Date : 20040106
Dossier : DES-2-03
Référence : 2004 CF 5
Ottawa (Ontario), le 6 janvier 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE BLAIS
AFFAIRE INTÉRESSANT un certificat signé conformément au paragraphe 77(1) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi);
ET le dépôt de ce certificat à la Cour fédérale du Canada conformément au paragraphe 77(1) et aux articles 78 et 80 de la Loi;
ET ERNST ZÜNDEL
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Dans le contexte d'une audience tenue afin d'établir s'il était raisonnable pour le solliciteur général du Canada et le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration (les ministres) de délivrer, conformément au paragraphe 77(1) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi), un certificat attestant que Ernst Zündel (le défendeur) est interdit de territoire au Canada suivant les alinéas 34(1)c), d), e) et f) de la Loi, le défendeur a présenté à la Cour une requête en vue d'obtenir la divulgation de la preuve.
[2] La requête suit un échange de lettres entre la Couronne et l'avocat du défendeur au cours duquel l'avocat avait demandé que soit divulguée la preuve qui devait être déposée pour l'audience devant être tenue à l'égard du certificat (lettre du 21 septembre 2003). M. MacIntosh a répondu le 22 septembre 2003 que la Couronne n'avait pas l'intention de fournir cette preuve. Il a écrit ce qui suit :
[TRADUCTION]
[...] étant donné que le juge Blais a déclaré qu'il n'est pas nécessaire de divulguer qui sont les personnes que vous avez l'intention d'assigner pour témoigner, nous sommes d'avis que la même règle s'applique aux ministres. [...] Le juge Blais a mentionné qu'il ferait droit à une demande d'ajournement si la Couronne était prise au dépourvu quant aux témoins appelés par M. Zündel. Les ministres pensent que la même règle s'applique à M. Zündel.
[3] La demande a été réitérée en décembre et la Couronne a répondu que le résumé des renseignements fourni au défendeur conformément à l'ordonnance de la Cour datée du 5 mai 2003 était suffisant.
[4] Deux principes sont en cause en l'espèce. D'une part, une partie dans une instance a le droit d'obtenir à l'avance la preuve de l'autre partie. Il s'agit d'un précepte fondamental de justice naturelle et cela fait partie des règles de procédure de toute cour, y compris de la Cour fédérale. D'autre part, les audiences tenues à l'égard de la détention et d'un certificat ont lieu conformément à l'article 78 de la Loi qui prévoit des règles de divulgation quelque peu différentes étant donné qu'une partie de la preuve constitue des renseignements secrets que le juge, conformément aux alinéas 78b) et h), peut choisir de garder secrets pour éviter qu'il soit porté atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui.
[5] Il semblerait être dans l'intérêt de l'équité et de la justice de permettre à M. Zündel d'obtenir la preuve publique qui sera déposée à la Cour. Bien que la présente affaire ne soit pas une affaire criminelle ni une affaire civile, étant donné qu'il s'agit d'une question de détention et d'interdiction de territoire, M. Zündel a le droit d'obtenir la preuve la plus complète possible. Évidemment, les règles de l'article 78 continuent à s'appliquer et certains renseignements peuvent rester secrets suivant les alinéas b) et h).
LES DISPOSITIONS LÉGISLATIVES
Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés
| 76. [...] « renseignements » Les renseignements en matière de sécurité ou de criminalité et ceux obtenus, sous le sceau du secret, de source canadienne ou du gouvernement d'un État étranger, d'une organisation internationale mise sur pied par des États ou de l'un de leurs organismes. |
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76.(...) "information" means security or criminal intelligence information and information that is obtained in confidence from a source in Canada, from the government of a foreign state, from an international organization of states or from an institution of either of them. (...) |
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| 78. [...] b) le juge est tenu de garantir la confidentialité des renseignements justifiant le certificat et des autres éléments de preuve qui pourraient lui être communiqués et dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui; [...] |
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78. (...) (b) the judge shall ensure the confidentiality of the information on which the certificate is based and of any other evidence that may be provided to the judge if, in the opinion of the judge, its disclosure would be injurious to national security or to the safety of any person; (...) |
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| h) le juge fournit au résident permanent ou à l'étranger, afin de lui permettre d'être suffisamment informé des circonstances ayant donné lieu au certificat, un résumé de la preuve ne comportant aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon lui, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui; |
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Les renseignements demandés
1) Le ou les noms des agents du SCRS qui sont au courant des résumés des renseignements et de la preuve qui ont été fournis à M. Zündel par le SCRS.
