Date : 20031119
Dossier : T-431-02
Référence : 2003 CF 1364
ENTRE :
VAN GAYEF
demandeur
- et -
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
[1] M. Van Gayef est persuadé qu'il est qualifié pour être chef d'équipe, Vérification (AU-4)_ à Douanes et Revenu Canada, mais son employeur l'a déjà jugé deux fois non admissible à une promotion. Il sollicite le contrôle judiciaire d'une décision du comité d'appel de la Commission de la fonction publique du Canada.
[2] Le comité d'appel a estimé que le principe du mérite avait été observé, dans une évaluation de mesures correctives qu'avait ordonnée un autre comité d'appel. À la suite de l'évaluation des mesures correctives, le jury de sélection issu des mesures correctives (JSMC) a décidé de ne pas inscrire M. Gayef sur la liste des candidats qualifiés pour le poste de chef d'équipe, Vérification.
[3] M. Gayef fait valoir que la réévaluation de ses qualités personnelles était viciée parce qu'elle a été faite différemment de l'évaluation des autres candidats (et différemment de la première évaluation du demandeur lui-même), et qu'elle ne respectait donc pas le principe du mérite. Selon lui, le comité d'appel n'a pas reconnu ce fait, commettant ainsi une erreur de droit. Il voudrait que la décision du comité d'appel soit annulée et que l'affaire soit instruite de nouveau par un autre comité d'appel.
[4] Le procureur général répond en affirmant que, malgré l'existence de quelques différences entre le mode d'exécution de la première évaluation et celui de la deuxième évaluation, ces différences sont sans conséquence parce que la même norme a été appliquée à tous les candidats pour la liste d'avancement.
LES FAITS
[5] M. Gayef s'est porté candidat au concours restreint 9-NAR-CC-PRA-CGY-436, organisé en 1999 en vue de repérer les employés qualifiés pour le poste de coordinateur d'équipe, Vérification (AU-04), aux Services fiscaux, à Calgary (Alberta).
[6] Dans le premier concours, le jury de sélection avait dit à l'avance à tous les candidats que les qualités personnelles constituaient un aspect important de la notation et des tests, mais que les connaissances et les aptitudes seraient elles aussi évaluées. Il y avait eu un examen écrit, un entretien et une vérification des références.
[7] L'examen écrit visait à évaluer les connaissances. Il était noté sur un total possible de 210 points, avec une note de passage de 118. Les aptitudes ont été évaluées au cours d'un entretien, et elles étaient notées sur un total possible de 340 points, la note de passage étant de 204 points. Les qualités personnelles, elles aussi évaluées durant l'entretien, ont été l'objet d'un ajustement fondé sur l'attestation d'un supérieur hiérarchique. Elles étaient notées sur un total possible de 560 points, la note de passage étant de 336 points.
[8] Les qualités personnelles étaient réparties en quatre domaines d'évaluation : le tact, les qualités de chef, l'esprit d'initiative et le discernement. Il existait des définitions types pour chacun :
- tact : l'aptitude à la courtoisie, au respect et à la politesse dans les rapports avec autrui;
- qualités de chef : l'aptitude à orienter et diriger les subordonnés;
- esprit d'initiative : l'aptitude à entreprendre de nouvelles tâches sans recevoir de directives précises, et à corriger une situation par des mesures appropriées;
- discernement : l'aptitude à reconnaître les renseignements utiles, à définir et évaluer les solutions et à choisir la meilleure réponse.
[9] L'entretien relatif aux qualités personnelles a pris la forme de huit questions faisant intervenir des situations ou des comportements. Deux questions étaient posées pour chacun des domaines d'évaluation. Les questions ont été évaluées à l'aide d'une grille de notation développée par le jury de sélection.
[10] La vérification des références invitait les supérieurs hiérarchiques à répondre par écrit à quatre questions portant sur les quatre aspects des qualités personnelles (tact, qualités de chef, esprit d'initiative et discernement), selon les définitions données par le jury de sélection pour les aspects en question. Leurs réponses ont alors servi à vérifier l'évaluation faite par le jury de sélection. Selon le contenu de la référence fournie, la note accordée à un domaine particulier d'évaluation pouvait augmenter, diminuer ou rester la même. La vérification des références ne jouait qu'un rôle de confirmation et d'ajustement et n'avait aucune valeur indépendante. Il n'existait, pour la référence elle-même, aucun nombre maximal de points ni aucune note de passage.
[11] M. Gayef n'a pas réussi au premier concours parce qu'il n'avait pas obtenu la note minimale pour les qualités personnelles. Il a, avec succès, fait appel de cette décision, en se prévalant du paragraphe 21(1) de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P-33 (LEFP). Le comité d'appel a ordonné le 20 juin 2000 que M. Gayef bénéficie d'un deuxième entretien qui permettrait d'évaluer ses qualités personnelles. Le JSMC a donc été constitué. Puisque M. Gayef avait obtenu les notes de passage pour les parties du concours qui concernaient les connaissances et les aptitudes, tout ce que devait faire le JSMC, c'était de réévaluer ses qualités personnelles.
