Ottawa (Ontario), le 28 novembre 2005
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE YVES de MONTIGNY
ENTRE :
DAIICHI PHARMACEUTICAL CO., LTD.
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
[1] Les motifs et l’ordonnance qui suivent portent sur une requête déposée par les défendeurs en vue de faire radier une demande présentée par les demanderesses en vertu de l’alinéa 6(5)b) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (le Règlement).
LES FAITS
[2] Par lettre datée du 20 décembre 2002, Novopharm Limited (Novopharm) a signifié à Janssen-Ortho Inc. (Janssen) un avis d’allégation et un énoncé détaillé conformément à l’article 5 du Règlement relativement à des comprimés administrés par voie orale en concentration de 250 mg et de 500 mg du médicament lévofloxacine (NOVO-LEVOFLOXACIN). Suivant l’avis d’allégation, le brevet canadien no 1,304,080 (le brevet 080) n’était pas valide par application du sous-alinéa 5(1)b)(iii) du Règlement.
[3] En réponse à cet avis d’allégation, Jansen et Daiichi Pharmaceuticals Co. Ltd. (Daiichi) ont, le 7 février 2003, introduit la demande T-214-03 devant la Cour fédérale, en vertu du Règlement. Elles réclamaient une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer à la défenderesse Novopharm un avis de conformité relativement à des comprimés administrés par voie orale en concentration de 250 mg et de 500 mg du médicament lévofloxacine avant l’expiration du brevet 080.
[4] Dans l’ordonnance motivée qu’il a rendue le 19 novembre 2004, le juge Mosley a rejeté la demande au motif que le brevet 080 n’était pas valide pour cause d’évidence (Janssen-Ortho Inc. c. Novopharm Ltd., [2004] CF 1631). Les demanderesses ont tenté d’interjeter appel de la décision du juge Mosley en invoquant divers moyens, notamment en lui reprochant d’avoir commis une erreur en n’appliquant pas le bon critère en ce qui concerne l’évidence et en appréciant mal les faits.
[5] La Cour d’appel a rejeté cet appel au motif qu’il était sans objet, car le ministre avait délivré à Novopharm, avant l’instruction de l’appel, un avis de conformité pour la formulation de comprimés de lévofloxacine. Les demanderesses ont demandé à la Cour d’instruire l’appel malgré le fait qu’il était sans objet en invoquant diverses raisons, notamment a) le fait qu’il existait entre les parties un réel débat contradictoire, étant donné l'action en contrefaçon de brevet introduite par les demanderesses contre Novopharm; b) le fait que d'autres fabricants de produits génériques soumettraient des avis d’allégation en vue de contester la validité du brevet relatif à la lévofloxacine; c) d’importantes questions de droit devaient être tranchées. La Cour d’appel a rejeté ces arguments, faisant tout d’abord observer que la décision déclarant qu’un appel est sans objet n’a pas pour effet de trancher les questions en litige dans une action en contrefaçon puis qu’il est préférable d’attendre qu’il y ait un véritable débat contradictoire pour résoudre la question en litige. La demande de prorogation du délai imparti pour solliciter une autorisation d’appel devant la Cour suprême du Canada a été rejetée le 25 mai 2005.
[6] Dans l’intervalle, les demanderesses ont introduit, le 6 décembre 2004 (dossier T-2175-04), une action, alléguant la contrefaçon du brevet 080. Novopharm a présenté une demande reconventionnelle en matière d’invalidité.
[7] Par lettre datée du 23 décembre 2004, Novopharm a signifié à Janssen un autre avis d’allégation conformément à l’article 5 du Règlement relativement aux concentrations de 5 mg/mL (250 mg/50 mL, 500 mg/100 mL) de lévofloxacine sous forme de solution administrée par voie intraveineuse (NOVO-LEVOFLOXACIN). L’avis d’allégation, qui reprend l’allégation que le brevet 080 n’est pas valide, est identique (fond et forme) à celui du 20 décembre 2002 pour ce qui est des allégations d’invalidité du brevet 080. Il repose explicitement sur la décision de mon collègue le juge Mosley tout en reprenant plusieurs des arguments que celui-ci avait rejetés (antériorité, revendications ayant une portée plus grande que l’invention, mémoire descriptif insuffisant et allégations d’absence de contrefaçon).
