Décisions de la Cour d'appel fédérale

Date : 20030709

Dossier : A-494-02

OTTAWA, ONTARIO LE 9 JUILLET 2003

CORAM:        LE JUGE STONE

LE JUGE EVANS

LE JUGE MALONE

ENTRE :

                                                          XWAVE SOLUTIONS INC.

                                                                                                                                              demanderesse

                                                                                   et

                 TRAVAUX PUBLICS ET SERVICES GOUVERNEMENTAUX CANADA

                                                                                                                                                      défendeur

JUGEMENT

La demande de contrôle judiciaire est rejetée avec dépens.

« A.J. STONE »

                                                                                                                                                                 Juge                              

Traduction certifiéée conforme

Martine Guay, LL.L.

Date : 20030709

Dossier : A-494-02

Référence : 2003 CAF 301

CORAM:        LE JUGE STONE

LE JUGE EVANS

LE JUGE MALONE

ENTRE :

                                                          XWAVE SOLUTIONS INC.

                                                                                                                                              demanderesse

                                                                                   et

                 TRAVAUX PUBLICS ET SERVICES GOUVERNEMENTAUX CANADA

                                                                                                                                                      défendeur

                                       Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 30 avril 2003.

                                       Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 9 juillet 2003.

MOTIFS DU JUGEMENT :                                                                                          LE JUGE EVANS

Y ONT SOUSCRIT :                                                                                                      LE JUGE STONE

                                                                                                                                      LE JUGE MALONE

Date : 20030709

Dossier : A-494-02

Référence : 2003 CAF 301

CORAM :       LE JUGE STONE

LE JUGE EVANS

LE JUGE MALONE

ENTRE :

                                                          XWAVE SOLUTIONS INC.

                                                                                                                                              demanderesse

                                                                                   et

                 TRAVAUX PUBLICS ET SERVICES GOUVERNEMENTAUX CANADA

                                                                                                                                                      défendeur

                                                           MOTIFS DU JUGEMENT

LE JUGE EVANS

A.        INTRODUCTION

[1]                 Il s'agit d'une demande de contrôle judiciaire déposée par xwave Solutions Inc. en vue d'annuler la décision du Tribunal canadien du commerce extérieur, datée du 31 juillet 2002, rejetant la plainte de Xwave déposée aux termes du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur (1985) L.R.C. (4^e Suppl.), ch. 47 (Loi sur le TCCE). Le Tribunal a conclu que xwave n'avait pas établi qu'une exigence d'une demande de propositions (DP) visant certaines applications informatiques était discriminatoire selon l'Accord sur le commerce interne (ACI). Par conséquent, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC), qui avait présenté la DP, n'avait pas agi de manière irrégulière en rejetant la soumission de xwave pour défaut de satisfaire à l'exigence.

[2]                 Le marché public concernait la fourniture d'un Système d'information pour la sécurité et la police militaire (SISEPM) destiné au ministère de la Défense nationale (MDN). Le SISEPM est une application de matériel/logiciel comportant deux composants : un système de gestion des cas (SGC) et un système de répartition assistée par ordinateur (RAO).

[3]                 Les exigences portant sur la mise en service dans la DP prescrivaient que les composants aient été mis en service avec succès par au moins trois corps policiers, dont au moins deux au Canada. Le RAO de xwave répondait à cette exigence, mais le SGC n'y répondait pas parce qu'il avait été mis en service une seule fois au Canada. Par conséquent, TPSGC a rejeté la soumission de xwave pour non-conformité aux exigences de la DP.