2) La liste de tous les agents du SCRS et de la GRC, de même que de tous les autres fonctionnaires du gouvernement du Canada, qui ont interrogé M. Zündel ou des tiers à son sujet, en y incluant la date de l'entrevue et les renseignements quant à la disponibilité du dossier.
3) Le résumé des éléments de preuve devant être fournis pour l'examen du certificat le 11 décembre 2003.
4) Des photocopies de tous les documents que la Couronne a l'intention de présenter à la Cour pour cet examen.
5) Des photocopies de tous les documents que la Couronne n'a pas l'intention de présenter à la Cour, mais qui peuvent être pertinents quant à l'examen.
6) La liste de toutes les personnes que la Couronne a l'intention d'assigner pour témoigner à l'audience.
7) La liste de toutes les personnes que la Couronne n'a pas l'intention d'assigner pour témoigner, mais qui peuvent détenir des renseignements qui sont pertinents, de même qu'un résumé de ces renseignements.
LES PRÉTENTIONS DU DÉFENDEUR
[6] Dans le résumé des renseignements qui a été fourni au défendeur conformément à l'ordonnance de la Cour datée du 5 mai 2003, la principale prétention du SCRS semble être que le défendeur, en tant que chef de file du mouvement pour la suprématie blanche, constitue un danger pour la société canadienne. Le mouvement d'extrême droite est caractérisé par l'utilisation de la violence et le défendeur, par ses écrits, publications et diverses communications, encourage l'utilisation de la violence.
[7] Le défendeur répond qu'aucune preuve directe démontrant qu'il milite pour la violence a été présentée. Au contraire, le défendeur a toujours prétendu, en présence d'amis de même qu'en présence d'adversaires, que les débats en profondeur sont primordiaux et que la violence est contre-productive et condamnable. La prétention des ministres semble être que le défendeur doit encourager la violence puisque ses partisans commettent des actes de violence. Le défendeur prétend le contraire : les extrémistes de droite commettent des actes violents en dépit de son opinion, non à cause d'elle.
[8] Étant donné que, selon le défendeur, c'est la [TRADUCTION] « façon de voir » du SCRS qui fait qu'il est inclus dans le groupe des extrémistes violents, et que tous les éléments de preuve présentés par les ministres sont des éléments de preuve documentaire qui ne donnent pas lieu à un contre-interrogatoire, le défendeur prétend qu'il devrait être autorisé à interroger au moins quelques-uns des témoins du SCRS. La question qui se rapporte à la décision semble être une question de crédibilité. Le défendeur n'est pourtant pas autorisé à procéder à un contre-interrogatoire sur la façon suivant laquelle la preuve a été établie contre lui.