[8] En réponse à cet avis d’allégation, Janssen et Daiichi ont, le 11 février 2005, introduit la présente demande devant la Cour fédérale, conformément au Règlement. Les demanderesses sollicitent une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer à Novopharm un avis de conformité relativement à la formulation injectable NOVO-LEVOFLOXACIN avant l’expiration du brevet 080.
[9] Le 20 septembre 2005, la défenderesse a déposé la présente requête en vue de faire rejeter la demande en vertu de l’alinéa 6(5)b) du Règlement au motif que la demande est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement un abus de procédure. Plus précisément, la défenderesse affirme que la demande constitue une tentative irrégulière de plaider de nouveau la question de l’invalidité du brevet 080.
QUESTIONS EN LITIGE
[10] Il n’y a qu’une seule question à trancher dans la présente instance, et c’est celle de savoir si la Cour devrait rejeter la demande relative à l’avis de conformité que les demanderesses ont introduite, pour les motifs énumérées à l’alinéa 6(5)b) du Règlement.
ANALYSE
[11] L’alinéa 6(5)b) du Règlement est ainsi libellé :
6(5) Lors de l'instance relative à la demande visée au paragraphe (1), le tribunal peut, sur requête de la seconde personne, rejeter la demande si, selon le cas :
[…]
b) il conclut qu'elle est inutile, scandaleuse, frivole ou vexatoire ou constitue autrement un abus de procédure.
[12] Si j’ai bien compris, Novopharm soutient essentiellement que Janssen et Daiichi cherchent à plaider de nouveau une question qui a déjà été tranchée par le juge Mosley, qui a conclu à l’invalidité du brevet 080 pour cause d’évidence. L’avocat des défendeurs se fonde essentiellement sur des moyens de procédure tirés de la doctrine de l’abus de procédure et de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige (issue estoppel) pour faire rejeter la demande portant sur l’avis de conformité.
[13] Il y a abus de procédure lorsqu’un plaideur utilise la procédure de la Cour au détriment d’une autre partie au litige. Ainsi que les tribunaux l’ont souvent rappelé, cette doctrine concerne le caractère définitif des décisions judiciaires, l’équité envers les parties et la bonne administration de la justice. Ainsi que la Cour d’appel de l’Ontario l’a dit dans l’arrêt Canam Enterprises Inc. c. Coles (2000), 51 O.R.(3d) 481 (C.A. Ont.), au paragraphe 34 :
[TRADUCTION] Il est essentiel au fonctionnement de notre système de justice de garantir à tous les justiciables légitimes un accès libre et rapide aux tribunaux. Toutefois, pour atteindre cet objectif louable, il faut faire preuve de vigilance pour s'assurer que nos tribunaux ne se retrouvent pas encombrés par des procès à répétition, inutiles. Permettre à la défenderesse de faire instruire de nouveau la question de la déclaration trompeuse constituerait un exemple classique d'abus de procédure, ainsi qu’une perte de temps et un gaspillage de ressources tant pour les plaideurs que pour le tribunal. Une telle mesure porterait atteinte au caractère définitif des décisions judiciaires qui est si essentiel à la bonne administration de la justice. Ainsi, lorsque des agents à titre de mis en cause doivent présenter une défense relativement à une question qui est identique à celle déjà examinée au cours d’une instance antérieure, le tribunal peut exercer son pouvoir discrétionnaire en mettant fin à la procédure de mise en cause – en l’occurrence, il s’agit d’une mise en cause subséquente – au motif qu’elle constitue un abus de procédure.
Voir également le jugement Hoffman-La Roche Ltd. c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social et al. (1998), 85 C.P.R. (3d) 50 (C.F.), aux paragraphes 13 et 14.