[12] Pour l'évaluation des mesures correctives, le JSMC a décidé de recourir à un jeu de rôles plutôt qu'à des questions fondées sur des comportements. Le ministère avait exprimé l'avis, devant le deuxième comité d'appel, que M. Gayef bénéficierait d'un avantage injustifié si le même instrument était de nouveau utilisé.
[13] Quelque part entre le concours de 1999 et l'évaluation des mesures correctives en février 2001, l'un des membres du jury de sélection a modifié les définitions applicables aux quatre aspects des qualités personnelles. Ce membre du jury de sélection n'était pas un membre du JSMC. Les nouvelles définitions sont les suivantes :
- tact : le fait de savoir quoi dire ou faire, ou quoi ne pas dire ou ne pas faire, pour ne pas offenser quelqu'un;
- qualités de chef : l'aptitude à influencer efficacement les opinions, les attitudes et les comportements d'autrui;
- esprit d'initiative : l'aptitude à agir d'une manière autonome; l'aptitude à corriger une situation en prenant les mesures qui s'imposent plutôt qu'en blâmant autrui;
- discernement : l'aptitude à agir en se fondant sur l'observation et l'analyse plutôt que sur l'émotion.
[14] La réévaluation a eu lieu le 20 février 2001. M. Gayef recevait une note de service où figuraient les renseignements généraux concernant une entreprise qui était l'objet d'un audit de la part d'un membre de l'équipe. Il n'a pas cependant reçu l'information expliquant la raison de l'audit. Il devait se préparer pour une rencontre avec un représentant de l'entreprise. Il n'y avait dans le jeu de rôles aucune réponse espérée.
[15] Par une note de service, l'acteur qui jouait le représentant de l'entreprise était informé de six questions qu'on lui demandait de résoudre. On lui a dit de se mettre en colère. C'est un ami de M. Gayef qui jouait le représentant de l'entreprise. M. Gayef dit que, à cause de cela, il avait trouvé difficile de considérer sérieusement le jeu de rôles, et il avait donc utilisé un acronyme et une expression qu'il n'aurait pas utilisés s'il n'avait pas connu son vis-à-vis.
[16] M. Gayef a alors rencontré une autre actrice, qui jouait le vérificateur. Cette actrice avait des renseignements contextuels, mais n'avait pas reçu d'instructions sur la manière de se comporter. M. Gayef ne connaissait pas cette actrice, mais il affirme que ses agissements ne reflétaient pas adéquatement ceux d'un nouvel employé traitant avec un supérieur hiérarchique.
[17] Après l'achèvement du jeu de rôles, le JSMC a rencontré les acteurs pour obtenir leurs commentaires.
[18] M. Gayef avait préparé des notes se rapportant aux situations du jeu de rôles. Une limite de temps s'appliquait aux rôles joués, et il a donc été interrompu avant qu'il n'ait eu la possibilité de parcourir entièrement ses notes. Le JSMC a détruit les notes en question après l'entretien, de telle sorte que le comité d'appel n'a pas pu les examiner.
[19] M. Gayef a reçu un exemplaire de l'évaluation du jeu de rôles, datée du 1er mars 2001. Il a remarqué que la vérification des références n'avait pas été incluse dans l'évaluation de ses qualités personnelles. Le JSMC a pris des mesures pour corriger le problème. Ce faisant, il a apporté d'autres changements à l'évaluation avant qu'elle ne soit définitivement arrêtée le 18 avril 2001.
[20] Le JSMC a utilisé les commentaires des références qu'on lui avait fournies pour le concours initial. Comme auparavant, il a utilisé les références pour rajuster l'évaluation de l'entretien. Cette fois cependant, il a évalué les commentaires des références d'après la complexité des exemples donnés par le supérieur hiérarchique. Le JSMC a classé chaque exemple dans les catégories suivantes : « complexité faible » , « complexité moyenne » ou « complexité élevée » . Le jury de sélection n'avait pas fait cela au cours de la première sélection.
[21] Lors de l'audience du comité d'appel, le supérieur hiérarchique a déclaré que, s'il avait eu connaissance du changement apporté aux définitions ou s'il avait su que les exemples seraient évalués en fonction de leur complexité, il aurait probablement modifié son attestation afin d'en tenir compte.
[22] Après le rajustement, le JSMC a conclu que le nombre total de points demeurait insuffisant, et M. Gayef n'a pas été inscrit sur la liste d'admissibilité.
