement à une entreprise qui prête de l’argent à tous ceux qui sont admissibles au sens habituel du terme [...] mais comprend aussi une entreprise qui prête de l’argent sur une base régulière et continue au fil des ans à un groupe restreint d’emprunteurs moyennant une contrepartie entre personnes sans lien de dépendance »[129].

 

[165]     Au cours de la période pertinente, l’activité de prêt de Hemlo Gold était composée :

 

a)                 de prêts à de petites sociétés minières dans lesquelles elle détenait des actions et, dans certains cas, dans les biens desquelles elle détenait des intérêts directs (le prêt Windarra, un prêt de 10 000 000 $ en faveur de Viceroy Resources Corp.[130] et un engagement à prêter 18 millions de dollars à Central Crude)[131];

 

b)                des prêts au logement ou à la réinstallation d’employés;

 

c)                 des prêts consentis aux cadres supérieurs aux fins du financement d’achats d’actions.

 

[166]     L’avocat de l’appelante a soutenu que Hemlo Gold consentait des prêts-or. Selon certains éléments de preuve, certaines banques avaient consenti des prêts-or à Hemlo Gold, mais je ne disposais d’aucun élément de preuve indiquant que Hemlo Gold consentait des prêts-or à des tiers.

 

[167]     La preuve qui m’a été présentée ne permet pas de conclure que Hemlo Gold prêtait de l’argent à de petites sociétés minières avec un certain degré de système ou de continuité. Hemlo Gold s’occupait d’exploitation de gisements d’or. Dans le cadre de cette entreprise, elle a acquis des intérêts indirects dans de petites sociétés minières.

 

[168]     Hemlo Gold a acquis les intérêts indirects en achetant des actions dans les petites sociétés minières. Les deux prêts qui ont été consentis au cours de la période pertinente (le prêt Windarra et le prêt en faveur de Viceroy Resources) constituaient un élément secondaire des opérations qui donnaient lieu à l’achat d’actions. La preuve mise à ma disposition ne permet pas de conclure que le prêt d’argent aux petites sociétés minières constituait une entreprise.

 

[169]     Les prêts au logement et les prêts à la réinstallation d’employés étaient également des prêts consentis dans le cours de l’activité d’entreprise minière de Hemlo Gold et il s’agissait clairement d’éléments accessoires de cette entreprise.

 

[170]     En résumé, Hemlo Gold n’exploitait pas une entreprise de prêt d’argent; tout prêt consenti était plutôt un élément accessoire de son entreprise d’exploitation de gisements d’or. L’exploitation d’une entreprise de prêt d’argent n’était pas l’une des façons dont Hemlo Gold, dans le cours normal des activités de son entreprise, gagnait son revenu. Par conséquent, aucun montant n’était déductible en vertu du sous‑alinéa 20(1)p)(ii) à l’égard du prêt Windarra.

 

Troisième question : Déduction d’un montant en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(i)

 

[171]     Le sous-alinéa 20(1)p)(i) est libellé ainsi :

 

le total des montants suivants :

 

(i)         les créances du contribuable qu’il a établies comme étant devenues irrécouvrables au cours de l’année et qui sont incluses dans le calcul de son revenu pour l’année ou pour une année d’imposition antérieure,

 

[172]     La question dont la Cour est saisie est de savoir quels montants ont été inclus dans le calcul du revenu de Hemlo Gold pour les années d’imposition 1988, 1989 et 1990 à l’égard des intérêts cumulés sur le prêt Windarra.

 

[173]     Au cours de la vérification, Hemlo Gold a fourni au vérificateur de l’ARC, M. MacGibbon, les détails des inscriptions effectuées dans le compte 2101 de son grand livre entre le 1^er août 1989 et la fin du mois de mai 1990. Hemlo Gold utilisait ce compte du grand livre pour inscrire les montants dus par Windarra, y compris les intérêts cumulés sur le prêt Windarra[132].

 

[174]     M. MacGibbon a témoigné que Hemlo Gold ne lui avait pas remis de livres ou de registres pour les périodes antérieures au 1^er août 1989.

 

[175]     Compte tenu de son examen du compte 2101 du grand livre, M. MacGibbon a pu repérer des inscriptions s’élevant en tout à 183 336 $ faisant état du revenu en intérêts à l’égard des intérêts cumulés sur le prêt Windarra. Il a donc admis une déduction en vertu du sous‑alinéa 20(1)p)(i) pour les intérêts cumulés.

 

[176]     L’appelante a soutenu que le ministre avait sous-estimé d’un montant de 156 888 $ la déduction effectuée en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(i). Elle est arrivée à ce chiffre en procédant au calcul suivant :

 

[traduction]

 

Premièrement, le montant des intérêts cumulés au 31 décembre 1989 a été établi ainsi :

 

a.             Montant indiqué dans le bilan au 31 décembre 1989 à l’égard du prêt Windarra : 8,513 millions de dollars[133];

 

b.             Moins : principal du prêt au 31 décembre 1989 : 8,25 millions de dollars[134];

 

c.             Correspond au montant des intérêts cumulés au 31 décembre 1989 : 263 000 $.

 

L’appelante a ensuite comparé les 263 000 $ au montant du revenu en intérêts que M. MacGibbon avait calculé pour les périodes antérieures à l’année 1989, soit un montant de 106 112 $[135].

 

[177]     Selon la position prise par l’appelante, la différence entre le montant de 263 000 $ et le montant de 106 112 $, soit 156 888 $, représente un revenu additionnel en intérêts cumulés qui a été inclus dans le revenu indiqué dans les déclarations de revenus de 1988 et de 1989 de Hemlo Gold.