[14] Bien que les tribunaux aient répété que la doctrine de l’abus de procédure est un outil facile à manier, exempt des exigences précises de concepts comme celui de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige, je crois que le pouvoir discrétionnaire de la Cour, dans un cas comme celui-ci, devrait être assujetti plus ou moins aux mêmes facteurs que ceux dont il faut tenir compte lorsqu’on applique la doctrine de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige. Après tout, ces deux doctrines élaborées par les tribunaux ont beaucoup de points en commun et visent toutes les deux à garantir que justice soit rendue aussi efficacement et équitablement que possible. L’étroite analogie entre l’abus de procédure et l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige est évidente lorsqu’on rapproche l’extrait précité de l’arrêt Canam Enterprises et le passage suivant des propos du juge Binnie dans l’arrêt Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., [2001] 2 R.C.S. 460, aux pages 473 et 474 :
Le droit tend à juste titre à assurer le caractère définitif des instances. Pour favoriser la réalisation de cet objectif, le droit exige des parties qu'elles mettent tout en œuvre pour établir la véracité de leurs allégations dès la première occasion qui leur est donnée de le faire. Autrement dit, un plaideur n'a droit qu'à une seule tentative. L'appelante a décidé de se prévaloir du recours prévu par la LNE. Elle a perdu. Une fois tranché, un différend ne devrait généralement pas être soumis à nouveau aux tribunaux au bénéfice de la partie déboutée et au détriment de la partie qui a eu gain de cause. Une personne ne devrait être tracassée qu'une seule fois à l'égard d'une même cause d'action. Les instances faisant double emploi, les risques de résultats contradictoires, les frais excessifs et les procédures non décisives doivent être évités.
[15] Je vais donc axer mon raisonnement sur l’application de la doctrine de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige, comme les avocats des demanderesses et des défendeurs l’ont d’ailleurs fait à l’audience. Les conditions d'application de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige sont au nombre de trois : (i) la même question a été tranchée; (ii) la décision judiciaire antérieure qui créerait l’irrecevabilité est définitive; (iii) les parties ou leurs ayants droit sont les mêmes dans les deux cas (voir les arrêts Angle c. Ministre du Revenu national, [1975] 2 R.C.S. 248, à la page 254, Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., précité, à la page 477, et Procter & Gamble Pharmaceuticals Canada Inc. c. Canada (ministre de la Santé) (2003), 33 C.P.R. (4th) 193, au paragraphe 17 (C.A.F.)).
[16] Il n’y a aucun doute dans mon esprit que les trois conditions d’application de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige sont réunies en l’espèce et les avocats des demanderesses l’ont d’ailleurs reconnu à l’audience. Ainsi qu’il a déjà été mentionné, le juge Mosley a conclu à l’invalidité du brevet 080 pour cause d’évidence dans le cadre d’une instance introduite en vertu du Règlement (Janssen-Ortho Inc. c. Novopharm Ltd., 2004 CF 1631). Cette décision mettait en présence exactement les mêmes parties, elle portait sur la même question (la validité du brevet 080) et elle était définitive.
[17] La seule question que notre Cour doit donc résoudre est celle de savoir si je devrais exercer mon pouvoir discrétionnaire en refusant de faire droit à la requête parce qu’il ne serait pas dans l’intérêt de la justice de le faire. Ainsi que le juge Binnie le dit dans l’arrêt Danyluk, précité, les tribunaux devraient éviter d’appliquer formellement et machinalement les principes régissant l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige. Même si les conditions habituelles sont remplies, les juges devraient toujours se rappeler que « [l]'objectif fondamental est d'établir l'équilibre entre l'intérêt public qui consiste à assurer le caractère définitif des litiges et l'autre intérêt public qui est d'assurer que, dans une affaire donnée, justice soit rendue » (à la page 481).
[18] Dans le cas d’une décision antérieure émanant d’un tribunal administratif, le juge Binnie énumère sept facteurs à soupeser pour décider d’exercer ou non le pouvoir discrétionnaire de faire droit à une requête fondée sur l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige. L’existence d’un droit d’appel et le risque d’injustice pour un plaideur (qui, selon le juge Binnie, constitue le facteur le plus important), sont en l’espèce les facteurs les plus pertinents.
[19] En ce qui concerne l’existence d’un droit d’appel, les demanderesses Janssen et Daiichi soulignent que l’un des motifs invoqués par le juge en chef Richard pour refuser d’instruire l’appel sans objet de la décision du juge Mosley était le fait que, pour le cas où des questions semblables devaient surgir de nouveau par suite du dépôt d’autres avis d’allégations, il serait préférable d’attendre, pour trancher ces questions, un véritable débat contradictoire au lieu de procéder à l’instruction d’un appel dépourvu d’objet. L’avocat des demanderesses soutient également que la décision de la Cour d’appel fédérale ne constituait pas un véritable arrêt, car elle ne reposait pas sur un examen des questions de fond, mais sur la seule conclusion que la question en litige était théorique.