[4]                 Dans la présente demande de contrôle judiciaire, xwave attaque pour deux motifs la décision du Tribunal portant que les exigences de mise en service n'enfreignaient pas l'article 504 de l'ACI et que le rejet de la soumission de xwave par TPSGC n'était donc pas irrégulier. Premièrement, xwave dit que le Tribunal a manqué à l'obligation d'équité en ne tenant pas d'audience, bien qu'il ait considéré, dans sa décision sur la plainte de xwave, que la question clé à trancher était de savoir si le MDN était au courant que Versaterm Inc. était le seul fournisseur d'un SGC conforme aux exigences. xwave allègue que si le MDN était au courant, il avait donc l'intention de privilégier le SGC de Versaterm sur tous les autres, ce qui constitue un traitement inéquitable contraire à l'article 504 de l'ACI.

[5]                 Deuxièmement, le Tribunal a commis une erreur de droit en interprétant le paragraphe 504(3) de l'ACI comme imposant au plaignant d'établir que le MDN savait que seul le SGC de Versaterm satisfaisait aux exigences de mise en service, plutôt qu'en posant la présomption de connaissance, et donc de l'intention discriminatoire, à partir du fait que le produit d'un seul fournisseur pouvait répondre à la DP. Les dispositions pertinentes de l'article 504 prévoient :

B.        LES QUESTIONS NON TRANCHÉES PAR LES PRÉSENTS MOTIFS

[6]                 Avant de traiter les motifs de contrôle sur lesquels se fonde xwave, je souhaite noter dès le départ qu'en répondant aux allégations de xwave, l'avocat de TPSGC a contesté deux aspects des motifs de la décision du Tribunal, tout en soutenant que sa décision devait être confirmée. D'abord, il a fait valoir que d'autres traités commerciaux dans le champ de compétence du Tribunal, notamment l'Accord de libre-échange nord-américain et l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce, exigent que le processus d'appel d'offres du gouvernement fédéral ne soit discriminatoire. Par contraste, le paragraphe 504(3) de l'ACI n'interdit les mesures de discrimination que sur le critère de l'origine régionale ou provinciale des produits ou des services visés, ou encore du fournisseur.

[7]                 Par conséquent, comme xwave n'a pas allégué la discrimination pour ce motif, le fait de savoir si TPSGC était au courant que Versaterm était le seul fournisseur d'un SGC conforme aux exigences n'était pas pertinent à l'enquête du Tribunal. Il s'ensuit, a plaidé l'avocat, que la demande de contrôle judiciaire de xwave est mal fondée dans la mesure où elle présume qu'il était pertinent pour le Tribunal de décider si le MDN savait que Versaterm était le fournisseur exclusif d'un tel SGC.

[8]                 Deuxièmement, l'avocat de TPSGC a allégué que le Tribunal n'était pas compétent pour examiner la question de la discrimination sur des motifs analogues à ceux de l'alinéa 504(3)b) du fait que la question n'était pas soulevée dans la plainte de xwave. Dans la conduite d'une enquête prévue à l'article 30.11, le Tribunal doit se limiter à « l'objet de la plainte » : paragraphe 30.14(1).

[9]                 J'ai conclu que la demande de contrôle judiciaire de xwave devait être rejetée, même si le Tribunal avait conclu à juste titre qu'il était pertinent à l'égard de la validité de la plainte de xwave que le Tribunal tranche si le MDN savait que seul le SGC de Versaterm répondait aux exigences de mise en service. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de trancher la question plus fondamentale soulevée par l'avocat de TPSGC concernant la portée des motifs de discrimination visés à l'article 504 de l'ACI. Il y aura certainement d'autres occasions pour trancher cette question importante. Entre-temps, bien que je suppose dans les présents motifs que l'article 504 ne se limite pas à interdire la discrimination basée sur l'origine régionale ou provinciale, je n'ai l'intention de faire aucune observation sur la portée des critères de discrimination aux termes de l'ACI.

[10]            De la même manière, sans exprimer d'avis dans un sens ou dans l'autre, j'ai présumé que l'allégation portant que les exigences de mise en service de la DP favorisaient Versaterm à l'encontre du paragraphe 504(3) faisait partie de l'objet de la plainte de xwave et que, par conséquent, le Tribunal pouvait enquêter.

