Date : 20031021
Dossier : T-1686-01
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
THE WELLCOME FOUNDATION LIMITEDet GLAXOSMITHKLINE INC.
défenderesses
[1] Il s'agit d'une requête de la demanderesse, Apotex Inc., qui interjette appel de l'ordonnance prononcée le 22 août 2003 par laquelle le protonotaire Lafrenière a rejetéla requête de la demanderesse visant à obtenir un affidavit de documents supplémentaire.
CONTEXTE
[2] En 1996, les défenderesses ont introduit une instance sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement) en vue d'empêcher le Ministre de délivrer à la demanderesse un avis de conformitérelativement au médicament acyclovir. En raison de l'introduction de cette poursuite, le Ministre n'a pu délivrer l'avis de conformité (AC) et la demanderesse n'a pu commercialiser le médicament. Par une ordonnance datée du 19 août 1997, la Cour fédérale a rejetéla requête des défenderesses au motif que les brevets pertinents étaient soit expirés, soit non visés par le Règlement. Le Ministre a délivré l'AC à la demanderesse le 21 août 1997.
[3] En 2001, la demanderesse a introduit la présente action en vertu de l'article 8 du Règlement. Elle allègue avoir subi des dommages parce que le brevet a été mis « en attente » pendant la procédure d'interdiction. Le 30 janvier 2002, le juge Lutfy, alors juge en chef adjoint, a ordonné que l'action se poursuive à titre d'instance àgestion spéciale. Le 30 avril 2002, le protonotaire Lafrenière a rejeté la requête des défenderesses visant à obtenir la radiation de la déclaration de la demanderesse et il a ordonné aux parties de tenter de s'entendre sur un calendrier pour l'échange d'affidavits de documents. À la fin mai 2003, les parties ont procédé à cet échange.
[4] Par un avis de requête daté du 15 juillet 2003, la demanderesse s'est adressée à la Cour pour qu'elle rende une ordonnance enjoignant aux défenderesses de produire un affidavit de documents supplémentaire. Par une ordonnance datée du 22 août 2003, le protonotaire Lafrenière a rejeté la requête au motif que la demanderesse [traduction] « n'a pas réussi à établir au moyen d'éléments de preuve probants que des documents pertinents existent et que les défenderesses ont omis de les énumérer dans leur affidavit de document » . La demanderesse en appelle maintenant de cette décision.
QUESTIONS EN LITIGE
[5] La demanderesse soulève trois questions :
1. Quelle est, selon le premier volet du critère établi dans l'arrêt Aqua-Gem, la norme de contrôle appropriée pour instruire l'appel formé contre la décision d'un protonotaire?
2. En appel de la décision du protonotaire, la Cour peut-elle tenir compte des actes de procédure et des affidavits utilisés dans des affaires parallèles, même si le protonotaire n'était saisi que de la décision en cause au moment d'examiner la requête frappée d'appel?
3. En l'espèce, le protonotaire Lafrenière aurait-il dû suivre la décision Apotex Inc. c. Merck & Co. Inc., T-411-01, de la protonotaire Aronovitch, compte tenu de la nature presque identique des deux affaires et du principe de la courtoisie entre juges?
ANALYSE
Question en litige no 1
[6] La norme de contrôle applicable dans le cadre d'un appel visant une ordonnance discrétionnaire prononcée par un protonotaire de la Cour fédérale est bien établie. Le juge des requêtes saisi d'un tel appel peut modifier l'ordonnance lorsque celle-ci (i) est « entachée d'erreur flagrante » , en ce sens que l'exercice du pouvoir discrétionnaire se fonde sur un mauvais principe ou une mauvaise appréhension des faits, ou (ii) porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue de la cause (Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425, à la page 463 (C.A.F.)).
[7] La Cour hésitera à modifier une ordonnance rendue par le protonotaire chargé de la gestion de l'instance - lequel connaît bien la procédure en cause - sauf dans les cas où le pouvoir discrétionnaire a été mal exercé(Remo Imports Ltd. c. Jaguar Cars Ltd. (2003), 24 C.P.R. (4th) 341, au paragraphe 13; Microfibres Inc. c. Annabel Canada Inc. (2001), 16 C.P.R. (4th) 12, aux pages 15 à 17).
[8] En l'espèce, le protonotaire Lafrenière a appliqué le mauvais principe lorsqu'il a conclu que la demanderesse avait omis de présenter des éléments de preuve irrésistibles établissant que des documents pertinents existaient, mais n'avaient pas été divulgués. À mon avis, l'exigence relative à la production d'une preuve irrésistible est trop rigoureuse. Il est justifié de rendre une ordonnance de production supplémentaire lorsque la partie demanderesse présente des éléments de preuve suffisants ou convaincants permettant d'établir que des documents existent, mais n'ont pas été divulgués (Bow Helicopters c. Textron Canada Ltd. (1982), 23 C.P.C. 212; Liebmann c. Canada (1994), 87 F.T.R. 154.)