[20] La défenderesse Novopharm affirme par ailleurs que les demanderesses disposent d’un recours efficace dans la mesure où elles ont la faculté d’intenter une action pour contrefaçon de brevet, ainsi qu’elles l’ont fait en déposant une déclaration le 6 décembre 2004. Je dois dire que je trouve cet argument convainquant. Il est vrai que, dans le cas d’une pareille action, le fardeau de la preuve est différent de celui qui s’applique dans le cas d’une demande portant sur un avis de conformité et que ce fardeau est plus onéreux. Mais le résultat est le même, à terme : s’il est démontré que le brevet 080 a été contrefait, Novopharm sera non seulement contrainte de retirer du marché sa lévofloxacine à administrer par voie orale sous forme de comprimés et sous forme de solution à administrer par voie intraveineuse, mais elle devra également payer des dommages-intérêts aux demanderesses. Voilà sans aucun doute le moyen de procédure le plus efficace et le plus puissant dont disposent les demanderesses pour défendre leurs droits si tant est qu’ils aient été violés. Au besoin, on pourrait réclamer l’instruction accélérée de la présente action, ce qui devrait garantir un règlement définitif aussi rapide que possible de la question.
[21] Les demanderesses affirment également que la seconde demande dont la Cour est présentement saisie soulève de nouvelles questions et que de nouveaux éléments de preuve seront présentés. Elles ont déposé trois nouveaux affidavits et elles font valoir des motifs supplémentaires pour expliquer pourquoi on ne saurait prétendre que le brevet 080 est évident. Enfin, elles soulignent le fait que la District Court des États-Unis a décidé, le 23 décembre 2004, qu’un brevet équivalent portant sur la lévofloxacine était valide et n’était pas évident (Ortho-McNeil Pharmaceutical Inc. et al. c. Mylan Laboratories Inc. et al., dossier de la requête en réponse des demanderesses, à la page 15).
[22] Là encore, je trouve plus convaincants les arguments présentés par les défendeurs. En premier lieu, les demanderesses n’ont même pas tenté de démontrer pourquoi ces nouveaux affidavits ne pouvaient avoir été déposés devant le juge Mosley. Il est maintenant de jurisprudence constante que les plaideurs doivent invoquer une seule fois tous les moyens qui ont trait à la réparation qu’ils sollicitent. La doctrine de l’irrecevabilité résultant de l’identité des questions en litige s’applique, de sorte qu’une partie ne peut soulever dans une instance ultérieure des questions qui pouvaient être plaidées dans l’instance antérieure opposant les mêmes parties et qui auraient donc dû être soulevées à cette occasion. Pour reprendre les propos de lord Denning dans l’arrêt Fidelitas Shipping Co. c. E/O Exportchleb, [1965] 2 All E.R. 4 (C.A.), à la page 9 :
[TRADUCTION] Mais dans le cadre d'un seul litige, il est possible de soulever plusieurs questions déterminantes du sort de toute la cause. Il convient alors d'appliquer la règle selon laquelle, d'ordinaire, les parties ne sont pas autorisées à débattre à nouveau une question litigieuse qu'elles ont déjà soulevée et débattue. Aucune d'entre elles ne peut soulever la même question litigieuse au cours de la même action ou d'une action subséquente, sauf en des circonstances spéciales [...] Et dans le cadre d'un seul litige, il peut exister plusieurs points sur lesquels l'une ou l'autre des parties peut s'appuyer pour prouver ses allégations et obtenir gain de cause. La règle veut alors que chaque partie doit faire preuve de diligence pour invoquer tous les points susceptibles de la favoriser. Si une partie, soit par négligence, inadvertance ou même accident, omet de soulever un point particulier (qui lui aurait permis, ou peut-être permis d'obtenir gain de cause), elle peut se voir refuser l'occasion de soulever à nouveau ce point-là, du moins dans la même action et dans toute action subséquente portant sur le même point.