C.        LES QUESTIONS SOULEVÉES ET L'ANALYSE

Question 1 :                 Le Tribunal a-t-il manqué à son obligation d'équité en refusant d'accorder à xwave une audience pour établir si le MDN savait qu'un seul SGC répondait aux exigences de mise en service de la DP?

i) Le contexte juridique et factuel

[11]            Le point de départ de l'analyse est le paragraphe 30.13(1) de la Loi sur le TCCE, qui confère au Tribunal le pouvoir discrétionnaire de tenir une audience, plutôt que de faire enquête par écrit sur la plainte. Ce paragraphe prévoit :

[12]            Cette disposition reflète la common law selon laquelle le devoir d'agir équitablement ne prescrit pas toujours au décideur administratif d'accorder une audience pour assurer l'équité procédurale : Nicholson c. Haldimand-Norfolk Regional Board of Commissioners of Police [1979] 1 R.C.S. 311 à la page 328. Dans certaines circonstances, toutefois, seule une audience en personne permettra d'assurer à la personne touchée la possibilité raisonnable de faire valoir son point de vue ou de se défendre : Khan c. University of Ottawa (1997), 34 O.R. (3d) 535 (C.A. Ont.). De la même façon, comme le Parlement est censé ne pas autoriser les organismes à manquer à l'obligation d'équité, le refus du Tribunal de tenir une audience dans les cas où l'équité le demande constituerait un abus du pouvoir discrétionnaire prévu en 30.13(1).

[13]            Lorsqu'elle décide à partir des faits particuliers si l'obligation d'équité imposait au Tribunal de tenir une audience, la Cour doit prendre en considération le fait que le Parlement a expressément conféré au Tribunal le pouvoir discrétionnaire de faire des choix de procédure, pouvoir que le Tribunal a exercé : Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'immigration), [1999] 2 R.C.S. 817 au paragraphe 27.

[14]            Dans l'arrêt Cougar Aviation Ltd. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) (2000), 264 N.R. 49 au paragraphe 62 (C.A.F.), la Cour a conclu que, lorsqu'elle contrôle l'exercice du pouvoir discrétionnaire du Tribunal pour savoir si le refus de tenir une audience constitue un manquement au devoir d'équité, la Cour « ne doit pas se substituer à la légère au Tribunal en se prononçant... » . Le choix de procédure du Tribunal fait intervenir l'équilibre à maintenir entre, d'une part, les considérations d'efficacité et d'efficience administratives et, d'autre part, les droits des particuliers à une pleine participation à un processus décisionnel qui touche les intérêts en grande partie économiques des soumissionnaires et du public.

[15]            La coeur de l'argumentation de xwave est que l'équité exigeait qu'elle ait droit à une audience, parce que la décision du Tribunal reposait sur le fait de savoir si les fonctionnaires du MDN étaient au courant que seul le SGC de Versaterm était conforme aux exigences. Comme TPSGC n'a produit aucune preuve à ce sujet et que le MDN ou TPSGC détenaient tous les renseignements pertinents, il n'était pratiquement pas possible pour xwave d'établir cette connaissance sans qu'on lui donne la possibilité à la fois d'exiger des fonctionnaires la communication de documents et de procéder à leur contre-interrogatoire. Je dois maintenant exposer une partie du contexte juridique et factuel relatif à cette question en vue de décider si xwave a eu une possibilité raisonnable de participer efficacement au processus décisionnel, malgré le refus de tenir une audience.

[16]            Dans une décision antérieure visant le présent marché public, le Tribunal a rejeté la plainte de xwave à l'encontre de la décision de TPSGC sur la non-conformité de la soumission de xwave aux exigences de mise en service. La présente Cour a accueilli en partie la demande de contrôle judiciaire de xwave à l'encontre de cette décision et renvoyé la question au Tribunal pour qu'il décide si les exigences de mise en service enfreignait le paragraphe 504(3). Cet arrêt est publié sous l'intitulé Xwave Solutions Inc. c. Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux) (2001), 284 N.R. 252, 2001 CAF 337.