Question en litige no 2
[9] Lors du débat devant le protonotaire Lafrenière, on a renvoyé à la décision Apotex Inc. c. Merck & Co. Inc., T-411-01, de la protonotaire Aronovitch. Cependant, ni l'avis de requête ni l'affidavit n'a été présenté à la Cour pendant l'instance. Le protonotaire Lafrenière ne fait aucune mention de la décision Merck dans son ordonnance.
[10] Il est établi qu'aucun nouvel élément de preuve ne peut être admis par la Cour qui entend un appel formé à l'égard d'une décision d'un protonotaire (James River Corp. of Virginia c. Hallmark Cards, Inc., [1997] A.C.F. no 152, aux paragraphes 31 et 32). Toutefois, je ne crois pas que cette règle empêche la Cour de tenir compte des documents qui font partie du domaine public. Dans la présente affaire, tant les actes de procédure que les affidavits appartiennent au domaine public. La Cour peut donc les prendre en considération.
Question no 3
[11] Dans la décision Merck susmentionnée, la demanderesse alléguait avoir subi des dommages en raison de la procédure d'interdiction que les défenderesses avaient, sans succès, engagée contre elle sous le régime du Règlement. La requête entendue par la protonotaire Aronovitch reposait sur le fait que les défenderesses, une société mère étrangère et sa filiale canadienne, avaient omis de divulguer des documents internes relatifs aux liens les unissant. De plus, il était avancéque les défenderesses avaient omis de divulguer leurs communications avec le gouvernement touchant la portée et l'applicabilité du Règlement au médicament en cause. La protonotaire Aronovitch a ordonné aux défenderesses de produire des affidavits de documents supplémentaires remédiant à ces deux lacunes. Aucun motif n'a été prononcé à l'appui de sa décision.
[12] La nature presque identique de l'affaire Merck et de la présente espèce est saisissante. En effet, la présente affaire intéresse aussi une demande de dommages-intérêts fondée sur une procédure d'interdiction infructueuse. La demanderesse a présenté une requête visant la communication de documents supplémentaires relatifs aux liens existant entre une société mère et sa filiale. En outre, il est possible que les défenderesses soient en communication avec le gouvernement en ce qui a trait à l'applicabilité du Règlement au médicament acyclovir. Il n'est donc pas étonnant que les affidavits et l'avis de requête déposés en l'espèce et l'affaire Merck soient en grande partie identiques.
[13] Dans l'affaire Merck, l'ordonnance prononcée par la protonotaire Aronovitch enjoignait aux défenderesses de divulguer les documents mentionnés ci-dessous qui se trouvaient en leur possession, sous leur garde ou sous leur contrôle et qui concernaient les liens existant entre elles pendant les années 1993 à 1998 :
a) les dépôts au titre de la formule 10K de la SEC;
b) un organigramme donnant un aperçu des rapports hiérarchiques entre les défenderesses sur le plan des ventes, de la fabrication et de l'administration;
c) les documents échangés par les défenderesses relativement à :
- la demande d'AC afférente au médicament en cause,
- toute entente visant la production ou l'acquisition du médicament en cause,
- la date à laquelle la filiale serait en mesure d'énumérer les brevets de la société mère sur une liste de brevets produite à l'égard de la demande d'AC ayant trait au médicament en cause,
- la question de savoir si la filiale a demandé le prononcé d'une ordonnance d'interdiction visant le médicament après avoir reçu l'avis d'allégations de la demanderesse,
- la façon dont la procédure d'interdiction visant le médicament serait poursuivie.
Elle a en outre ordonné aux défenderesses de divulguer toute communication pertinente échangée entre elles et des fonctionnaires au sujet de la portée et de l'applicabilité de l'article 8 du Règlement.
[14] Bien que la protonotaire Aronovitch n'ait pas motivé sa décision, il est légitime d'en inférer ce qui suit :
a) elle a conclu que les demanderesses avaient suffisamment établi le bien-fondé de leur demande de précisions supplémentaires;
b) elle a estimé que les documents demandés étaient pertinents à l'affaire dont elle était saisie et qu'ils devaient être produits;
c) elle a conclu que la demande était trop large et devait se limiter à la période postérieure à 1993, année de la promulgation du Règlement.
[15] En l'espèce, les défenderesses ont allégué, tant par voie d'un affidavit de leur avocat que lors du débat devant la Cour, que tous les documents pertinents ont été produits. Elles n'ont pas nié que de tels documents puissent exister; elles affirment seulement que les documents non produits, le cas échéant, n'ont aucune pertinence dans le cadre de l'instance.
