Dossier : T-2792-96
Référence neutre : 2003 CFPI 158
Ottawa (Ontario), le 13 février 2003
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE SIMON NOËL
ENTRE :
MERCK & CO., INC.
MERCK FROSST CANADA & CO.
ZENECA LIMITED
ASTRAZENECA UK LIMITED et
ASTRAZENECA CANADA INC.
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
APOTEX INC.
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une requête des demanderesses, présentée en vertu de l'article 51 des Règles de la Cour fédérale (1998), pour porter en appel l'ordonnance du protonotaire Morneau, en date du 1er mai 2002, par laquelle celui-ci rejetait la requête des demanderesses visant à obtenir une réponse aux questions suivantes, auxquelles Apotex Inc. (Apotex) a refusé de répondre lors de son interrogatoire préalable :
- Questions 1, 10, 14, 29, 30;
- Question 4;
- Question 18;
- Question 19;
- Questions 24 à 28.
[2] Conformément à une entente intervenue entre les parties à la suite de l'audience, les questions suivantes ont été retirées de la présente demande d'appel : 1, 14, 18, 24, 25, 29 et 30. Notre Cour n'a donc pas entendu les arguments concernant ces questions et celles-ci ne feront pas l'objet d'une décision.
[3] Si la Cour n'ordonne pas à la défenderesse de répondre aux questions mentionnées au sous-paragraphe 1(i) de l'avis de requête en date du 13 mai 2002, les demanderesses sollicitent une ordonnance visant à confirmer qu'elles peuvent procéder à l'instruction de la question relative à tout lot à l'égard duquel elles auront établi qu'il se trouve en la possession d'Apotex, et à l'égard duquel Apotex n'aura pu invoquer l'article 56 de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P-4, ou la licence comme moyen de défense pour établir que ledit lot n'emportait pas contrefaçon. On m'a également informé que la présente demande subsidiaire de réparation avait fait l'objet d'une entente entre les parties.
CONTEXTE
[4] L'action principale porte sur des allégations concernant la contrefaçon et la validité du brevet canadien no 1,275,350 (brevet 350), dont l'une des revendications, parmi plusieurs autres, contient une catégorie de composés comprenant le lisinopril, un médicament utilisé pour réduire l'hypertension. Les questions en litige dans le cadre de l'instance principale se limitent à savoir si le lisinopril, dont Apotex a fait l'acquisition, emporte contrefaçon et si le brevet 350 est valide.
[5] Selon Apotex, le lisinopril qu'elle avait acheté et ensuite vendu n'emporte pas contrefaçon pour l'une ou l'autre des raisons suivantes : (i) le lisinopril a été fabriqué avant l'octroi du brevet 350 le 16 octobre 1990, (ii) il a été fabriqué et vendu par un titulaire de licence autorisé en vertu du brevet 350 avant l'expiration de la licence, ou (iii) l'emploi et la vente du lisinopril dihydrate par Apotex ne sont pas revendiqués dans le brevet 350.
[6] Apotex a fait l'objet d'un interrogatoire préalable qui s'est déroulé le 24 août, les 20 et 21 septembre, et le 6 novembre 2001. Au cours de cet interrogatoire préalable, le représentant d'Apotex a refusé de répondre à plusieurs questions. Les demanderesses ont sollicité une ordonnance pour obliger Apotex à répondre à certaines des questions auxquelles elle avait refusé de répondre.
LA DÉCISION DU PROTONOTAIRE
[7] Chacune des parties a présenté une requête au protonotaire Morneau lui demandant de trancher les objections soulevées pendant l'interrogatoire préalable.
[8] Aux paragraphes 3 et 4 de ses motifs, le protonotaire Morneau a examiné le droit applicable à l'interrogatoire préalable :
Ainsi que le juge MacKay l'a dit dans la décision Sydney Steel Corp. c. Omisalj (Le), [1992] 2 C.F. 193, à la page 197 :
[...] [L]e critère relatif au bien-fondé d'une question posée dans le cadre d'un interrogatoire préalable [...] est de savoir si les renseignements sollicités par une question peuvent être pertinents aux points qui, au stade de l'interrogatoire préalable, sont litigieux dans les actes de procédure déposés par les parties.
