Date : 20010628
Dossier : A-847-99
OTTAWA (ONTARIO), le jeudi 28 juin 2001
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ISAAC
LE JUGE NOËL
ENTRE :
VISX, INCORPORATED
Appelante
- et -
NIDEK CO., LTD., Dr H0WARD GIMBEL
et Dr DONALD JOHNSON
Intimés
JUGEMENT
L'appel et l'appel incident sont rejetés avec dépens.
« A.M. Linden »
Juge
Traduction certifiée conforme
R. Jacques
Référence neutre : 2001 FCA 215
ENTRE :
VISX, INCORPORATED
Appelante
- et -
NIDEK CO., LTD., Dr H0WARD GIMBEL
et Dr DONALD JOHNSON
Intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 12, 13 et 14 juin 2001
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 28 juin 2001
MOTIFS DU JUGEMENT PAR : LE JUGE NOËL
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ISAAC.
Date : 20010628
Dossier : A-847-99
Référence neutre : 2001 FCA 215
CORAM : LE JUGE LINDEN
LE JUGE ISAAC
LE JUGE NOËL
ENTRE :
VISX, INCORPORATED
Appelante
- et -
NIDEK CO., LTD., Dr H0WARD GIMBEL
et Dr DONALD JOHNSON
Intimés
[1] Il s'agit d'un appel et d'un appel incident interjetés à l'encontre de la décision de Monsieur le juge Dubé par laquelle il a conclu que les revendications de l'appelante relativement à trois brevets portant sur un appareil destiné à l'exécution d'une intervention chirurgicale ophtalmologique étaient valides mais qu'aucun des intimés n'était coupable de contrefaçon. Le brevet canadien no 1243732 (le brevet sur la myopie) et le brevet canadien no 1271813 (le brevet sur l'astigmatisme) décrivent et revendiquent un appareil à laser qui émet un faisceau d'ondes pulsées, chaque émission d'ondes pulsées enlevant un faible volume de tissus à l'aide de zones d'exposition contrôlées permettant d'obtenir la courbure souhaitée de la cornée. Le brevet canadien no 1271813 (le brevet sur l'unité d'affichage topographique) porte sur les mesures et l'affichage de la topographie, c'est-à-dire la surface de la cornée, et sur le transfert de cette information, par l'intermédiaire d'un ordinateur, à une surface cornéenne idéalisée dans le but de contrôler une extraction volumétrique du tissu cornéen.
[2] L'appel principal, interjeté par l'appelante Visx, porte sur l'interprétation et l'application, par le juge de première instance, des quatre expressions suivantes énoncées dans les revendications en cause :
[TRADUCTION]
a) « surface antérieure de la cornée » (les trois brevets visés);
b) « dispositif servant à mettre le faisceau en forme, à le focaliser et à le diriger sur la cornée » (brevets sur la myopie et l'astigmatisme);
c) « unité d'affichage topographique pouvant stocker des données numériques et adaptée de manière à présenter, à partir des données stockées, une image de la courbure mesurée et de la courbure idéale de la cornée » (brevet sur l'unité d'affichage topographique);
d) « dispositif connecté à ces deux unités pour contrôler l'extraction volumétrique du tissu cornéen pénétrant dans le stroma par la zone centrale optique en utilisant la différence entre ladite courbure mesurée et ladite courbure idéale désirée pour la cornée » (brevet sur l'unité d'affichage topographique).
[3] Les faits pertinents ainsi que le contexte du litige entre les parties sont exposés en détail dans les motifs du juge de première instance, dans l'affaire VISX Inc. v. Nidek Co. (1999), 181 F.T.R. 22. Il suffit de dire, en l'occurrence, que l'appareil fabriqué par l'intimée Nidek utilisé en chirurgie ophtalmique de la cornée (le EC-5000) est au centre de l'allégation de contrefaçon. Cet appareil est vendu dans de nombreux pays, dont le Canada, et sert à pratiquer des interventions connues sous le nom de photo-kératectomie réfractive (PKR) et de laser in-situ keratomileusis (LASIK).
[4] Les principes juridiques applicables sont également exposés par le juge de première instance dans ses motifs; il est donc inutile que je les répète ici. Au cours de la plaidoirie, l'avocat a attiré notre attention sur deux décisions récentes de la Cour suprême du Canada, qui renferment un examen complet de la loi pertinente, à savoir l'affaire Free World Trust c. Électro Santé Inc. et al., [2000] 2 R.C.S. 1024, 2000 CSC 66 et l'affaire Camco Inc. et al. c. Whirlpool Corp et al., [2000] 2 R.C.S. 1067, 2000 CSC 67. Bien que ces décisions n'aient pas été mises à la disposition du juge de première instance au moment de sa décision, tant l'appel que l'appel incident ont été plaidés en se fondant sur le fait qu'il a été convenablement instruit de l'état de droit.