[17]            Avant même que le Tribunal entreprenne la seconde enquête le 10 décembre 2001, par suite de la décision de la Cour d'appel fédérale, xwave a réitéré la demande d'audience qu'elle avait faite au cours de la première enquête. TPSGC s'est opposé à la demande. Dans une lettre datée du 11 décembre 2001, le Tribunal a répondu à la demande de xwave de la manière suivante : [traduction] « Le Tribunal a décidé de ne pas tenir d'audience pour le moment » . Il a plutôt demandé à xwave de présenter des observations écrites sur des questions spécifiées ayant trait au paragraphe 504(3). xwave n'a plus entendu parler de sa demande d'audience de la part du Tribunal.

[18]            L'avocat a déclaré que xwave était sidérée que le Tribunal ait rejeté sa plainte au motif qu'elle n'avait pas fourni suffisamment d'éléments de preuve pour étayer son allégation portant que les fonctionnaires de TPSGC savaient que le SGC de Versaterm était le seul produit disponible conforme aux exigences. Si xwave avait pu établir que les fonctionnaires du MDN étaient au courant de ce fait, a fait valoir son avocat, elle aurait été en mesure d'établir que TPSGC avait enfreint le paragraphe 504(3) de l'ACI en rédigeant l'exigence de manière à favoriser le produit de Versaterm.

[19]            L'avocat a soutenu que, à tout le moins à partir du moment où le Tribunal s'est manifestement rendu compte que la question cruciale était la connaissance du fait que le produit de Versaterm était le seul conforme aux exigences, l'équité imposait au Tribunal soit d'accueillir la demande d'audience de xwave, soit d'aviser les parties que l'intention du MDN était désormais la question centrale de l'enquête et de solliciter des observations sur la pertinence d'une audience.

[20]            En fait, a noté l'avocat de xwave, l'avocat de TPSGC a présenté des observations écrites au Tribunal au sujet des renseignements que possédait le MDN, mais n'a produit aucune preuve, sous forme d'affidavits par exemple, établissant si les fonctionnaires savaient qu'il n'y avait qu'un seul fournisseur à l'égard du SGC. Le Tribunal n'a jamais demandé non plus à xwave de présenter les éléments de preuve en sa possession au sujet des renseignements que détenaient les fonctionnaires du MDN. De plus, ayant demandé à TPSGC de fournir des renseignements et des observations sur la question, le Tribunal n'a pas poussé plus loin l'affaire au moment où TPSGC s'est opposé au motif que l'enquête sur le caractère discriminatoire des exigences de mise en service n'entrait pas dans l'objet de la plainte de xwave et ne pouvait donc faire l'objet d'une enquête du Tribunal. De ce fait, a conclu l'avocat de xwave, sans une audience au cours de laquelle on aurait pu contre-interroger les fonctionnaires du MDN sur l'information qu'ils possédaient et obtenir qu'ils produisent des documents internes pertinents, xwave n'avait pas pu établir efficacement l'intention discriminatoire du MDN et n'avait pas eu droit à l'équité procédurale.

ii) Les renseignements que possédait le MDN constituaient-ils une question pertinente?

[21]            En réponse aux observations de xwave, l'avocat de TPSGC a dit que l'argument de xwave ne tenait pas parce que le Tribunal n'avait pas fondé sa décision sur la conclusion que les fonctionnaires du MDN visés savaient que le seul SGC conforme aux exigences était le produit de Versaterm. Il a fait valoir que le tribunal avait plutôt conclu que, comme TPSGC avait assoupli certaines des spécifications techniques et des exigences de mise en service dans le projet de DP en vue d'élargir le nombre de fournisseurs potentiels, TPSGC n'avait pas fait preuve de partialité dans les exigences de mise en service en vue de se soustraire à ses obligations en vertu de l'article 504.