Malgré cet énoncé de principe général, il existe certaines limites à la portée de l'interrogatoire préalable. Entre autres, les questions trop vastes qui s'apparentent à un interrogatoire à l'aveuglette doivent être découragées (voir Reading & Bates Construction Co. c. Baker Energy Resources Corp. (1998), 24 C.P.R. (3d) 66 (C.F. 1ère inst.), à la page 72).
[9] Le protonotaire a dit au paragraphe 5 qu' « [u]n des points d'achoppement majeurs entre les parties dans le cadre de la présente requête consiste à tirer la ligne entre ce qui est pertinent comme question au stade premier de la détermination, ou non, de contrefaçon et ce qui pourra éventuellement le devenir dans un deuxième temps lors du renvoi sur les dommages [...] » . On a souligné que le 24 juillet 2000, la protonotaire Aronovitch avait ordonné un renvoi sur la question des dommages ou profits.
[10] Les demanderesses ont fait valoir devant le protonotaire Morneau qu'il fallait donner une interprétation étroite à cette ordonnance de renvoi et que les questions portant sur des aspects tels la formulation ou la vente de comprimés de lisinopril sont pertinentes à ce stade-ci, et non au stade du renvoi, puisque ces gestes sont niés par Apotex et que ces mêmes gestes ne sont pas exclus à ce stade-ci par l'ordonnance de renvoi. Voici sa conclusion :
[...] toute question tendant à en savoir davantage quant à ce qu'Apotex aurait pu faire avec le lisinopril une fois en possession de celui-ci est non pertinente au stade de la contrefaçon alléguée. Ces questions pourront l'être au stade du renvoi. Ce qui est central à ce stade-ci est de savoir si au moment de l'acquisition du lisinopril Apotex se trouvait être dans une situation de contrefaçon. Les gestes qu'elle aura pu poser par après quant à ce lisinopril - soit des gestes post-acquisition - ne peuvent pas changer la détermination de cette question.
[11] Le 1er mai 2002, le protonotaire Morneau a ordonné à Apotex de répondre à certaines des questions auxquelles elle avait refusé de répondre, et de satisfaire aux engagements qu'elle avait pris lors de l'interrogatoire préalable. Toutefois, le protonotaire a rejeté la requête à tous les autres égards et une partie de l'ordonnance de rejet est maintenant portée en appel devant notre Cour.
Norme de contrôle
[12] La norme de contrôle régissant les appels contre les ordonnances discrétionnaires d'un protonotaire est bien établie. Dans l'arrêt Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd. [1993] 2 C.F. 425 (C.A.F.), le juge MacQuigan a expliqué, au paragraphe 95, la norme de contrôle que le juge des requêtes devait appliquer à l'égard d'une décision discrétionnaire du protonotaire :
Selon en particulier la conclusion tirée par lord Wright dans Evans v. Bartlam [1937] A.C. 473 (H.L.) à la page 484, et par le juge Lacourcière dans Stoicevski v. Casement (1983) 43 O.R. (2d) 436 (C. div.), le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a. l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits,
b. l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal.
QUESTIONS EN LITIGE
[13] Le protonotaire a-t-il exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits?