[16] Dans la décision Bates & Reading Construction Company c. Bates Energy Resources Corp. (1988), 25 F.T.R. 226, à la page 230, le juge McNair mentionne que la pertinence des documents doit être appréciée en fonction du critère suivant :
En ce qui concerne les documents qui doivent être produits, le critère est simplement celui de la pertinence. Le critère de la pertinence ne peut donner lieu à l'exercice du pouvoir discrétionnaire. C'est par l'application de la loi et non dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, que l'on détermine quels documents les parties ont le droit de consulter. La question de savoir quel document se rapporte vraiment aux questions en litige est tranchée selon le principe suivant : il doit s'agir d'un document dont on peut raisonnablement supposer qu'il contient des renseignements qui peuvent permettre directement ou indirectement à la partie qui en demande la production de faire valoir ses propres arguments ou de réfuter ceux de son adversaire, ou qui sont susceptibles de le lancer dans une enquête qui pourra produire l'un ou l'autre de ces effets : Trigg c. MI Movers International (1987), 13 C.P.C. (2d) 150 (H.C. Ont.); Canex Placer Ltd. c. A.-G. B.C. (1976), 63 D.L.R. (3d) 282 (C.S.C.-B.); Compagnie Financière et Commerciale du Pacifique c. Peruvian Guano Co. (1882), 11 Q.B.D. 55 (C.A.).
Les documents susceptibles de permettre à la partie adverse de faire valoir ses propres arguments doivent, en application de la loi, être énumérés.
[17] Les pratiques commerciales habituelles donnent à penser que les défenderesses ont omis de divulguer l'existence de tous les documents qui concernent les liens les unissant et qui sont pertinents dans le cadre de la présente instance. Dans leur défense, les défenderesses reconnaissent que Wellcome Foundation est propriétaire des brevets en cause en l'espèce. Or, c'est Burroughs Wellcome Inc., société remplacée par GlaxoSmithKline, qui a déposé la liste de brevets pour enregistrement dans le registre des brevets. Il tombe sous le sens qu'il existait des liens entre les sociétés pendant les périodes pertinentes en l'espèce et que la communication des documents relatifs à ces liens permettra à la demanderesse soit de faire valoir ses propres arguments, soit de réfuter ceux des défenderesses. Pour des raisons tenant à la cohérence, la prévisibilité et la courtoisie entre juges, l'ordonnance prononcée par la protonotaire Aronovitch s'applique en l'espèce tout comme dans l'affaire Merck et devrait être suivie.
[18] Par la présente requête, la demanderesse tente aussi d'obtenir la communication de deux autres genres de documents. Les premiers concernent l'allégation de la demanderesse voulant que les défenderesses aient conclu avec Technilab Inc. (Technilab) et Altimed Pharmaceutical Inc. (Altimed) une entente autorisant les défenderesses àvendre le médicament acyclovir à titre de produit pseudo-générique afin de priver la demanderesse d'une partie des ventes. Bien qu'une telle entente puisse être pertinente dans le cadre de la présente instance, la Cour n'est saisie d'aucun élément de preuve établissant la conclusion d'une entente entre les défenderesses et les tiers susmentionnés. Or, la Cour ne peut ordonner la communication de documents sur le fondement d'une simple hypothèse voulant qu'il puisse exister des liens entre les défenderesses et ces tiers. L'existence et la nature des liens qui unissent les défenderesses et ces tiers est une question appropriée à soulever pendant l'interrogatoire préalable.
[19] La demanderesse tente également d'obtenir la divulgation de documents relatifs à l'allégation que les défenderesses ont formulée dans leur défense et selon laquelle une société canadienne, Fabrigen Inc., a commencé à vendre de l'acyclovir sous l'appellation AVIRAX en 1994. Les défenderesses soutiennent que tout désavantage subi par l'entreprise de la demanderesse découle de la vente du médicament AVIRAX plutôt que de la procédure d'interdiction qu'elles ont engagée. La Cour n'est saisie d'aucun élément de preuve montrant que les défenderesses sont en possession de documents qui touchent la vente d'AVIRAX par Fabrigen Inc. et qui ne pouvaient être obtenus de sources externes. Comme il est précisé plus haut, la Cour ne peut ordonner la communication de documents sur la foi d'une allégation non étayée voulant que ces derniers se trouvent en la possession, sous la garde ou sous le contrôle des défenderesses.
[20] Par conséquent, l'appel est accueilli en partie et il est ordonné aux défenderesses de produire les documents énumérés dans l'ordonnance de la Cour visant la période postérieure à 1993. Tous les documents fournis sont assujettis à l'ordonnance relative au caractère confidentiel qui a été prononcée dans la présente affaire le 14 avril 2003.