[23] M. Gayef a fait appel au comité d'appel en vertu du paragraphe 21(4) de la LEFP. Les moyens qu'il invoquait étaient les suivants :
- le jeu de rôles était plus complexe et plus difficile que des questions fondées sur les comportements;
- avant l'évaluation à l'aide du jeu de rôles, il n'avait pas été développé de réponses escomptées;
- la méthode employée pour évaluer le tact, les qualités de chef, l'esprit d'initiative et le discernement était injuste et déraisonnable et elle contrevenait au principe du mérite;
- les références initialement fournies n'auraient pas dû être utilisées parce que les définitions avaient été modifiées depuis que le supérieur hiérarchique avait préparé son évaluation, et les réponses données dans les références étaient traitées différemment parce qu'une pondération différente leur avait été donnée;
- le JSMC avait eu tort d'ajouter d'autres déclarations et renseignements à l'évaluation quand il avait intégré les références;
- la notation de la deuxième performance ne s'accordait pas avec celle de la première;
- le JSMC avait commis une erreur parce qu'il avait interprété, évalué et noté le jeu de rôles d'une manière qui était injuste et déraisonnable et qui contrevenait au principe du mérite.
[24] Le comité d'appel a rejeté l'appel sur tous les moyens invoqués.
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES APPLICABLES
| Loi sur l'emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P-33
5. La Commission : a) conformément aux dispositions et principes énoncés dans la présente loi, nomme ou fait nommer à un poste de la fonction publique des personnes qualifiées, appartenant ou non à celle-ci; b) met en oeuvre ou aide les administrateurs généraux à mettre en oeuvre des programmes de formation et de perfectionnement du personnel au sein de la fonction publique; c) engage des personnes compétentes pour se faire aider dans l'accomplissement de ses fonctions; d) [Abrogé, 1992, ch. 54, art. 4] e) fait rapport au gouverneur en conseil sur les questions liées à l'application de la présente loi et de ses règlements qu'elle estime opportunes; f) s'acquitte des autres missions touchant à la fonction publique que lui confie le gouverneur en conseil. |
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Public Service Employment Act, R.S.C. 1985, c. P-33
5. The Commission shall (a) appoint or provide for the appointment of qualified persons to or from within the Public Service in accordance with the provisions and principles of this Act; (b) operate and assist deputy heads in the operation of staff training and development programs in the Public Service; (c) engage competent persons to assist the Commission in the performance of its duties; (d) [Repealed, 1992, c. 54, s. 4] (e) report to the Governor in Council on such matters arising out of or relating to the administration or operation of this Act and the regulations as the Commission considers desirable; and (f) perform such other duties and functions with reference to the Public Service as are assigned to it by the Governor in Council. |
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| 10. (1) Les nominations internes ou externes à des postes de la fonction publique se font sur la base d'une sélection fondée sur le mérite, selon ce que détermine la Commission, et à la demande de l'administrateur général intéressé, soit par concours, soit par tout autre mode de sélection du personnel fondé sur le mérite des candidats que la Commission estime le mieux adapté aux intérêts de la fonction publique. |
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10. (1) Appointments to or from within the Public Service shall be based on selection according to merit, as determined by the Commission, and shall be made by the Commission, at the request of the deputy head concerned, by competition or by such other process of personnel selection designed to establish the merit of candidates as the Commission considers is in the best interests of the Public Service. |
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| (2) Pour l'application du paragraphe (1), la sélection au mérite peut, dans les circonstances déterminées par règlement de la Commission, être fondée sur des normes de compétence fixées par celle-ci plutôt que sur un examen comparatif des candidats. |
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| (2) For the purposes of subsection (1), selection according to merit may, in the circumstances prescribed by the regulations of the Commission, be based on the competence of a person being considered for appointment as measured by such standard of competence as the Commission may establish, rather than as measured against the competence of other persons.12. (1) Pour déterminer, conformément à l'article 10, les principes de la sélection au mérite, la Commission peut fixer des normes de sélection et d'évaluation touchant à l'instruction, aux connaissances, à l'expérience, à la langue, au lieu de résidence ou à tout autre titre ou qualité nécessaire ou souhaitable à son avis du fait de la nature des fonctions à exécuter et des besoins, actuels et futurs, de la fonction publique. |
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12. (1) For the purpose of determining the basis for selection according to merit under section 10, the Commission may establish standards for selection and assessment as to education, knowledge, experience, language, residence or any other matters that, in the opinion of the Commission, are necessary or desirable having regard to the nature of the duties to be performed and the present and future needs of the Public Service. |
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| 16. (1) La Commission étudie toutes les candidatures qui lui parviennent dans le délai fixé à cet égard. Après avoir pris connaissance des autres documents qu'elle juge utiles à leur égard, et après avoir tenu les examens, épreuves, entrevues et enquêtes qu'elle estime souhaitables, elle sélectionne les candidats qualifiés pour le ou les postes faisant l'objet du concours. |
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16. (1) The Commission shall examine and consider all applications received within the time prescribed by it for the receipt of applications and, after considering such further material and conducting such examinations, tests, interviews and investigations as it considers necessary or desirable, shall select the candidates who are qualified for the position or positions in relation to which the competition is conducted. |