[9] Le SCRS, dans le résumé des renseignements, reconnaît que la preuve à l'égard de la participation directe du défendeur à des actes violents est mince. Cependant, ses liens avec des groupes ou des individus violents ont, selon le SCRS, un rapport de cause à effet avec ces groupes :
[TRADUCTION]
En tant que figure dirigeante dans le mouvement [pour la suprématie blanche], Zündel n'a pratiquement aucun antécédent de participation personnelle à des actes graves de violence. Cependant, son statut dans le milieu est tel qu'il inspire les militants à mettre en pratique son idéologie. Le service croit que Zündel, par son comportement en tant que chef de file et idéologue, s'attend à ce que des actes graves de violence résultent de son idéologie. Dans cette mesure, le service croit en outre et fait valoir que Zündel fait la propagande de violence politique grave d'un niveau égal à celui de ceux qui dans les faits commettent les actes de violence. [Paragraphe 74, Déclaration résumant les renseignements et les éléments de preuve suivant l'alinéa 78h) de la LIPR]
[10] C'est cette thèse précédemment énoncée que le défendeur veut examiner en contre-interrogeant quelqu'un qui est au courant des éléments de preuve détenus par le SCRS à son endroit.
LES PRÉTENTIONS DES MINISTRES
[11] Les ministres acceptent l'exposé des faits de M. Zündel, mais ils soutiennent que la requête présentée en vue d'obtenir la divulgation de renseignements additionnels doit être rejetée.
[12] Les ministres prétendent que la requête équivaut à une tentative d'obtention de renseignements secrets autres que ceux qui ont déjà été fournis suivant les rapports en matière de sécurité. La requête, selon les ministres, est [TRADUCTION] « fondée sur la croyance erronée selon laquelle la Couronne a l'intention de présenter d'autres éléments de preuve dans la présente instance » .
[13] Les ministres prétendent, en se fondant sur la décision Ikhlef (Re), [2002] A.C.F. no 352 (1re inst.), sur l'arrêt Ahani c. Canada, [1996] A.C.F. no 937 (C.A.F.), et sur la décision Harkat (Re), [2003] A.C.F. no 400, que les principes de droit criminel n'ont pas d'application dans une affaire comme celle en l'espèce. Toute obligation de divulgation est fondée, selon les ministres, sur les principes d'équité et de justice naturelle articulés en droit administratif. Il est particulièrement important d'établir l'équilibre entre les intérêts opposés de la sécurité de l'État par rapport aux droits individuels.
[14] Les observations des ministres semblent mentionner qu'il n'y aura pas de nouvelle preuve publique. Les ministres prétendent que la Loi prévoit déjà que le juge qui procède à l'examen fournira tous les renseignements qu'il peut fournir en prenant en compte les considérations de sécurité nationale.
ANALYSE
[15] Quant à la preuve publique, la Cour espère que les parties jugeront qu'il est approprié, afin que l'instance se déroule le mieux possible, de divulguer bien à l'avance toute la preuve qui doit être présentée. Il est habituel lors d'une instance que chaque partie fournisse à l'avance à l'autre partie et à la Cour les renseignements à l'égard des témoins et de la preuve. Les avocats des deux parties semblaient être disposés à coopérer à cet égard et la Cour espère que la divulgation de la preuve publique puisse être faite à l'avance, comme cela devrait être fait.
[16] Il a été clairement établi lors des observations de vive voix que l'avocat du défendeur voulait être pleinement informé, non seulement de renseignements au sens de la définition de la Loi, mais de toute la preuve. Il voulait être informé à l'égard des éléments de preuve qui auraient pu être pertinents, mais qui n'étaient pas été inclus dans la preuve publique présentée par les ministres. Si les ministres détiennent de tels renseignements, je suis d'avis que ces renseignements devaient être divulgués au défendeur.
[17] Quant aux renseignements obtenus à huis clos, la question est celle de la mesure dans laquelle ces renseignements devraient rester secrets tout en permettant au défendeur d'être suffisamment informé pour contester le certificat.
[18] Le point de départ des renseignements qui doivent être fournis par une ordonnance du juge est l'alinéa 78h) qui prévoit que le juge fournira un résumé de la preuve « afin de lui permettre [à l'étranger ou au résident permanent qui fait l'objet du certificat] d'être suffisamment informé des circonstances ayant donné lieu au certificat » . La question est par conséquent celle de savoir si, par le résumé fourni, le défendeur a été « suffisamment informé » .