ARGUMENTS ET ANALYSE
Question 10
[14] À l'audience, les demanderesses ont d'abord contesté la question 10, laquelle porte sur la feuille d'inventaire d'Apotex. Les demanderesses veulent obtenir la feuille (ou les feuilles) d'inventaire afin de connaître la quantité et le mouvement des lots de lisinopril. Ces renseignements leur permettront de déterminer quels lots ont été utilisés à des fins de revente, à des fins expérimentales ou lesquels sont restés sur les tablettes, et les aideront à répondre à la question de l'instabilité alléguée par Apotex dans ses nouvelles modifications (voir : l'ordonnance du protonotaire en date du 2 mai 2002, T-2792-96). Selon les demanderesses, le protonotaire a commis une erreur en concluant que l'ordonnance de renvoi ne dispensait pas Apotex de son obligation de produire des documents manifestement pertinents. On a fait valoir que le texte de l'ordonnance de renvoi indique clairement que l'ordonnance ne restreint pas les obligations d'Apotex relativement à l'interrogatoire préalable ou à la communication préalable de documents, sauf dans le cas où les documents ne concernent que les dommages et les profits. Par conséquent, les demanderesses ont allégué que les documents demandés ne concernent pas uniquement le quantum des dommages ou les profits de la défenderesse issus d'une quelconque contrefaçon, mais ils sont plutôt liés à la contrefaçon elle-même.
[15] Pour des raisons de commodité, le passage pertinent de l'ordonnance de renvoi rendue par la protonotaire Aronovitch est reproduit ci-dessous :
[traduction]
1. La présente affaire peut être instruite sans que les parties ne soient tenues de produire une preuve à l'instruction ou de tenir un interrogatoire préalable relativement à toute question de fait qui ne concerne que les points suivants :
a) le quantum des dommages issus d'une quelconque contrefaçon du brevet canadien no 1,275,350 commise par la défenderesse,
b) les profits de la défenderesse issus d'une quelconque contrefaçon du brevet canadien no 1,275,350 commise par la défenderesse.
[...]
4. La présente ordonnance ne restreint d'aucune manière les obligations des parties relativement à l'interrogatoire préalable ou à la communication préalable des documents et elle ne les empêche pas de déposer des éléments de preuve à l'instruction concernant les questions soulevées en l'espèce non énumérées au paragraphe 1.
[16] Les questions de responsabilité ont été séparées des questions qui concernent le droit des demanderesses d'obtenir une réparation sous forme de dommages-intérêts ou de profits, et le quantum de la réparation accordée si les demanderesses ont gain de cause au stade de l'établissement de la responsabilité. Dans un tel cas, il faudra produire une série distincte de documents, d'autres interrogatoires préalables auront lieu, et toutes les questions concernant la portée de toute activité emportant contrefaçon seront examinées. Par conséquent, au présent stade de l'instance, ne sont pas pertinents les documents et les questions concernant le quantum à l'égard de toute réparation à laquelle les demanderesses peuvent avoir droit, ou concernant le moment et le lieu où Apotex a effectué la formulation et la vente du lisinopril.
[17] Le protonotaire Morneau a conclu que le litige portait sur la question du statut que le lisinopril avait au moment où Apotex en a fait l'acquisition. Il a jugé que, de deux choses l'une, Apotex a commis une contrefaçon ou n'en a pas commis, au moment de son acquisition du lisinopril, et aucune circonstance survenue après qu'Apotex ait fait l'acquisition du lisinopril ne pourrait changer la décision relative à la contrefaçon. Le protonotaire a conclu que la question 10, ainsi que les autres questions, concernent les renseignements touchant les ventes et l'exportation du lisinopril, et comme il s'agit de gestes post-acquisition, il ne sera pas nécessaire de répondre à ces questions. Un tel exercice du pouvoir discrétionnaire découle de l'interprétation que le protonotaire a donné à l'ordonnance de disjonction. À mon avis, le protonotaire n'a pas appliqué un mauvais principe et il n'a pas mal apprécié les faits. Je ne crois pas que l'exercice du pouvoir discrétionnaire du protonotaire était entaché d'erreur flagrante.
Question 4
[18] Le protonotaire Morneau a jugé que la question 4, dans laquelle on demandait de produire [traduction] « des documents, des registres ou des lettres de transport, ou des documents de douane concernant le lisinopril qu'Apotex avait acheté » , n'avait pas à recevoir réponse vu « le fait que les demanderesses ont déjà les "receiving logs" [registres de réception] leur donn[ant] l'information pertinente qu'elles recherchaient » . Selon les demanderesses, les documents demandés se rapportent à la date d'acquisition des lots de lisinopril.