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| 17. (1) Parmi les candidats qualifiés à un concours, la Commission sélectionne ceux qui occupent les premiers rangs et les inscrit sur une ou plusieurs listes, dites listes d'admissibilité, selon le nombre de vacances auxquelles elle envisage de pourvoir dans l'immédiat ou plus tard. |
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17. (1) From among the qualified candidates in a competition the Commission shall select and place the highest ranking candidates on one or more lists, to be known as eligibility lists, as the Commission considers necessary to provide for the filling of a vacancy or anticipated vacancies. |
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| 21. (1) Dans le cas d'une nomination, effective ou imminente, consécutive à un concours interne, tout candidat non reçu peut, dans le délai fixé par règlement de la Commission, en appeler de la nomination devant un comité chargé par elle de faire une enquête, au cours de laquelle l'appelant et l'administrateur général en cause, ou leurs représentants, ont l'occasion de se faire entendre. |
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21. (1) Where a person is appointed or is about to be appointed under this Act and the selection of the person for appointment was made by closed competition, every unsuccessful candidate may, within the period provided for by the regulations of the Commission, appeal against the appointment to a board established by the Commission to conduct an inquiry at which the person appealing and the deputy head concerned, or their representatives, shall be given an opportunity to be heard. |
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| (1.1) Dans le cas d'une nomination, effective ou imminente, consécutive à une sélection interne effectuée autrement que par concours, toute personne qui satisfait aux critères fixés en vertu du paragraphe 13(1) peut, dans le délai fixé par règlement de la Commission, en appeler de la nomination devant un comité chargé par elle de faire une enquête, au cours de laquelle l'appelant et l'administrateur général en cause, ou leurs représentants, ont l'occasion de se faire entendre. |
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| (1.1) Where a person is appointed or about to be appointed under this Act and the selection of the person for appointment was made from within the Public Service by a process of personnel selection, other than a competition, any person who, at the time of the selection, meets the criteria established pursuant to subsection 13(1) for the process may, within the period provided for by the regulations of the Commission, appeal against the appointment to a board established by the Commission to conduct an inquiry at which the person appealing and the deputy head concerned, or their representatives, shall be given an opportunity to be heard.(2) Sous réserve du paragraphe (3), la Commission, après avoir reçu avis de la décision du comité visé aux paragraphes (1) ou (1.1), doit en fonction de celle-ci : a) si la nomination a eu lieu, la confirmer ou la révoquer;
b) si la nomination n'a pas eu lieu, y procéder ou non. |
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(2) Subject to subsection (3), the Commission, on being notified of the decision of a board established under subsection (1) or (1.1), shall, in accordance with the decision, (a) if the appointment has been made, confirm or revoke the appointment; or (b) if the appointment has not been made, make or not make the appointment. |
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| (2.1) En cas de révocation de la nomination, la Commission peut nommer la personne visée à un poste qu'elle juge en rapport avec ses qualifications. |
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(2.1) Where the appointment of a person is revoked pursuant to subsection (2), the Commission may appoint that person to a position within the Public Service that in the opinion of the Commission is commensurate with the qualifications of that person. |
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| (3) La Commission peut prendre toute mesure qu'elle juge indiquée pour remédier à toute irrégularité signalée par le comité relativement à la procédure de sélection. |
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(3) Where a board established under subsection (1) or (1.1) determines that there was a defect in the process for the selection of a person for appointment under this Act, the Commission may take such measures as it considers necessary to remedy the defect. |
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| (4) Une nomination, effective ou imminente, consécutive à une mesure visée au paragraphe (3) ne peut faire l'objet d'un appel conformément aux paragraphes (1) ou (1.1) qu'au motif que la mesure prise est contraire au principe de la sélection au mérite. |
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(4) Where a person is appointed or is about to be appointed under this Act as a result of measures taken under subsection (3), an appeal may be taken under subsection (1) or (1.1) against that appointment only on the ground that the measures so taken did not result in a selection for appointment according to merit. |
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CHAMP DU PRINCIPE DU MÉRITE
[25] Le principe du mérite est la règle juridique selon laquelle le meilleur candidat doit être trouvé pour le poste - ou selon laquelle les meilleurs candidats doivent être jugés admissibles pour un poste - dans un concours donné. Le principe du mérite requiert une comparaison cohérente et juste entre les divers candidats à un poste, mais il comporte aussi l'établissement de seuils minimums pour les candidats qualifiés.
[26] Dans l'arrêt Procureur général du Canada c. Greaves et al., [1982] 1 C.F. 806, la Cour d'appel fédérale avait eu l'occasion d'examiner le principe du mérite. Monsieur le juge Pratte y faisait l'observation suivante :
[U]ne sélection faite à la suite d'un concours conforme à toutes les exigences statutaires peut être viciée du fait que les qualités des candidats ont été incorrectement appréciées. C'est vrai lorsque la sélection est faite à la suite d'un concours; c'est également vrai si la sélection est faite sans concours. J'estime que les exigences du principe du mérite sont toujours les mêmes. Elles ne varient pas selon la méthode de sélection choisie. Ce principe exige que la sélection soit faite « au mérite » , ce qui veut dire « qu'il faut trouver les personnes les plus aptes à remplir les différents postes de la Fonction publique... » [Nanda c. Le comité d'appel établi par la Commission de la fonction publique, [1972] C.F. 277, à la page 297, le juge en chef Jackett].