[19] Dans la décision Yao c. Canada (MCI), [2003] A.C.F. no 948 (C.F. 1re inst.), afin d'établir la règle à appliquer dans une telle situation, Mme la juge Dawson a adopté la norme exposée par M. le juge Addy dans la décision Henrie c. Canada (Comité de surveillance des activités du renseignement de sécurité) (1988), 53 D.L.R. (4th) 568, conf. par 88 D.L.R. (4th) 575. Aux pages 578 et 579, le juge Addy écrit ce qui suit :
[...] en matière de sécurité, existe la nécessité non seulement de protéger l'identité des sources humaines de renseignement mais encore de reconnaître que les types suivants de renseignements pourraient avoir à être protégés, compte tenu évidemment de l'administration de la justice et plus particulièrement de la transparence de ses procédures : les renseignements relatifs à l'identité des personnes faisant l'objet d'une surveillance, qu'il s'agisse de particuliers ou de groupes, les moyens techniques et les sources de la surveillance, le mode opérationnel du service concerné, l'identité de certains membres du service lui-même, les systèmes de télécommunications et de cryptographie et, parfois, le fait même qu'il y a ou non surveillance. Cela signifie par exemple que des éléments de preuve qui, en eux-mêmes, peuvent ne pas être particulièrement utiles à reconnaître une menace, pourraient néanmoins devoir être protégés si la simple révélation que le SCRS en a possession rendrait l'organisme visé conscient du fait qu'il est placé sous surveillance ou écoute électronique, ou encore qu'un de ses membres a fait des révélations.
Il importe de se rendre compte qu'un [TRADUCTION] « observateur bien informé » , c'est-à-dire une personne qui s'y connaît en matière de sécurité et qui est membre d'un groupe constituant une menace, présente ou éventuelle, envers la sécurité du Canada, ou une personne associée à un tel groupe, connaîtra les rouages de celui-ci dans leurs moindres détails ainsi que les ramifications de ses opérations dont notre service de sécurité pourrait être relativement peu informé. En conséquence de quoi l'observateur bien informé pourra parfois, en interprétant un renseignement apparemment anodin en fonction des données qu'il possède déjà, être en mesure d'en arriver à des déductions préjudiciables à l'enquête visant une menace particulière ou plusieurs autres menaces envers la sécurité nationale. Il pourrait, par exemple, être en mesure de déterminer, en tout ou en partie, les éléments suivants : (1) la durée, l'envergure et le succès ou le peu de succès d'une enquête; (2) les techniques investigatrices du service; (3) les systèmes typographiques et de téléimpression utilisés par le SCRS; (4) les méthodes internes de sécurité; (5) la nature et le contenu d'autres documents classifiés; (6) l'identité des membres du service ou d'autres personnes participant à une enquête.
[20] Diverses décisions de la Cour clarifient encore plus la question. Il faut se rappeler que les circonstances varieront dans chaque affaire, ce qui évidemment influencera la décision.
[21] Dans la décision Charkaoui, 2003 C.F. 1418, il s'agissait d'une requête présentée en vue d'obtenir la communication de tous les renseignements protégés. M. le juge Noël a rejeté la requête au motif que les « renseignements » (selon la définition de la Loi) peuvent validement, pour des raisons de sécurité nationale, ne pas être divulgués à la personne contre laquelle un certificat a été délivré et au motif que M. Charkaoui avait obtenu un résumé de la preuve lui permettant d'être suffisamment informé des circonstances ayant donné lieu au certificat.