[22]            Je n'ai pas trouvé l'argumentation du Tribunal sur cette question facile à suivre dans son ensemble, mais j'ai conclu que l'intention du MDN était importante pour la décision du Tribunal. S'agissant de la question de savoir si le Tribunal aurait dû faire enquête sur la plainte de discrimination fondée sur des motifs non reliés à l'origine régionale ou provinciale des produits, ou de leur fournisseur, comme je l'ai déjà indiqué, je n'entends pas me prononcer là-dessus.

[23]            La question de savoir si le MDN savait que seul le SGC de Versaterm répondait aux exigences de mise en service semble s'être posée de la manière suivante. Tout d'abord, ayant conclu que le produit de Versaterm était le seul conforme aux exigences, le Tribunal a examiné si les exigences de mise en service étaient compatibles avec le paragraphe 506(6), soit le critère « se rapportant directement au marché public » et « compatible avec l'article 504 » . Le paragraphe 506(6) prévoit :

[24]            Le Tribunal a conclu que l'exigence que les composants du SISEPM aient été mis en service avec succès par deux corps policiers au Canada se rapportait raisonnablement au marché public, puisque le système devait être utilisé au Canada par le MDN pour la police militaire. Le Tribunal a ensuite examiné si l'exigence satisfaisait au second volet du paragraphe 506(6) en répondant aux dispositions de non-discrimination prévues à l'article 504.

[25]            Après avoir rejeté les observations de xwave portant que les exigences de mise en service étaient contraires à certaines dispositions spécifiques du paragraphe 504(3), le Tribunal a décidé que ces dispositions ne représentaient pas la totalité des types de discrimination interdits par l'article 504. Aussi, même si la disposition « anti-discriminatoire » de l'alinéa 504(3)b) ne s'applique qu'aux spécifications techniques de la DP, le Tribunal a conclu qu'elle devait être étendue par analogie aux exigences de mise en service. L'avocat de TPSGC a répondu en faisant valoir que, comme cette allégation ne faisait pas partie de l'objet de la plainte initiale de xwave, le Tribunal ne devait pas faire enquête là-dessus. Il n'a pas contesté la proposition portant que les pratiques discriminatoires spécifiées à l'article 504 ne sont pas exhaustives.

[26]            Le Tribunal a conclu que le fait que les exigences de mise en service entraînent qu'il y ait un seul fournisseur de SGC conforme aux exigences ne constituait pas en soi une « mesure discriminatoire » . Il a poursuivi qu'il n'y avait pas de « pratique discriminatoire » en l'espèce parce que TPSGC n'avait pas rédigé l'exigence « en vue de se soustraire aux obligations du chapitre » . Le Tribunal a étayé sa conclusion en renvoyant au fait que, en réponse aux préoccupations exprimées par des soumissionnaires potentiels, TPSGC avait assoupli certaines des spécifications techniques et des exigences de mise en service avant la diffusion de la DP pour élargir le nombre de fournisseurs disponibles des composants.

[27]            En réponse à une observation de xwave, le Tribunal a poursuivi en concluant que les fonctionnaires du MDF n'étaient pas au courant que les exigences de mise en service relatives au composant SGC ne pouvaient être remplies que par le produit de Versaterm et que le MDN n'avait pas l'intention de favoriser Versaterm, même si les exigences se rapportaient raisonnablement au marché public et n'étaient pas discriminatoires en elles-mêmes. Il semble que le Tribunal ait été d'avis que, si xwave avait établi que le MDN savait au moment de la diffusion de la DP qu'un seul fournisseur pouvait fournir un SGC conforme aux exigences, le marché public aurait enfreint l'article 504, à moins que TPSGC ait pu établir que les exigences de mise en service étaient légitimes et justifiées aux termes de l'article 404, critère plus exigeant que le critère « se rapportant raisonnablement » au marché du paragraphe 506(6).