[27] Dans le même arrêt, monsieur le juge LeDain écrivait :
Je crois que le principe du mérite a été conçu pour faire plus que simplement assurer la nomination de personnes qualifiées à des postes de la Fonction publique. Il a pour objet de trouver les personnes les mieux qualifiées parmi celles qui sont disponibles. Dans le cas d'un concours, les personnes qui sont disponibles sont identifiées comme candidats à ce poste. La Commission ou les personnes qui exercent son pouvoir délégué connaissent avec certitude les personnes dont les qualités pour remplir le poste doivent être comparées à la lumière du principe du mérite pour satisfaire à l'exigence de l'article 10 de la Loi.
[28] Dans l'arrêt Evans c. Canada (Comité d'appel de la Commission de la fonction publique), [1983] 1 R.C.S. 582, à la page 593, monsieur le juge Estey, s'exprimant pour les juges majoritaires, avait relevé que la fonction des jurys de sélection « consiste à juger de l'admissibilité de chaque candidat, en y appliquant des normes ou des critères uniformes » . Dans son avis dissident, qui ne portait pas sur ce point, monsieur le juge Dickson (à l'époque) avait écrit, à la page 618 :
Le principe du mérite profite aussi bien à l'employeur qu'à l'employé. Le système du mérite protège les droits du candidat en lui permettant d'être évalué en fonction de normes de sélection raisonnables et pertinentes; mais il vise également à protéger l'intérêt du public en faisant que ce soit la personne la plus apte qui soit nommée à la Fonction publique.
[29] Le principe du mérite requiert non seulement que des normes uniformes soient fixées, mais également qu'elles soient appliquées d'une manière uniforme. Dans un cas donné, le comité d'appel doit, lorsqu'il se demande si le principe du mérite a été observé, tenir compte des deux aspects. Dans l'arrêt Buttar c. Canada (Procureur général) (2000), 254 N.R. 368 (C.A.F.), madame la juge Sharlow écrivait :
Cependant, le problème vient du fait que le comité d'appel ait cru qu'il y avait une restriction à sa compétence l'empêchant même d'envisager la possibilité que les normes de sélection aient pu être appliquées de manière irrégulière. L'avocat du procureur général a convenu que, dans le cadre d'un processus de sélection de la nature de celle qui a été entreprise en l'espèce, le défaut d'appliquer les normes de manière uniforme contrevenait au principe du mérite. Le comité d'appel a par conséquent omis d'accomplir son mandat, qui consiste à protéger l'intégrité de l'application du principe du mérite. Bien qu'on ait affirmé qu'un appelant ne peut réclamer davantage que l'intégrité de l'application du principe du mérite, il est tout aussi vrai que celui-ci ne devrait pas avoir à se contenter de moins.
[30] Cependant, l'irrégularité qui se glisse dans un concours n'a pas toujours pour effet de vicier les nominations faites à la suite de ce concours. Elle invalide ces nominations lorsqu'il est vraisemblable que, sans l'irrégularité, le résultat de ce concours aurait pu être différent : Stout c. Canada (Commission de la fonction publique, Direction générale des appels) (1983), 51 N.R. 68 (C.A.F.).
POINTS LITIGIEUX
[31] Les points litigieux peuvent se résumer aux questions suivantes :
a) Quelle est la norme de contrôle qu'il convient d'appliquer aux décisions des comités d'appel, et en particulier à la décision de ce comité?
b) Le comité d'appel a-t-il commis une erreur justifiant une révision quand il a dit que le mécanisme d'entrevue issu des mesures correctives ne contrevenait pas au principe du mérite?
NORME DE CONTRÔLE DES DÉCISIONS DES COMITÉS D'APPEL
[32] Les parties s'entendent pour dire que, selon l'approche pragmatique et fonctionnelle, lorsqu'un comité d'appel est saisi d'une question qui soulève un point de droit ou de compétence, la décision du comité d'appel doit être une décision correcte : Boucher c. Canada (P.G.) (2000), 252 N.R. 186 (C.A.F.); Buttar, précité.
[33] Lorsque la décision d'un comité d'appel ne soulève pas un point de droit ou de compétence, mais simplement le point de savoir si une conclusion qu'il a tirée est autorisée par la preuve, alors c'est la norme de la décision raisonnable qui doit être appliquée : Upadhyaya c. Canada (P.G.) (2000), 198 F.T.R. 149 (1re inst.); Hains c. Canada (P.G.) 2001 CFPI 861, [2001] A.C.F. n ° 1238. Une décision déraisonnable est une décision non appuyée par des motifs qui puissent résister à un examen assez poussé. Une lacune peut apparaître dans la preuve ou dans le raisonnement par lequel des conclusions sont tirées de cette preuve : Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Loi sur la concurrence) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748.