[19] Apotex affirme qu'elle a déjà produit les copies des documents pertinents sur lesquels sont inscrites les dates auxquelles tout le lisinopril qu'elle avait acquis a réellement été placé en inventaire, ainsi que les copies des factures, concernant le lisinopril qu'elle avait acheté, sur lesquelles la date d'achat est indiquée. Les demanderesses ont admis avoir reçu les registres de réception.
[20] Le protonotaire a conclu que « [...] vouloir voir d'autres documents pouvant contenir une information semblable m'apparaît [...] de la nature d'une expédition de pêche en vue de découvrir possiblement une différence dans les données » . Selon les demanderesses, on ne peut dire que la demande visant à obtenir des documents manifestement pertinents préparés par des tiers, au lieu des inscriptions manuscrites faites par des employés d'Apotex, par laquelle on cherche à confirmer ou nier la véracité des renseignements constitue une « expédition de pêche » .
[21] À mon avis, le protonotaire Morneau, en sa qualité de protonotaire responsable de la gestion de l'instance dans le présent dossier, est bien placé pour exercer son pouvoir discrétionnaire à l'égard des documents de transport demandés. Il connaît le dossier et sait quels documents les parties ont produits jusqu'à ce jour. Par conséquent, si le protonotaire croit que ce qu'on exige d'Apotex équivaut à une expédition de pêche, et que la seule possibilité qu'offrent les différents documents est de savoir s'il existe des différences dans les renseignements, j'estime qu'il n'a pas fondé sa décision sur un mauvais principe et qu'il n'a pas mal apprécié les faits sur cette question : il a simplement exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu des éléments qui seront pertinents et nécessaires au moment de l'instruction. Il n'a donc pas commis d'erreur de droit.
Question 19
[22] La question 19 porte sur la production des certificats de spécification (ou d'analyse) des fournisseurs, relativement au lisinopril qu'Apotex a reçu pendant la période s'échelonnant de 1989 à 1991. Les demanderesses font valoir que ces certificats établiraient à quel moment le lisinopril a été fabriqué et pourraient démontrer si le lisinopril a été refabriqué ou purifié. Selon les demanderesses, si le lisinopril n'a pas satisfait aux exigences de Santé Canada et qu'il a dû, en conséquence, être refabriqué, il ne pourrait bénéficier de l'exemption prévue à l'article 56 de la Loi sur les brevets.
[23] Le protonotaire a indiqué que les représentations d'Apotex l'avaient convaincu que la question n'avait pas à être examinée davantage et qu'il ne serait pas nécessaire d'y répondre. Il n'a pas fourni d'autres explications pour motiver sa décision. Il en était de même pour les questions 24 à 28.
[24] Je souscris à l'argument d'Apotex que la demande faite par les demanderesses est purement conjecturale. Comme on l'a allégué devant le protonotaire, il semble qu'Apotex a déjà produit tous les documents pertinents qu'elle avait en sa possession, et aucun document ne relate une quelconque refabrication. La pertinence de ces certificats, eu égard aux questions qui sont en jeu, relève du pouvoir discrétionnaire du protonotaire. De plus, concernant l'allégation des demanderesses, selon laquelle le certificat établirait la date de fabrication du lisinopril acheté, les registres de réception et les factures des fournisseurs démontrent déjà qu'Apotex l'a réellement reçu avant la délivrance du brevet 350. Par conséquent, la date de fabrication doit nécessairement précéder la délivrance du brevet.
Questions 26 à 28
[25] Les questions 26 à 28 portent sur le lien entre Apotex et Delmar Inc., l'une des sources alléguées du lisinopril. À la reprise des interrogatoires préalables en septembre 2001, les demanderesses ont demandé à Apotex de vérifier si Delmar fournirait des copies de documents concernant la fabrication, du lisinopril acheté par Apotex, avant l'octroi du brevet. En réponse, Apotex a soutenu que rien n'empêchait les demanderesses de présenter elles-mêmes leur demande et que, de toute manière, Apotex n'avait pas les documents en question en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde, au sens du paragraphe 223(3) des Règles de la Cour fédérale (1998).