[28]            L'avocat de TPSGC a soutenu que, comme le Tribunal avait déclaré que TPSGC n'avait pas rédigé l'exigence en vue de se soustraire aux obligations que lui imposait cette partie de l'ACI, son examen ultérieur des renseignements que possédait le MDN n'était fait qu'à titre de remarque incidente. À la lecture de l'ensemble des motifs, je suis persuadé que le Tribunal a examiné si le MDF savait que les exigences de la mise en service ne pouvaient être remplies que par un seul fournisseur et a considéré cet élément comme pertinent dans sa décision.

iii) Conclusion

[29]            Tout en reconnaissant que les renseignements que possédait le MDN étaient importants pour l'enquête du Tribunal, je ne suis pas d'avis que l'équité imposait au Tribunal de s'écarter de sa pratique normale de faire enquête sur les plaintes par voie d'observations écrites et de tenir une audience sur la question de l'information que possédait le MDN.

[30]            Premièrement, le Tribunal a déclaré qu'il était convaincu de pouvoir rendre une décision sur la base des documents écrits qui lui avaient été présentés. Compte tenu de l'expertise du Tribunal dans les questions de traités commerciaux et des marchés publics, de l'importance de réduire les délais dans la décisions de passation de marchés, du processus d'enquête qui permet au Tribunal de mener ses propres enquêtes et du caractère en grande partie économique des intérêts en jeu, ce n'est que dans les affaires les plus claires que la Cour devrait être disposée à infirmer une décision du Tribunal portant qu'il n'est pas nécessaire de tenir une audience pour trancher la validité d'une plainte.

[31]            Deuxièmement, si une audience aurait certes pu aider xwave à plaider sa plainte, ce n'est pas là le critère de l'inéquité procédurale en matière de contrôle judiciaire. Il est plus pertinent de chercher à savoir si xwave disposait d'autres moyens pour établir l'information que possédaient les fonctionnaires du MDN.

[32]            Par exemple, xwave aurait pu informer le Tribunal qu'au moment de la diffusion de la DP, elle avait avisé les fonctionnaires du MDN que seul le SGC de Versaterm remplissait les exigences de mise en service. xwave aurait également pu produire des éléments de preuve établissant que l'existence d'un seul fournisseur pour le SGC était un fait connu dans la profession à l'époque et que, compte tenu de la familiarité qu'avaient les fonctionnaires du MDN du marché pertinent, ils devaient eux aussi savoir que seul le produit de Versaterm était conforme aux exigences. Sur le fondement d'éléments de preuve de ce genre, le Tribunal aurait très bien pu décider de tenir une audience si la réponse écrite de TPSGC lui avait laissé des doutes.

[33]            Troisièmement, xwave n'a pas dû être prise par surprise quand les renseignements que possédait le MDN sont devenus une question cruciale dans l'enquête du Tribunal, car elle avait fait valoir au Tribunal que les fonctionnaires du MDN savaient ou auraient dû savoir que les exigences de mise en service auraient des effets discriminatoires. De plus, en informant xwave qu'il avait décidé de ne pas tenir d'audience [traduction] « pour le moment » , le Tribunal ne reportait pas sa décision sur la demande de xwave, comme l'a suggéré l'avocat. Il l'informait plutôt que sa demande avait été rejetée, mais laissait la possibilité de la reconsidérer à la lumière d'événements ultérieurs. Par conséquent, le Tribunal n'a pas créé d'attente légitime qu'il aviserait xwave avant de prendre une décision finale de ne pas tenir d'audience.

[34]            Pour ces motifs, je ne suis pas convaincu que le refus du Tribunal d'accéder à la demande de xwave de tenir une audience a privé xwave de la chance raisonnable d'établir la validité de sa plainte. La fonction de l'équité procédurale est de fixer des normes minimales, et non de permettre à une cour de révision de décider comment il aurait exercé le pouvoir discrétionnaire du Tribunal de tenir ou ne pas tenir une audience. Soupeser les considérations applicables à la décision de tenir ou ne pas tenir une audience fait appel à l'expertise du Tribunal, et la Cour ne doit intervenir que pour empêcher une inéquité évidente.