[34] La norme de contrôle qui est applicable aux conclusions de fait est que le comité ne doit pas avoir tiré telles conclusions d'une manière abusive ou arbitraire ou sans tenir compte des éléments dont il disposait - c'est la norme de la décision manifestement déraisonnable : Loi sur les Cours fédérales, S.R.C. 1970 (2e suppl.), ch. 10, et modifications, alinéa 18.1(4)d); Lai c. Canada (P.G.) (2001), CFPI 740, [2001] A.C.F. n ° 1088. Les conclusions de fait appellent une retenue plus considérable que les conclusions de droit, à moins qu'elles ne soient tirées au mépris de la preuve dont disposait le comité : Maassen c. Canada (P.G.) 2001 CFPI 633, [2001] A.C.F. n ° 961; Rogerville c. Canada (Comité d'appel de la Commission de la fonction publique) (1996), 117 F.T.R. 53 (1re inst.), confirmé 2001 CAF 142.
[35] Selon le défendeur, la norme de contrôle qu'il convient d'appliquer ici est la norme de la décision raisonnable, parce que le comité d'appel n'interprétait pas une loi ni n'énonçait une conclusion de nature juridique; les points litigieux étaient surtout des points de fait. Le comité d'appel a simplement appliqué le principe du mérite aux faits qu'il avait devant lui. La décision du comité d'appel ne soulève donc pas un point de droit ou de compétence.
[36] M. Gayef dit que la décision contestée soulève des points de droit qui consistent à déterminer les exigences du principe du mérite. C'est donc selon lui la norme de la décision correcte qui devrait s'appliquer.
[37] Au vu des circonstances de cette affaire, les points qu'elle soulève sont des questions mixtes de droit et de fait. Il appartenait au comité d'appel de dire si l'évaluation des mesures correctives qu'a faite le JSMC équivalait à l'évaluation faite pour le concours initial, dans le contexte de l'observation du principe du mérite. Il incombait aussi au comité d'appel de dire si la modification de la définition des qualités à évaluer avait influé de quelque façon sur l'évaluation au point d'entraîner une violation du principe du mérite. Pour se prononcer sur ces deux aspects, le comité d'appel devait tenir compte de plusieurs facteurs. Si M. Gayef a raison d'affirmer que des facteurs pertinents n'ont pas été considérés, alors le comité d'appel a commis une erreur de droit.
APPLICATION DU PRINCIPE DU MÉRITE PAR LE COMITÉ D'APPEL
[38] Dans ses conclusions écrites, M. Gayef disait que le principe du mérite n'avait pas, à plusieurs égards, été respecté. Durant les plaidoiries, les points litigieux ont été notablement réduits, et l'on peut résumer l'affaire en posant la question suivante : le comité d'appel a-t-il tenu compte de tous les aspects pertinents lorsqu'il a dit que le principe du mérite avait été observé?
[39] M. Gayef prétend que le principe du mérite doit s'appliquer également aux mesures correctives. Autrement, les mesures correctives seraient inutiles en tant que redressement. Le comité devait dire si le principe du mérite avait été observé dans la procédure de sélection. Le principe requiert que tous les candidats soient évalués selon les mêmes normes.
[40] Le défendeur plaide différemment et se demande si la modification de l'instrument d'évaluation des mesures correctives était raisonnable. Le comité d'appel a répondu par l'affirmative, et rien ne permet d'affirmer que cette conclusion n'était pas raisonnable. Le principe du mérite ne requiert pas nécessairement que les instruments utilisés pour évaluer des mesures correctives soient les mêmes que ceux qui ont servi dans un premier concours; il suffit que les instruments employés soient comparables.
[41] La difficulté, c'est que l'emploi des mêmes normes d'évaluation n'équivaut pas nécessairement à l'emploi d'instruments comparables. L'évaluation d'un candidat selon les mêmes normes peut (ou non) requérir aussi que les qualités mesurées à l'aide de ces instruments soient les mêmes et qu'une pondération similaire soit conférée aux divers éléments d'un concours. Le comité d'appel a estimé que les qualités mesurées à l'aide du nouvel instrument étaient à peu près comparables et que les différences alléguées dans la plainte étaient négligeables et n'avaient rien changé au résultat de l'évaluation des mesures correctives. Sa conclusion cependant reposait uniquement sur la manière dont le candidat avait été évalué au cours du jeu de rôles.
Le comité d'appel a-t-il négligé de se demander si le rôle des références fournies était comparable au rôle qu'elles avaient eu dans le concours initial, compte tenu des nouvelles définitions employées dans le deuxième concours?
[42] Le comité d'appel a trouvé que la définition des qualités de chef avait été sensiblement modifiée et élargie, même si, selon lui, la manière dont le jeu de rôles s'était déroulé n'obligeait pas le JSMC à tenir compte des nouveaux éléments de la définition. Par conséquent, la nouvelle définition ne modifiait guère la norme appliquée au jeu de rôles.