[26] Il importe de noter que le protonotaire n'a pas donné d'autres explications que celles contenues au paragraphe 22 de ses motifs de décision.
[27] Les demanderesses se sont reportées aux motifs du juge Hugessen (maintenant juge à la Cour fédérale, Section de première instance) dans la décision Eli Lilly and Co. c. Apotex Inc., [2000] A.C.F. no 154, où il a dit au paragraphe 5 :
Il me semble que lorsqu'il est raisonnablement possible de s'attendre, à cause de la relation qui existe entre une partie et un tiers, à ce qu'une demande de renseignements soit honorée, il convient d'exiger que cette partie fasse pareille demande. En l'espèce, j'estime que la relation qui existe entre l'acheteur d'une drogue en vrac destinée à la consommation humaine et le fournisseur de cette drogue est telle qu'une demande se rapportant aux renseignements relatifs au procédé qui ont été déposés devant le ministre de la Santé serait honorée.
[28] Même s'il s'agit d'une affaire dont le sens est on ne peut plus clair, et même si le protonotaire n'a pas appliqué le raisonnement de cette affaire, je ne crois pas qu'il ait mal exercé son pouvoir discrétionnaire pour autant. À mon avis, on peut établir une distinction entre l'affaire Eli Lilly et celle de l'espèce relativement à la question du « droit » d'obtenir les documents demandés par Apotex. Dans Eli Lilly, les documents requis étaient déposés au dossier dans le but d'obtenir un avis de conformité auprès du ministre de la Santé, alors qu'en l'espèce, les documents requis n'ont pas la même utilité. En outre, rien n'indique que le fournisseur honorerait cette demande.
[29] C'est à bon droit qu'on a refusé de répondre à chacune des questions en litige dans le présent appel. En sa qualité de protonotaire responsable de la gestion de l'instance dans le présent dossier, le protonotaire Morneau connaissait bien les questions soulevées par les actes de procédure et la manière dont les interrogatoires préalables s'étaient déroulés eu égard à ces questions. Comme le prétend Apotex, le protonotaire Morneau a la compétence nécessaire pour évaluer le bien-fondé de la requête des demanderesses. Par ailleurs, il a exercé son pouvoir discrétionnaire d'une manière conforme aux principes juridiques reconnus lorsqu'il a décidé que ces demandes n'étaient pas pertinentes ou encore qu'il n'était pas nécessaire d'y satisfaire à ce stade de l'instance.
[30] Pour tous ces motifs, j'estime que l'ordonnance prononcée par le protonotaire à l'égard des questions mentionnées précédemment n'est pas entachée d'erreur flagrante. Il a fondé l'exercice de son pouvoir discrétionnaire sur sa connaissance du dossier, sur les observations des parties et sur le fait qu'une ordonnance de renvoi avait été prononcée au dossier. Je suis donc d'avis que sa décision n'est pas fondée sur un mauvais principe ni sur une mauvaise appréciation des faits.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE :
que la requête soit rejetée. Les dépens suivront l'issue de la cause.
« Simon Noël »
Juge
Traduction certifiée conforme
Linda Brisebois, LL.B.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-2792-96
INTITULÉ : MERCK & CO. INC, ET MERCK FROSST
CANADA INC. & Co., et al. c.
APOTEX INC.
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : 7 janvier 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE SIMON NOËL
DATE DES MOTIFS : 13 février 2003
COMPARUTIONS :
Gunars A. Gaikis Pour la demanderesse - Syngenta Ltd
Denise Lacombe Pour la demanderesse - AstraZeneca UK
Judith A. Robinson Pour la demanderesse - Merck & Co.
Frédérique Amrouni Pour Merck Frosst Canada & Co.
David M. Scrimger POUR LA DÉFENDERESSE
Nicole Roth
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
SMART & BIGGAR
Avocats POUR LES DEMANDERESSES
Toronto (Ontario)
Goodmans POUR LA DÉFENDERESSE
Avocats
Toronto (Ontario)