[5] L'appelante a d'abord fait valoir que le juge de première instance avait commis une erreur en donnant à l'expression « surface antérieure de la cornée » le sens limité d'épithélium. À cet égard, l'appelante invoque le paragraphe 116 des motifs du juge de première instance, où celui-ci indique : « la surface intérieure de la cornée, si elle est interprétée correctement, désigne l'épithélium » .
[6] Je ne suis pas sûr, si je me fonde sur l'ensemble des motifs, que le juge de première instance ait voulu que sa conclusion soit interprétée de la façon dont le laisse entendre l'appelante. Par exemple, le juge de première instance rappelle, au paragraphe 38 de ses motifs, les spécifications du brevet sur la myopie dans lequel l'inventeur indique que son appareil effectue une photodécomposition ablative de la cornée, nommément de l' « épithélium, de la membrane de Bowman et du stroma de la cornée » et que les faisceaux produisent l'excision « de l'épithélium au moins » . À mon avis, une lecture objective des motifs révèle que le juge de première instance a compris que l'expression signifiait au moins l'épithélium plutôt que seulement l'épithélium comme le laisse entendre l'appelante.
[7] Une interprétation fonctionnelle de la revendication exige que l'expression « surface antérieure de la cornée » soit interprétée comme désignant les couches externes de la cornée jusqu'à la partie du stroma, la première couche externe étant l'épithélium. Le fait d'interpréter l'expression « surface antérieure de la cornée » comme se limitant essentiellement à l'épithélium serait en contradiction avec la formulation de la revendication dans son ensemble, puisqu'elle fait mention d'une intervention pratiquée sur les couches externes de la cornée jusqu'au stroma, dans le but d'obtenir une modification antérieure de la cornée. Selon la revendication, le laser pénètre au-delà de l'épithélium, jusqu'à une profondeur maximale prédéterminée dans le stroma, de manière à découvrir des surfaces de la cornée plus profondes que l'épithélium au fur et à mesure que l'intervention progresse. Il est donc difficile de voir pourquoi l'inventeur aurait utilisé l'expression « surface antérieure de la cornée » pour ne parler que de la première couche antérieure que rencontre le laser.
[8] L'appelante soutient que l'expression « surface antérieure de la cornée » désigne toute surface exposée au laser à un moment ou à un autre, sans que la première surface exposée soit nécessairement l'épithélium. Cette interprétation est contradictoire avec la formulation de la revendication dans son ensemble, car celle-ci prévoit l'ablation progressive du tissu cornéen jusqu'à un point considéré comme le niveau maximal prédéterminé de pénétration dans le stroma. L'anatomie de l'oeil est telle que l'ablation progressive du tissu cornéen jusqu'au stroma commencerait par l'épithélium, et rien dans le texte de la revendication ne permet de croire que l'inventeur ait envisagé que la photodécomposition ablative contrôlée de la cornée commencerait par une autre couche que la surface de l'épithélium.
[9] Cette question était centrale aux prétentions de l'appelante, car il avait été démontré que pour les techniques de la PRK et du LASIK, utilisées de concert avec l'appareil EC-5000, le médecin devait recourir à des moyens manuels pour soit enlever l'épithélium, soit le replier avant de diriger le laser sur l'oeil du patient. Ces interventions supposent que le laser est dirigé directement sur la membrane de Bowman exposée ou sur le stroma, plutôt que sur l'épithélium.
[10] Afin de prouver ses allégations, l'appelante devait démontrer que l'appareil EC-5000 permettait quand même de procéder à l'ablation de la surface antérieure de la cornée qui comprend l'épithélium. À cet égard, il a été établi devant le juge de première instance que l'appareil EC-5000 pouvait servir à pratiquer l'ablation de l'épithélium, bien qu'un tel témoignage laisse aussi entrevoir que cette intervention ne pourrait se faire avec précision. L'appelante s'est aussi fondée sur les parties de l'interrogatoire préalable de l'intimé, le Dr Johnson, déposées lors de l'instruction, qui révèlent qu'avec l'aide d'un logiciel fourni par Nidek, l'intimé utilisait couramment l'appareil EC-5000 pour procéder à l'ablation de l'épithélium, de la membrane de Bowman et d'une partie du stroma selon sa technique « sans contact » . Vu l'interprétation donnée par ce tribunal de l'expression « surface antérieure de la cornée » , le témoignage du Dr Johnson aboutit à la conclusion inévitable que l'appareil EC-5000 peut exécuter l'une des fonctions protégées par la revendication 1 des brevets sur la myopie et l'astigmatisme.