[43] Après avoir jugé que la nouvelle définition des qualités de chef était sensiblement différente, ce que le comité d'appel n'a pas examiné concernait le point de savoir si la nouvelle définition modifiait l'évaluation des qualités de chef lorsqu'elle était appliquée aux références fournies. Les références fournies avaient été rédigées en fonction des anciennes définitions, et le JSMC n'avait pas demandé de nouvelles références.
[44] Le comité d'appel ne s'est pas demandé non plus si les nouvelles définitions modifiaient le mode d'évaluation des références fournies. Il a relevé que [traduction] « selon M. Ryan, s'il y avait eu, pour les divers éléments des qualités personnelles, des définitions différentes comportant d'autres degrés de complexité, la référence fournie par lui n'aurait sans doute pas été la même » , mais le comité d'appel ne s'est pas arrêté à la manière dont le JSMC avait considéré les références fournies.
[45] Ayant jugé que les définitions données pour le tact, l'esprit d'initiative et le discernement étaient demeurées sensiblement les mêmes, le comité d'appel n'avait sans doute pas à se demander si les changements apportés à ces définitions modifiaient la manière d'évaluer les références fournies. Cependant, le comité d'appel ne s'est pas demandé si la nouvelle définition des qualités de chef - une définition plus large - modifiait l'évaluation des références fournies.
[46] C'est un aspect qui aurait dû être examiné. Par exemple, les références fournies faisaient état des anciennes définitions pour les qualités qui étaient évaluées, alors que les deux documents d'évaluation utilisés par le JSMC parlent des nouvelles définitions. Le comité d'appel n'a pas véritablement réglé cette contradiction, ni ne s'est demandé si la référence fournie au regard des qualités de chef aurait pu être ignorée parce qu'elle ne se fondait pas sur les exigences plus élevées de la nouvelle définition des qualités de chef.
Si le comité d'appel a négligé de tenir compte des nouvelles définitions dans le contexte des références fournies, s'agissait-il là d'une erreur?
[47] Pour ce qui est du jeu de rôles, les références étaient un autre domaine d'évaluation où les nouvelles définitions auraient pu entraîner une violation du principe du mérite. En ignorant l'effet que les nouvelles définitions pouvaient avoir sur les références fournies, le comité d'appel a négligé d'exercer la fonction pour laquelle il avait été constitué, c'est-à-dire qu'il ne s'est pas demandé si le principe du mérite a été observé. La décision du comité d'appel est fautive parce qu'elle n'aborde pas tous les points dont il avait été validement saisi.
Le comité d'appel a-t-il négligé de se demander si le poids donné aux références fournies correspondait au poids qu'elles avaient eu dans le concours initial?
[48] Dans le concours initial, deux questions avaient servi à évaluer chacun des éléments suivants : le tact, le discernement, l'esprit d'initiative et les qualités de chef. Chacune des questions était notée en fonction d'une note maximale de 70, pour un total possible de 140 points. Les références fournies étaient vérifiées à une fin précise : a) lorsqu'elles confirmaient l'évaluation du comité, aucun changement n'était apporté; b) lorsqu'elles justifiaient une évaluation plus élevée, des points additionnels étaient ajoutés; c) lorsqu'elles justifiaient une évaluation inférieure, des points étaient retranchés du total. Une note hypothétique de 100/140 pour les qualités de chef pouvait donc augmenter, diminuer ou rester la même, selon les commentaires apparaissant dans les références.
[49] Le jury de sélection avait additionné les notes, pour former un total dont le maximum possible était de 560 points. La note de passage était 60 p. 100, c'est-à-dire 336/560. Dans le cas de M. Gayef, le total obtenu au premier concours avait été de 322/560, une note inférieure à la note de passage.
[50] À l'étape finale du concours résultant des mesures correctives, l'analyse écrite du JSMC confirme qu'il n'a pas utilisé les références de la même façon qu'elles avaient été utilisées au premier concours, bien que la justification qu'il donne concernant sa méthode soit vague :
[traduction] Un jeu de rôles et un contrôle des références ont servi à évaluer globalement les qualités personnelles. Puisque le jeu de rôles est un échantillon représentatif des tâches d'un chef d'équipe, Vérification (AU-04), on lui a accordé un poids plus élevé qu'au contrôle des références. La raison de cela, c'est que le contrôle des références rend compte des qualités requises pour le poste d'attache, ou pour des niveaux inférieurs, en l'occurrence un poste de vérificateur fiscal AU-03.
On a aussi accordé plus de poids, dans les références fournies, à l'étendue et à la profondeur des exemples de comportement, comme il suit : 1) complexité faible, 2) complexité moyenne, 3) complexité élevée.
On n'a pas procédé à un nouveau contrôle des références car on a constaté que, entre la date de la première sélection et les mesures correctives prises à la suite d'un appel admis, M. Van Gayef avait été supervisé par plusieurs chefs d'équipe au cours de brèves périodes seulement.