Question 2 :          Le Tribunal a-t-il commis une erreur en imposant à xwave le fardeau d'établir que le MDF savait qu'il n'y avait qu'un seul fournisseur de SGC conforme aux exigences?

[35]            L'avocat de xwave a fait valoir que le Tribunal avait commis une erreur de droit en rejetant la plainte au motif que xwave n'avait pas produit suffisamment d'éléments de preuve pour démontrer que le MDF savait que Versaterm était le seul fournisseur d'un SGC qui répondait aux exigences de mise en service. Il a plaidé que la preuve nécessaire pour établir l'information dont disposait le MDN était entre les mains du MDN et que l'objet de l'ACI est de protéger les intérêts du public en défendant l'équité, la transparence et l'optimisation des ressources dans les marchés publics. Par conséquent, quand xwave avait établi que seul le SGC de Versaterm répondait aux exigences de mise en service, le Tribunal aurait dû présumer que les fonctionnaires du MDN le savaient. Le Tribunal aurait donc dû demander à TPSGC d'établir que le MDN n'était pas informé qu'il y avait un seul fournisseur à l'égard d'un SGC conforme aux exigences.

[36]            Pour traiter cette question, je dois d'abord décider de la norme de contrôle applicable à la répartition du fardeau de la preuve faite par le Tribunal sur le point de savoir si les fonctionnaires du MDN étaient au courant que seul le SGC de Versaterm satisfaisait aux exigences de mise en service. En général, les points de droit tranchés par le Tribunal dans son champ d'expertise lorsqu'il statue sur une plainte concernant la passation d'un marché sont sujets à révision selon la norme de l'erreur manifestement déraisonnable : Profac Facilities Management Services Inc. c. FM One Alliance Corp. (2001), 284 N.R. 236, 2001 CAF 352 au paragraphe 14. Cependant, dans les cas où la Cour est aussi bien placée que le Tribunal pour trancher un point de droit qui possède une haute valeur jurisprudentielle, c'est la norme de la décision déraisonnable qui s'applique : Canada (Procureur général) c. Georgian College of Applied Arts and Technology, 2003 CAF 199.

[37]            C'est une question de droit de savoir s'il incombe à xwave d'établir que le MDN était au courant que Versaterm était le seul fournisseur d'un SGC conforme aux exigences. Elle fait appel à l'interprétation du paragraphe 504(3) de l'ACI. L'interprétation des dispositions des traités commerciaux que le Tribunal administre relève de son expertise :National Corn Growers Assn. c. Canada (Tribunal des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324; Canada (Procureur général) c. McNally Construction Inc., [2002] 4 C.F. 633, 2002 CAF 184 au paragraphe 21. En outre, comme les tribunaux administratifs ne sont généralement pas assujettis au droit de la preuve qu'appliquent les tribunaux judiciaires, la question de l'attribution de la charge de la preuve entre les parties sur une question particulière n'est pas une question de droit général pour laquelle l'expertise du Tribunal est moins grande que celle de la cour de révision. Par conséquent, la norme de contrôle applicable est celle de la décision manifestement déraisonnable.

[38]            En matière civile, la partie qui allègue des agissements illicites est normalement tenue d'établir chacun des éléments de ces agissements. Par conséquent, on peut difficilement trouver manifestement déraisonnable que le Tribunal ait imposé à xwave, la plaignante, le fardeau d'établir que les fonctionnaires du MDN savaient que seul le SGC de Versaterm remplissait les exigences de mise en service et avaient donc l'intention d'exercer de la discrimination.