[11] En ce qui concerne la deuxième expression, l'appelante a soutenu que le juge de première instance avait correctement interprété l'expression « un dispositif servant à mettre le faisceau en forme, à le focaliser et à le diriger sur la cornée » , mais qu'il avait commis une erreur en n'appliquant pas cette interprétation à la question de la contrefaçon. Je ne suis pas d'accord. Il est clair, d'après le paragraphe 118 des motifs du juge de première instance, qu'à son avis l'expression devrait désigner : « le rétrécissement et la concentration de la totalité d'un faisceau originellement rectangulaire pour obtenir le spot utile le plus petit sur la cornée » . La déclaration antérieure faite à l'égard de la fiabilité du témoignage du Dr Eden doit être lue à la lumière de la conclusion sans équivoque à laquelle en est arrivé le juge de première instance à l'égard de cette question.
[12] Par ailleurs, je ne suis pas persuadé que le juge de première instance ait commis une erreur en concluant que l'expression devrait désigner la mise en forme, la focalisation et la direction de la totalité du faisceau originellement rectangulaire. Le juge de première instance a jugé qu'avec l'appareil EC-5000, la totalité du faisceau laser n'était pas concentrée sur la cornée, mais que des parties du faisceau passaient par les fentes variables d'un diaphragme à iris. Le juge de première instance pouvait conclure, à partir du témoignage, que l'appareil EC-5000 ne possédait pas les caractéristiques alléguées et qu'il ne fonctionnait donc pas de façon non conforme à la revendication.
[13] Par conséquent, à mon avis, le juge de première instance a conclu à juste titre que les brevets sur la myopie et l'astigmatisme ne faisaient pas l'objet d'une contrefaçon de la part des intimés. Une conclusion de contrefaçon ne peut reposer uniquement sur la capacité de l'appareil EC-5000 de pratiquer l'ablation de la « surface antérieure de la cornée » , puisque il n'a pas été démontré qu'on avait porté atteinte à l'autre élément essentiel de la revendication dans les brevets sur la myopie et l'astigmatisme ( « dispositif servant à mettre le faisceau en forme, à le focaliser et à le diriger sur la cornée » ).
[14] Enfin, en ce qui a trait au brevet sur l'unité d'affichage topographique, le juge de première instance a conclu que l'expression « unité d'affichage topographique » désignait la mesure, l'entrée et l'affichage des dimensions de la cornée mesurées à des milliers de points, selon la définition de l'expression « topographie cornéenne » . Le juge de première instance a aussi conclu que l'appareil EC-5000 ne possédait pas la caractéristique alléguée puisqu'il offre une « lecture K » , c'est-à-dire qu'il prend des mesures à quatre points de la cornée puis utilise la moyenne des mesures pour construire une surface idéalisée de la cornée. L'appelante a soutenu devant nous que le juge de première instance avait commis une erreur dans son interprétation parce que la revendication n'exigeait pas la mesure d'un millier de points, mais simplement une mesure comparative de la courbure de la cornée. Je conclus que cet argument est insoutenable à la lumière de l'utilisation invariable par l'inventeur de l'expression « unité d'affichage topographique » dans le brevet lui-même. Compte tenu de cette conclusion, il est inutile d'exprimer une opinion au sujet de l'interprétation du juge de première instance de la quatrième et dernière expression.
[15] Quant à l'appel incident, je suis convaincu que le juge de première instance a conclu à juste titre que les brevets en cause sont valides.
[16] Je rejetterais l'appel et l'appel incident avec dépens.
« Marc Noël »
Juge
« Je souscris à ces motifs.
A.M. Linden »
« Je souscris à ces motifs.
Julius A. Isaac »
Traduction certifiée conforme
R. Jacques
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
No DU DOSSIER : A-847-99
INTITULÉ DE LA CAUSE : VISX INCORPORATED
et
NIDEK CO., LTD., Dr HOWARD GIMBEL et Dr DONALD JOHNSON
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATES DE L'AUDIENCE : les 12, 13 et 14 juin 2001
MOTIFS DU JUGEMENT PAR : LE JUGE NOËL
Y ONT SOUSCRIT : LES JUGES LINDEN ET ISAAC
DATE DES MOTIFS : le 28 juin 2001
ONT COMPARU
M. J.D. Kokonis, c.r. pour l'appelante et
M. A.D. Morrow l'intimée à l'appel incident
M. R.T. Hughes pour l'intimée et
M. A.B. Renaud l'appelante à l'appel incident,
M. L.E.T. Horne NIDEK CO.,LTD.
M. T.G. O'Neill pour les intimés et
Mme Shu-Tai Cheng les appelants à l'appel incident, Dr HOWARD GIMBEL et Dr DONALD JOHNSON
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
Smart & Biggar pour l'appelante et
Ottawa (Ontario) l'intimée à l'appel incident
Sim, Hughes, Ashton & McKay pour l'intimée et
Toronto (Ontario) l'appelante à l'appel incident,
NIDEK CO., LTD.
Gowling, Strathy & Henderson pour les intimés et
Ottawa (Ontario) les appelants à l'appel incident, Dr HOWARD GIMBEL et Dr DONALD JOHNSON