 

[178]     Au cours de son témoignage, M. Proctor a résumé l’argument de l’appelante ainsi : [traduction] « Parce que nous l’avons dans le bilan et comme les débits doivent correspondre aux crédits, le montant en question doit avoir figuré dans l’état des résultats et nous ne l’avons pas rajusté en arrivant au revenu net aux fins de l’impôt sur le revenu. Pour les besoins des états financiers, ce montant doit être inclus dans le revenu net aux fins de l’impôt sur le revenu »[136].

 

[179]     L’argument de l’appelante m’oblige à accepter que, dès qu’un montant a été inscrit dans le compte 2101 au titre des intérêts cumulés, le montant compensatoire a été inscrit à titre de revenu en intérêts.

 

[180]     De toute évidence, la façon la plus facile pour l’appelante de prouver que c’est ce qui s’est en fait produit consistait à produire les inscriptions de journal pertinentes ou les comptes du grand livre. Toutefois, l’appelante n’a pas pu trouver ses registres de l’année 1988 et de la première moitié de l’année 1989. Elle les a apparemment perdus lors d’un déménagement[137].

 

[181]     Je ne puis retenir l’argument de l’appelante. Hemlo Gold aurait pu inscrire le montant compensatoire à titre de revenu en intérêts, ou encore, elle aurait pu inscrire le montant compensatoire dans un compte du bilan tel que le compte de revenus reportés ou un compte de réserve. La seule façon de déterminer comment les montants compensatoires ont été consignés en 1988 et au cours de la première moitié de l’année 1989 consisterait à examiner les livres et registres pertinents. Malheureusement, les livres pertinents n’ont pas été fournis au ministre ni à la Cour.

 

[182]     Le seul élément de preuve indiquant que les intérêts cumulés avaient été inclus dans le revenu de Hemlo Gold figurait dans les documents de travail de M. MacGibbon. Je suis d’accord avec l’avocate de l’intimée lorsqu’elle dit que, pour que l’appelante obtienne une déduction en sus du montant admis par le ministre, [traduction] « il faudrait qu’elle présente à la Cour quelque chose de plus fiable qu’une conclusion fondée sur des hypothèses non corroborées »[138].

 

Conclusion

 

[183]     Pour les motifs susmentionnés, les appels sont rejetés, les dépens étant adjugés à l’intimée.

 

 

Signé à Ottawa, Canada, ce 8^e jour de mars 2011.

 

 

« S. D’Arcy »

Traduction certifiée conforme

ce 13^e jour de juillet 2011.

 

 

 

Mario Lagacé, jurilinguiste

 

 

 

Annexe A

 

Article 80.2 tel qu’il était libellé à l’égard des paiements effectués avant le mois de février 1990

 

80.2     Remboursement par le contribuable.

 

Lorsque

 

(a)        un contribuable, en vertu des modalités d’un contrat, rembourse une autre personne d’un montant payé ou devenu payable par cette autre personne et ce montant est inclus dans le revenu de cette autre personne ou n’est pas admis à titre de déduction dans le calcul du revenu de cette personne en vertu des alinéas 12(1)(o) ou 18(1)(m), selon le cas, et

 

(b)        le contribuable résidait au Canada ou exploitait une entreprise au Canada à la date du remboursement,

 

les règles suivantes s’appliquent aux fins de la présente loi :

 

(c)        le contribuable est réputé ne pas avoir remboursé l’autre personne mais avoir payé une somme visée à l’alinéa 18(1)(m), égale au remboursement, et

 

(d)        l’autre personne est réputée ne pas avoir reçu de remboursement de la part du contribuable.

 

Article 80.2 tel qu’il était libellé à l’égard des paiements effectués après le mois de janvier 1990

 

80.2     Dans le cas où un contribuable réside au Canada ou y exploite une entreprise au moment où il paie à une personne, en vertu des modalités d’un contrat, un montant qu’il est raisonnable de considérer comme reçu par la personne à titre de remboursement, de contribution ou d’indemnité relativement à un autre montant payé ou payable par elle, lequel est inclus dans le revenu de cette personne ou n’est pas admis à titre de déduction dans le calcul de son revenu par application de l’alinéa 12(1)o) ou 18(1)m), les règles suivantes s’appliquent à la présente loi, exception faite du présent article :

 

a)         le contribuable est réputé ne pas avoir fait le paiement à la personne, ni avoir été obligé de le faire, et avoir payé une somme visée à l’alinéa 18(1)m), égale au paiement;

b)         la personne est réputée ne pas avoir reçu le paiement du contribuable, ni être devenue en droit de le recevoir.

RÉFÉRENCE :                                  2011 CCI 148

 

N^o DU DOSSIER DE LA COUR :      2003-4491(IT)G

 

INTITULÉ :                                       NEWMONT CANADA CORPORATION

                                                          c.

                                                          SA MAJESTÉ LA REINE

 

LIEU DE L’AUDIENCE :                   Toronto (Ontario)

 

DATES DE L’AUDIENCE :               Les 1^er, 2, 3, 4, 7, 8 et 9 décembre 2009

 

MOTIFS DU JUGEMENT :               L’honorable juge Steven K. D’Arcy

 

DATE DU JUGEMENT :                   Le 8 mars 2011

 

COMPARUTIONS :

 

Avocats de l’appelante :	Me John M. Campbell Me David W. Chodikoff Me Tarsem S. Basraon
Avocates de l’intimée :	Me Wendy Burnham Me Deborah Horowitz

 

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

 

       Pour l’appelante :

 

                        Nom :                        John M. Campbell

 

                    Cabinet :                        Miller Thomson Pouliot s.r.l.

                                                          Toronto (Ontario)

 

       Pour l’intimée :                            Myles J. Kirvan

                                                          Sous-procureur général du Canada

                                                          Ottawa, Canada