[39]            Le droit de la preuve souffre, naturellement, des exceptions à la règle générale voulant que celui qui avance une allégation doive en établir la preuve. Aussi, dans certaines circonstances, la charge de la preuve peut être imposée à la partie à l'encontre de laquelle l'allégation est faite parce que cette personne a accès à la preuve pertinente et que l'autre n'y a pas accès : Sopinka, Lederman and Bryant, Law of Evidence in Canada, 2nd. edn. (Butterworths: Toronto, 1999) à la page 85. Toutefois, comme le Tribunal n'est pas lié par le droit de la preuve de toute façon, il ne convient pas à la cour de révision d'exiger que le Tribunal suive scrupuleusement les règles appliquées par les tribunaux judiciaires : Cadillac Fairview Corp. Ltd. c. Retail, Wholesale and Department Store Union (1989), 64 D.L.R. (4th) 267 (C.A. Ont.). Cependant, si la décision du Tribunal sur la question allait manifestement à l'encontre de l'objet de la loi et imposait au plaignant une charge dont il lui était effectivement impossible de s'acquitter, la décision du Tribunal serait jugée manifestement déraisonnable et annulée.

[40]            La décision sur la partie à qui incombe la charge de la preuve sur une question déterminée peut souvent faire appel aux connaissances spécialisées d'un tribunal, par exemple, sur la dynamique d'un processus et l'accès des parties à l'information. L'avocat de xwave n'a pas fait valoir que la répartition par le Tribunal de la charge de la preuve sur le fait que les fonctionnaires du MDF avaient les renseignements pertinents était manifestement déraisonnable.

[41]            xwave a pu éprouver quelque difficulté à s'acquitter de la charge d'établir que les fonctionnaires du MDN étaient au courant, mais il n'était pas manifestement déraisonnable pour le Tribunal d'avoir appliqué la règle générale que la personne faisant l'allégation doit en faire la preuve. Somme toute, comme je l'ai mentionné en traitant de la question de l'audience, xwave avait accès à l'information pertinente à l'égard des renseignements que possédait le MDN.

[42]            Par exemple, un soumissionnaire est censé être familier avec le marché pertinent et être en mesure d'établir que lui-même et d'autres participants au marché savaient parfaitement bien au moment de la diffusion de la DP que le produit conforme aux exigences n'était disponible que chez un seul fournisseur. De même, xwave aurait pu informer le Tribunal qu'elle avait porté à l'attention du MDN le fait que seul le SGC de Versaterm répondait à la dimension du contenu canadien des exigences de mise en service. Si xwave avait pu produire des éléments de preuve de cette nature, le Tribunal aurait fort bien pu conclure que la charge de la preuve était transférée à TPSGC.

D.        CONCLUSIONS

[43]            Pour ces motifs, je rejetterais la demande de contrôle judiciaire avec dépens.

                                                                                                                                        « John M. Evans »             

                                                                                                                                                                 Juge                         

« Je souscris à ces motifs.

A .J. Stone, juge. »

« Je souscris à ces motifs.

B. Malone, juge. »

Traduction certifiée conforme

Martine Guay, LL.L.

                             COUR D'APPEL FÉDÉRALE

                         AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :                                   A-494-02

INTITULÉ :                                   xwave Solutions Inc. c. Travaux publics

et Services gouvernementaux Canada

LIEU DE L'AUDIENCE :                       Ottawa (Ontario)

DATE DE L'AUDIENCE :                       le 30 avril 2003

MOTIFS DU JUGEMENT :                    LE JUGE EVANS

Y ONT SOUSCRIT :                           LE JUGE STONE

LE JUGE MALONE

DATE DES MOTIFS :                          le 9 juillet 2003

COMPARUTIONS :

M. Eric R. Williams                         

M. Colin R. Dubeau                           POUR LA DEMANDERESSE

M. David M. Attwater                         POUR LE DÉFENDEUR

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Williams, McEnery                           POUR LA DEMANDERESSE

Ottawa (Ontario)

Lang Michener                                POUR LE DÉFENDEUR

Ottawa (Ontario)