« K. von Finckenstein »
Juge
Ottawa (Ontario)
Le 21 octobre 2003
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1686-01
INTITULÉ : APOTEX INC.
c.
THE WELLCOME FOUNDATION LIMITED et GLAXOSMITHKLINE INC.
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 14 OCTOBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE VON FINCKENSTEIN
DATE DES MOTIFS : LE 21 OCTOBRE 2003
COMPARUTIONS :
David E. Lederman POUR LA DEMANDERESSE
Allyson White Nowak POUR LES DÉFENDERESSES
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Goodmans s.r.l. POUR LA DEMANDERESSE
2400-250, rue Yonge
Toronto (Ontario) M5B 2M6
Ogilvy, Renault POUR LES DÉFENDERESSES
C.P. 11, bureau 1100
200, rue King O.
Toronto (Ontario) M5H 3T4
Date : 20031021
Dossier : T-1686-01
Ottawa (Ontario), le 21 octobre 2003
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE VON FINCKENSTEIN
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
THE WELLCOME FOUNDATION LIMITED
et GLAXOSMITHKLINE INC.
défenderesses
ORDONNANCE
VU la requête présentée par la demanderesse, Apotex Inc., afin d'interjeter appel de l'ordonnance datée du 22 août 2003 par laquelle le protonotaire Lafrenière a rejeté la requête de la demanderesse visant à obtenir des affidavits de documents supplémentaires, et après avoir entendu les arguments des avocats de la demanderesse et des défenderesses;
ÉTANT convaincu que le protonotaire Lafrenière a appliqué un mauvais principe lorsqu'il a instruit la requête frappée d'appel;
ÉTANT également convaincu que l'application du mauvais principe ne touche qu'une partie de la demande de la demanderesse;
APRÈS avoir examiné l'ordonnance rendue par la protonotaire Aronovitch dans une affaire analogue, soit la décision Apotex Inc. c. Merck & Co. Inc., T-411-01;
LA COUR ORDONNE :
1. Les défenderesses doivent produire des affidavits de documents supplémentaires qui énumèrent les éléments suivants :
A. Dans l'annexe A, tous les documents qui se trouvent en la possession, sous la garde ou sous le contrôle des défenderesses et qui concernent les liens existant entre The Wellcome Foundation Limited (Wellcome) et GlaxoSmithkline Inc. (Glaxo Canada) (collectivement, Glaxo Wellcome), tels qu'ils sont énoncés ci-dessous :
(1) la documentation touchant la question de savoir si et quand Glaxo Canada présentera une demande et obtiendra un avis de conformité (AC) relativement à l'acyclovir et, le cas échéant, quel sera le contenu de la présentation de drogue nouvelle déposée par Glaxo Canada;
(2) la documentation touchant la question de savoir si l'acyclovir sera préparé au Canada par Glaxo Canada ou acquis par Glaxo Canada de Wellcome ou d'une autre entité Glaxo Wellcome, touchant la source du produit pharmaceutique ou des matières premières nécessaires à sa préparation, et touchant le prix de transfert entre entreprises auquel Glaxo Canada achètera ce produit ou ces matières premières de Glaxo Wellcome;
(3) la documentation touchant la question de savoir si et quand Glaxo Canada a été autorisée à énumérer, sur la liste de brevets qu'elle a remise au ministre de la Santé relativement à un AC afférent à l'acyclovir, les brevets qui sont la propriété ou font l'objet d'une licence en faveur de Wellcome;
(4) la documentation touchant la question de savoir si, à la réception d'un avis d'allégation d'Apotex, Glaxo Canada tentera d'obtenir une ordonnance d'interdiction sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité);
(5) la documentation touchant la façon dont la procédure d'interdiction sera poursuivie, et notamment la question de savoir si, à un moment ou à un autre, il y aura désistement de cette procédure ou si elle fera par ailleurs l'objet d'une renonciation.
B. Dans l'annexe A, tous les documents qui se trouvent en la possession, sous la garde ou sous le contrôle des défenderesses et qui émanent d'Industrie Canada, de Santé Canada, de Consommation et Affaires commerciales Canada ou du ministère du Développement économique, du Commerce et du Tourisme, y compris les documents qui émanent de l'échelon ministériel, de 1993 jusqu'à présent et qui concernent la portée et l'application de l'article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité).
2. Les documents fournis en application de la présente ordonnance sont assujettis à l'ordonnance relative au caractère confidentiel prononcée en l'espèce le 14 avril 2003.
3. Compte tenu des conclusions partagées de la présente décision, aucuns dépens ne sont adjugés.
« K. von Finckenstein »
Juge
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL.L.