[22] Dans la décision Jaballah (Re), [2001] A.C.F. no 1748, bien que les citations à comparaître délivrées aux ministres aient été annulées, M. le juge MacKay a ordonné aux avocats des ministres de communiquer ce qui suit à l'avocat du défendeur :
i) le nom des agents du SCRS qui sont au courant des résumés qui ont été remis à M. Jaballah en l'espèce et dans l'affaire Jaballah no 1;
ii) une liste de tous les agents du SCRS ou de la GRC et de tout autre fonctionnaire du gouvernement du Canada qui ont interrogé M. Jaballah, ou des tiers à son sujet, sauf si la divulgation du nom de ces tiers pourrait raisonnablement être considérée comme les mettant en danger. Cette liste devrait préciser la date des entrevues et indiquer s'il existe un enregistrement, des notes ou des compte-rendus écrits de ces entrevues. [Paragraphe 47]
[23] Dans le contexte de l'examen d'un certificat en matière de sécurité délivré contre Mohamed Harkat, la juge Dawson, a rendu à deux reprises une décision sur une requête en divulgation : voir les décisionsHarkat (Re), [2003] A.C.F. no 400, (Harkat (1)) et Harkat (Re), [2003] A.C.F. no 1184, (Harkat (2)).
[24] Dans la décision Harkat (1), il s'agissait d'une demande de renseignements additionnels (comprenant les noms des agents du SCRS chargés de l'enquête dans son dossier). La juge Dawson a rejeté la requête parce que le fait de l'accueillir aurait pu porter atteinte à la sécurité nationale. Toutefois, dans la décision Harkat (2), la demande a été accueillie en partie. La juge Dawson a décidé que M. Harkat ne pouvait pas contre-interroger l'agent du SCRS chargé de rédiger le résumé des renseignements de sécurité parce qu'un rapport de renseignements n'est pas préparé par une seule personne et parce que la crédibilité n'était pas en litige. Cependant, elle a décidé que M. Harkat serait autorisé à présenter des questions plus précises à l'égard du résumé des renseignements qui lui avait été fourni.
[25] Dans les circonstances de la présente affaire, après avoir entendu les observations des deux parties et après avoir examiné les renseignements et la preuve dont je disposais, je suis convaincu qu'il n'est pas dans l'intérêt de la justice de divulguer les noms des agents du SCRS et de la GRC qui ont un lien avec le résumé ou un autre lien avec l'affaire. Aucune question précise n'a été posée et, à mon avis, le fait de divulguer les renseignements demandés porterait atteinte à la sécurité nationale sans nécessairement fournir au défendeur des éléments de preuve pertinents. Je vais continuer à examiner tout renseignement communiqué sous le sceau du secret par les ministres, comme je l'ai fait auparavant, afin d'établir dans quelle mesure ces renseignements peuvent être divulgués au défendeur et à son avocat. Je ne perds jamais de vue l'équilibre à atteindre entre le droit du défendeur d'être informé de la preuve contre lui et les préceptes de la sécurité nationale.
ORDONNANCE
LA COUR ORDONNE :
La requête en divulgation est rejetée.
_ Pierre Blais _
Juge
Traduction certifiée conforme
Danièle Laberge, LL.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : DES-2-03
INTITULÉ : Affaire intéressant un certificat signé conformément au paragraphe 77(1) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi), le dépôt de ce certificat à la Cour fédérale du Canada conformément au paragraphe 77(1) et aux articles 78 et 80 de la Loi et Ernst Zündel
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LES 6 ET 7 NOVEMBRE, LE 10 DÉCEMBRE 2003
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
ET ORDONNANCE : LE JUGE BLAIS
DATE DES MOTIFS : LE 6 JANVIER 2004
COMPARUTIONS :
Donald MacIntosh et Pamela Larmondin POUR LE MINISTRE
Ministère de la Justice
Toronto (Ontario)
Murray Rodych et Toby Hoffman POUR LE SOLLICITEUR GÉNÉRAL
Service canadien du renseignement de sécurité
Services juridiques
Ottawa (Ontario)
Doug Christie POUR LE DÉFENDEUR
Avocat
Victoria (Colombie-Britannique)
Peter Lindsay et Chi-Kun Shi
Avocats
Toronto (Ontario)