[23] Les cas d’application de ce principe sont nombreux. Ainsi, dans le jugement AB Hassle c. Apotex Inc. (2005), 38 C.P.R. (4th) 216 (C.F.), la Cour est allée jusqu’à empêcher Apotex d’alléguer l’invalidité d’un brevet parce qu’elle aurait pu le faire dans le cadre d’une instance antérieure portant sur un avis de conformité. À plus forte raison, le tribunal ne devrait pas autoriser une partie à lui soumettre de nouveaux éléments de preuve pour étayer sa cause, sauf dans des circonstances tout à fait exceptionnelles qui n’existent pas en l’espèce (voir notamment les décisions Procter & Gamble Pharmaceuticals Canada Inc. c. Canada (ministre de la Santé), précitée, et Glaxo Group Ltd. c. Canada (ministre de la Santé) 2001 CFPI 16 (C.F.)). Quant à la décision de la District Court des États-Unis que les demanderesses ont signalée à la Cour, elle ne nous lie pas, ne serait-ce que parce qu’aucun élément de preuve ne nous a été présenté pour démontrer si le brevet américain est conçu et libellé comme le brevet canadien.
[24] Enfin, les demanderesses soutiennent énergiquement qu’en déposant la présente requête plus de sept mois après l’introduction de la demande relative à l’avis de conformité, Novopharm a porté atteinte à leurs droits et a recouru à des manœuvres stratégiques. À leur avis, Novopharm voulait prendre connaissance de leur preuve avant de déposer la présente requête pour faciliter la préparation de sa cause tant dans la présente demande que dans l’action connexe en contrefaçon de brevet sans avoir à déposer sa propre preuve advenant le cas où elle obtiendrait gain de cause sur la présente requête.
[25] Qu’il suffise de dire que le paragraphe 6(5) ne fixe aucun délai particulier pour la présentation d’une requête en rejet de la demande relative à un avis de conformité. Je ne suis d’ailleurs pas disposé à conclure, faute d’éléments de preuve irréfutables contraires, que Novopharm a été malhonnête et qu’elle a commis un abus de procédure en soumettant sa requête à cette étape-ci de la procédure. Il s’agit là d’une accusation de la plus extrême gravité, et je ne suis pas prêt à ajouter foi à une telle hypothèse pour la simple raison que les avocats des défendeurs ont retenu ce moment précis pour déposer leur requête. Il ne faut pas assimiler la stratégie à de la malveillance. Je signale entre parenthèses que les défendeurs ne semblent pas avoir fait de fausses déclarations devant la Cour d’appel, étant donné qu’ils n’ont jamais dit qu’ils ne soumettraient plus jamais d’avis d’allégation relativement au même brevet.
[26] Pour les motifs que je viens d’exposer, je suis d’avis qu’il n’y a pas lieu d’accueillir la requête en radiation déposée par Janssen et Daiichi. Les avocats des demanderesses et les avocats des défendeurs sont invités à formuler par écrit leurs observations au sujet des dépens au plus tard dix jours après le prononcé de la présente ordonnance.
« Yves de Montigny »
Juge
Traduction certifiée conforme
Michèle Ali
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-254-05
INTITULÉ : JANSSEN-ORTHO INC et DAIICHI PHARMACEUTICAL CO. LTD.
c. NOVOPHARM LIMITED et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
LIEU DE L’AUDIENCE : OTTAWA (ONTARIO)
DATE DE L’AUDIENCE : LE 21 OCTOBRE 2005
MOTIFS DE L’ORDONNANCE : LE JUGE de MONTIGNY
DATE DES MOTIFS : LE 28 NOVEMBRE 2005
COMPARUTION :
|
Neil Belmore et Ken Clark
|
JANSSEN-ORTHO INC.
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|
Adam Bobker
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DAIICHI PHARMACEUTICAL
|
|
David Aitken et Geoffrey North |
POUR LA DÉFENDERESSE – NOVOPHARM LIMITED |
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
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Gowling Lafleur Henderson srl Avocats Toronto (Ontario)
|
FOR POUR LA DEMANDERESSE – |
||||
|
Bereskin & Parr Avocats Toronto (Ontario)
|
POUR LA DEMANDERESSE –
POUR LA DÉFENDERESSE - NOVOPHARM LIMITED
POUR LE DÉFENDEUR – MINISTRE DE LA SANTÉ |