[51] Dans le concours résultant des mesures correctives, chaque domaine d'évaluation a d'abord été noté sur 70 points. Le demandeur a obtenu un total de 140/320, ce qui est bien inférieur à 60 p. 100.
[52] Après le rajustement résultant des références fournies, le total fixé pour chaque domaine d'évaluation a été modifié pour devenir un total par rapport à 140 points, comme pour le premier concours. On n'expliquait pas comment le JSMC était arrivé à ses chiffres définitifs.
[53] Dans le premier concours, pour chaque domaine d'évaluation, les deux notes sur un total possible de 70 points ont été additionnées, puis rajustées, en fonction des références fournies. Dans l'évaluation finale des mesures correctives, la méthode employée est obscure. Par ailleurs, il est établi que les références fournies ont été considérées d'une manière nettement différente : l'échelle qui va de « complexité faible » à « complexité élevée » n'avait pas été appliquée dans le premier concours.
[54] Le comité d'appel ne s'est pas penché sur la mécanique de la notation, si ce n'est pour dire que la notation avait été faite selon la même grille. Le comité d'appel n'était donc pas en mesure de dire si le poids accordé aux références fournies était comparable au poids qu'elles avaient eu dans le concours initial, et encore moins de dire si une différence de pondération s'imposait. Le comité d'appel a également négligé de se demander si l'emploi de l'échelle de complexité équivalait à appliquer à M. Gayef une norme différente.
À supposer que le comité d'appel ait négligé de se demander si la nouvelle pondération des facteurs avait entraîné une norme différente dans les mesures correctives, s'agissait-il là d'une erreur?
[55] Le comité d'appel a estimé que le poids accordé aux références fournies était un point qu'il revenait au JSMC de décider :
[traduction] Néanmoins, il appartenait au jury de sélection de dire le poids qu'il convenait d'accorder à la [référence fournie]. Il a conclu que le jeu de rôles offrait une mesure plus réaliste de ses qualités personnelles que la référence fournie. Le jeu de rôles simulait une situation qui pouvait tout à fait se présenter dans l'accomplissement des tâches d'un chef d'équipe, alors que les exemples donnés par la référence fournie concernaient des situations qui survenaient dans des postes de niveau subalterne. La décision du jury était donc tout à fait justifiée.
[56] Cette conclusion semble à première vue raisonnable, mais à mon avis il incombait au comité d'appel de dire si l'évaluation des mesures correctives équivalait vraiment à l'évaluation du concours initial. M. Gayef avait le droit d'être évalué selon la même norme que les autres candidats. Selon lui, les références le concernant n'avaient pas été évaluées selon la même norme. Le comité d'appel n'a pas examiné cette allégation. Il ne s'est pas demandé si les références avaient été traitées différemment et, à supposer qu'il fût arrivé à cette conclusion, il ne s'est pas demandé si la différence de traitement des références était importante au point de modifier le résultat du concours.
[57] Le fait de ne pas tenir compte d'un facteur pertinent constitue une erreur de droit : Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Loi sur la concurrence) c. Southam Inc., précité. Le comité d'appel avait l'obligation de dire si les conclusions du jury de sélection étaient raisonnables. Il appartenait au JSMC de s'assurer que l'évaluation faisant suite aux mesures correctives équivalait à l'évaluation faite dans le concours initial. M. Gayef prétend que, pour diverses raisons, les évaluations n'étaient pas équivalentes. Le comité d'appel doit se demander si c'est bien le cas ou non. Il dit qu'il appartient au jury de sélection [le JSMC] de déterminer l'évaluation à effectuer. Soit, mais à condition que l'évaluation s'accorde avec le principe du mérite. Le comité d'appel n'a pas dit si tel était le cas.
[58] Le comité d'appel n'a pas considéré tous les points pertinents. Sa décision ne remplit pas intégralement le mandat que lui confère le paragraphe 21(4) - celui de dire si les mesures correctives appliquées ont permis une sélection conforme au principe du mérite. C'est là une erreur justifiant une révision.
[59] La demande de contrôle judiciaire sera accueillie et l'affaire sera renvoyée à un autre comité d'appel pour nouvelle décision. M. Gayef a droit à ses dépens. Une ordonnance sera rendue en conséquence.
_ Carolyn A. Layden-Stevenson _
Juge
Ottawa (Ontario)
le 19 novembre 2003
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad. a., LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
N ° DU GREFFE : T-431-02
INTITULÉ : VAN GAYEF
- et -
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
LIEU DE L'AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 8 OCTOBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LA JUGE LAYDEN-STEVENSON
DATE DES MOTIFS : LE 19 NOVEMBRE 2003
COMPARUTIONS :
CHRISTOPHER ROOTHAM POUR LE DEMANDEUR
MICHAEL ROACH POUR LE DÉFENDEUR
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
NELLIGAN O'BRIEN PAYNE POUR LE DEMANDEUR
OTTAWA (ONTARIO)
MORRIS ROSENBERG POUR LE DÉFENDEUR
SOUS-PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA