Date : 20010307
Dossier : A-696-00
Référence neutre : 2001 CAF 48
CORAM : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE MALONE
E n t r e :
E.H. INDUSTRIES LIMITED
demanderesse
- et -
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS
ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX DU CANADA
défendeur
Audience tenue à Ottawa (Ontario) le jeudi 22 février 2001.
JUGEMENT rendu à Ottawa (Ontario) le mercredi 7 mars 2001.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE MALONE
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE SEXTON
Date : 20010307
Dossier : A-696-00
Référence neutre : 2001 CAF 48
CORAM : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE SEXTON
LE JUGE MALONE
E n t r e :
E.H. INDUSTRIES LIMITED
demanderesse
- et -
MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS
ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE MALONE
I. Demande de contrôle judiciaire
[1] La Cour est saisie d'une demande de contrôle judiciaire fondée sur l'article 28 de la Loi sur la Cour fédérale (la Loi) par laquelle la demanderesse, E.H. Industries Limited, (EHI) cherche à faire annuler les décisions que le Tribunal canadien du commerce extérieur (le TCCE ou le Tribunal) a rendues les 31 octobre et 28 novembre 2000. EHI avait porté plainte devant le TCCE au sujet de l'adjudication par Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (TPSGC ou le Canada) d'un marché public portant sur 28 hélicoptères maritimes au terme d'une procédure de passation de marché qui aurait été volontairement conçue de manière à défavoriser EHI.
[2] Dans ses décisions, le TCCE a refusé d'enquêter sur la plainte. Le TCCE a conclu que la preuve et les éléments d'information portés à sa connaissance ne démontraient pas, dans une mesure raisonnable, que le Canada n'avait pas respecté la procédure de passation de marchés publics prévue par l'Accord sur le commerce intérieur (l'ACI). De plus, le Tribunal a estimé que la plainte était « prématurée » , étant donné que la procédure n'en était qu'à l'étape de la lettre d'intérêt (la IL) et qu'on n'avait pas encore arrêté la version définitive du cahier des charges et des critères de sélection.
II. Les questions en litige
[3] Devant notre Cour, le débat porte essentiellement sur la question de savoir si le TCCE a commis une erreur en refusant d'enquêter sur la plainte d'EHI. Il y a également lieu de se prononcer sur la norme de contrôle applicable, de se demander si la plainte était prématurée et de décider si le TCCE a effectivement commis une erreur en concluant que la plainte ne démontrait pas, dans une mesure raisonnable, que le Canada n'avait pas respecté la procédure de passation de marchés publics prévue par l'ACI.
III. Contexte factuel
[4] Pour trancher ces questions, il est nécessaire de rappeler brièvement les faits :
i) En 1987, le Canada a adjugé à EHI un marché prévoyant la fourniture d'hélicoptères EH-101 pour remplacer le parc d'hélicoptères maritimes du Canada. En 1991, un marché semblable a été signé en vue de remplacer le parc d'aéronefs de recherche et de sauvetage. En tout, 50 hélicoptères EH-101 ont été commandés, mais ces commandes ont par la suite été annulées et des pénalités importantes ont été versées à EHI.
ii) En 1996, le Canada a publié une demande de propositions (DDP) au sujet d'hélicoptères de recherche et de sauvetage. C'est ce qu'on a appelé le marché public relatif aux hélicoptères de recherche canadiens. EHI a obtenu ce marché et s'est engagé à fournir au Canada 15 hélicoptères de recherche et de sauvetage Cormorant.
iii) Le 17 août 2000, le ministre de la Défense nationale a annoncé l'intention du Canada de procéder au remplacement du parc d'hélicoptères CH124 Sea King des Forces canadiennes. Le 22 août 2000, une IL a été affichée dans le Service électronique d'appels d'offres du gouvernement (MERX). La IL donnait aux fournisseurs potentiels des renseignements d'ordre général au sujet de l'obligation stricte imposée à tout fournisseur intéressé de répondre à la IL en indiquant qu'il était intéressé à agir comme entrepreneur principal pour l'un ou l'autre des deux projets proposés dans la IL.
iv) La IL précisait également les étapes prévues de la procédure de passation de marché. En plus de la IL, le Canada informait les fournisseurs potentiels de son intention d'appliquer un processus obligatoire de pré-sélection, de distribuer un projet de DDP aux entrepreneurs principaux potentiels et, finalement, de lancer un appel d'offres pour les projets en envoyant une DDP définitive et officielle. La IL précisait qu'il ne s'agissait pas d'une DDP ou d'un engagement du Canada de publier une DDP. La IL précisait ce qui suit :
La présente lettre ne constitue pas une demande d'appel d'offres ni une demande de propositions (DDP) ; on ne conclura pas d'accord ni de contrat avec une entreprise à partir des offres non financées déposées pour donne suite à cette IL. Ce n'est pas parce que le gouvernement du Canada publie cette IL qu'il s'engage à réaliser ce projet ou à autoriser les entreprises intéressées à effectuer des travaux qui pourraient être facturés au Canada ; on ne doit pas considérer non plus qu'en publiant cette IL, le gouvernement du Canada s'engage à publier des DDP ou à attribuer des marchés pour ce projet.
v) La IL précisait en outre que le Canada ne serait lié par aucune des exigences et conditions qui y étaient exprimées relativement à l'élaboration des conditions du projet ou de l'énoncé de travail qui devaient servir à la rédaction de la DDP définitive, pour le cas où le projet parviendrait à cette étape.
vi) Conformément à la IL, le Canada a consulté les intervenants de l'industrie, y compris la demanderesse, qui lui a posé plusieurs questions pour lesquelles elle a obtenu des réponses.
vii) EHI a soumis une réponse à la IL dans le délai prescrit et a manifesté son intérêt et précisé les compétences qu'elle possédait et qui lui permettaient de fournir le parc d'hélicoptères maritimes visé par la DDP, devenant ainsi une des compagnies inscrites comme entrepreneur principal sur le site Web du Projet d'hélicoptères maritimes canadiens.
viii) Le 11 octobre 2000, la demanderesse a porté plainte auprès du TCCE au motif que le Canada avait structuré la procédure de passation du marché des hélicoptères maritimes de façon à la soumettre intentionnellement à un traitement discriminatoire, contrairement au paragraphe 504(2) de l'ACI ;
ix) La procédure de traitement des plaintes prévoit que le Canada n'est avisé de la plainte et ne peut intervenir que lorsque le TCCE décide d'enquêter sur la plainte.
x) Le 31 octobre 2000, le TCCE a informé EHI qu'il avait examiné la plainte et qu'il avait conclu qu'elle ne démontrait pas dans une mesure raisonnable que le Canada avait agi contrairement à la procédure de passation de marchés publics prévue par l'accord en question. Voici les motifs du Tribunal :
[TRADUCTION]
Le Tribunal a examiné la preuve et étudié les renseignements communiqués par la plaignante et est d'avis que la plainte ne démontre pas, dans une mesure raisonnable, que TPSGC a agi contrairement à la procédure de passation de marché prévue par l'accord applicable, en l'occurrence l'Accord sur le commerce intérieur (ACI). L'ACI n'oblige pas le gouvernement à utiliser une méthode de sélection déterminée et l'ACI n'oblige en rien le gouvernement à acheter une sorte ou une marque de produit simplement parce qu'il possède déjà cette marque ou ce produit. De plus, la procédure de passation de marchés en est présentement à l'étape de la « lettre d'intérêt » et le cahier des charges et les critères de sélection n'ont pas encore été arrêtés définitivement.
xi) Le 8 novembre 2000, EHI a introduit la présente demande de contrôle judiciaire de la décision du TCCE. Le 21 novembre 2000, la demanderesse a de nouveau communiqué avec le TCCE pour lui demander de réexaminer sa décision du 31 octobre en raison des nouveaux éléments d'information portés à sa connaissance. Le 28 novembre 2000, le TCCE a refusé la seconde demande d'EHI au motif que les nouveaux éléments soumis ne soulevaient aucune nouvelle question litigieuse.
IV. Norme de contrôle
[5] Voici ce que notre Cour a déclaré, dans l'arrêt Canada (Procureur général) c. Symtron Systems Inc. et le TCCE, [1999] 2 C.F. 514, au sujet de la norme de contrôle applicable aux décisions du TCCE :
Selon les arrêts de la Cour suprême du Canada et de cette Cour, la norme de contrôle à appliquer en l'espèce est la suivante : 1) lorsqu'elles portent sur une matière relevant de sa compétence, les décisions du TCCE ne peuvent être infirmées que si elles sont manifestement déraisonnables ; 2) lorsqu'il s'agit de décisions au sujet de sa propre compétence, il faut que le TCCE ait rendu une décision correcte.
[6] On ne s'étonnera pas de constater qu'EHI affirme que les questions en litige dans le présent appel étant des questions de compétence, la Cour ne devrait pas faire preuve de retenue à l'égard de la décision du TCCE. En revanche, le Canada soutient que le refus d'enquêter était une décision qui relevait de la compétence du Tribunal et que cette décision ne peut être infirmée que si elle est manifestement déraisonnable. Pour pouvoir trancher cette question, je dois examiner le régime administratif, l'objet des dispositions en litige et la nature de la question soumise au TCCE.
[7] Le chapitre cinq de l'ACI énonce les règles qui s'appliquent aux marchés publics adjugés par le gouvernement fédéral et les provinces. En bref, le chapitre cinq assure aux fournisseurs de toutes les provinces un accès égal aux marchés publics du gouvernement fédéral (articles 501, 504 et 514 de l'ACI). Le législateur fédéral a conféré au TCCE le pouvoir d'enquêter sur les plaintes portées par des fournisseurs potentiels en vertu de certains accords commerciaux, dont l'ACI. La Loi sur le Tribunal canadien du commerce extérieur et son règlement d'application prévoient une procédure détaillée de contestation des appels d'offres et de révision des marchés publics (articles 30.11 et 30.13 de la Loi sur le TCCE et paragraphe 7(1) du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics). Les paragraphes 7(1) et 7(2) du Règlement s'appliquent au cas qui nous occupe.
[8] Ces dispositions sont ainsi conçues :
7.(1) Dans les cinq jours ouvrables suivant la date du dépôt d'une plainte, le Tribunal détermine si les conditions suivantes sont remplies :
a) le plaignant est un fournisseur potentiel ;
b) la plainte porte sur un contrat spécifique ;
c) les renseignements fournis par le plaignant et les autres renseignements examinés par le Tribunal relativement à la plainte démontrent, dans une mesure raisonnable, que le marché public n'a pas été passé conformément au chapitre 10 de l'ALÉNA, au chapitre cinq de l'Accord sur le commerce intérieur ou à l'Accord sur les marchés publics, selon le cas.
(2) Si le Tribunal détermine que les conditions énoncées au paragraphe (1) sont remplies et s'il décide d'enquêter sur la plainte, il fait paraître un avis du dépôt de la plainte dans une circulaire ou un périodique désigné par le Conseil du Trésor.
[9] Les trois conditions énumérées au paragraphe 7(1) doivent être réunies pour que le TCCE ait compétence. En l'espèce, le TCCE n'a pas formulé de commentaires au sujet des deux premières conditions, mais il a conclu que rien ne démontrait, dans une mesure raisonnable, qu'on avait contrevenu à l'ACI. De toute évidence, la question de savoir s'il ressort, « dans une mesure raisonnable » , de la plainte qu'il y a eu violation de l'ACI au sens de l'alinéa 7(1)c) vise à déterminer si la preuve et les arguments invoqués au soutien de la plainte sont suffisants pour justifier une enquête. Le sens exact de l'expression « dans une mesure raisonnable » est sujet à débat. Il y a au moins deux interprétations possibles.
[10] Suivant la première interprétation, l'expression « dans une mesure raisonnable » crée un critère préliminaire peu exigeant qui permet seulement au TCCE de refuser d'enquêter sur les plaintes qui seront presque certainement rejetées. Cette interprétation obligerait le tribunal à faire enquête sur toute plainte qui démontre de manière raisonnable qu'une violation a pu se produire. Il s'ensuit qu'il doit enquêter sur toute plainte qui n'est pas frivole ou vexatoire. À mon avis, non seulement cette interprétation a-t-elle pour effet d'interpoler dans cette disposition des mots qui ne s'y trouvent pas, mais elle a aussi pour conséquence d'entraver le pouvoir discrétionnaire du TCCE d'une manière qui est contraire à l'économie de la Loi.
[11] À mon avis, pour interpréter correctement les paragraphes 7(1) et (2), il faut tenir compte du fait que les fonctions dont le Tribunal s'acquitte sont de nature administrative. En d'autres termes, la décision de recevoir ou non une plainte et d'enquêter sur celle-ci n'est pas une décision juridictionnelle. Elle constitue en grande partie une décision discrétionnaire du TCCE envers laquelle il convient de faire preuve d'une grande retenue, ainsi qu'il en ressort à l'évidence du paragraphe 7(2) qui prévoit que, même lorsque les conditions énumérées au paragraphe (1) sont réunies, le TCCE peut quand même décider de ne pas enquêter sur la plainte.
[12] Il s'ensuit que la décision du Tribunal de ne pas mener d'enquête ne devrait faire l'objet d'une intervention de notre Cour que lorsque cette décision est manifestement déraisonnable. Pour en arriver à cette décision, je m'appuie sur l'arrêt rendu par une autre formation collégiale de notre Cour dans l'affaire Jastram Technologies Inc. c. Canada (ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux), [2000] F.C.J. No. 367 (Q.L.)(C.A.F.), dans lequel le juge Robertson a conclu que, dans le cas du refus du TCCE d'enquêter sur une plainte portant sur le respect des délais prescrits, la norme de contrôle applicable est celle de la décision manifestement déraisonnable.
V. La plainte est-elle prématurée ?
[13] Dans la plainte qu'elle a portée devant le TCCE, EHI a effectivement abordé la question de savoir si sa plainte était prématurée lorsqu'elle a dit ce qui suit :
[TRADUCTION]
Lorsque, le 27 septembre 2000, on a refusé de répondre à ses questions, EHI s'est mise à craindre encore plus que la question de la banalisation ne soit pas évaluée dans la procédure de DDP pour le BV. La DDP pour le BV n'a pas encore été publiée et, selon TPSGC, les consultations avec les intervenants de l'industrie doivent se poursuivre jusqu'à la date à laquelle la DDP sera publiée. En conséquence, il est encore temps pour TPSGC de tenir compte dans la DDP des répercussions du prix de la banalisation du parc d'hélicoptères. Toutefois, dans la mesure où on a refusé de répondre à la question de EHI sur un sujet que (comme on le verra plus loin) ceux qui ont refusé de répondre connaissaient très bien, EHI a jugé prudent de déposer sa plainte à ce moment-ci au lieu de se faire rétorquer qu'elle avait trop attendu pour soulever la question. (Non souligné dans l'original.)
[14] La plainte porte essentiellement sur les critères qui seront utilisés au cours du processus final de sélection dans une DDP dont le texte n'a pas encore été arrêté. Il s'ensuit qu'il est impossible pour le moment de savoir si, dans sa forme définitive, la DDP exercera une discrimination envers les produits de la demanderesse. Il est toutefois acquis que EHI aura la possibilité de formuler des observations au sujet de la version provisoire de la DDP avant que sa version définitive ne soit rédigée. Elle aura aussi de nouveau l'occasion de porter plainte si elle estime qu'elle a fait l'objet d'un traitement discriminatoire à l'étape de la rédaction de la version définitive de la DDP.
[15] La demanderesse soutient que le TCCE a négligé certains éléments de preuve pertinents qui appuyaient son allégation de discrimination en vertu du paragraphe 504(2) de l'ACI. Voici quelques-uns des éléments de preuve les plus éloquents qu'EHI a recueillis au sujet de la discrimination dont elle affirme avoir été victime en l'espèce :
(1) Contrairement à l'usage qui avait antérieurement été suivi en matière de passation de marchés publics, le Canada a exclu le facteur de la « banalisation du parc » et a employé pour la première fois dans un marché public de ce type, le critère de sélection de l' « offre conforme du soumissionnaire le moins-disant » .
(2) Dans le message électronique qu'il a envoyé au vice-amiral Garnett, Pierre Lagueux, sous-ministre adjoint responsable des marchés publics au MDN écrit ce qui suit : [TRADUCTION] « Le moment et le choix du mode de passation des marchés publics, de même que la définition des besoins opérationnels sont essentiels [...] Il serait utile de nous rencontrer prochainement pour nous assurer que nous percevons ces questions de la même façon et ce, devant un personnel restreint. »
(3) La lettre écrite le 4 décembre 1998 par le major Richard Bouchard, officier d'état-major, Composante aérienne maritime (Pacifique), à son commandant, le major-général Campbell : [TRADUCTION] « Bien que le Cormorant (EH-101) soit politiquement inacceptable ( « un suicide politique » pour reprendre votre expression), comment s'assurer qu'il ne remporte pas un concours HM ?
[16] Pris globalement, ces éléments de preuve pourraient démontrer que la procédure de passation de marché a souffert d'une politisation flagrante au sein du ministère de la Défense national. J'estime toutefois qu'elle ne démontre pas qu'EHI a été victime de discrimination à cette étape préliminaire du processus ou au cours des consultations avec les intervenants de l'industrie.
VI. Dispositif
[17] Le présent appel a été débattu à partir du postulat que la discrimination reprochée entrait dans le cadre de l'ACI, et plus particulièrement de son article 504, même si le motif de discrimination reproché n'avait aucun composante interprovinciale ou inter-régionale. L'appel a également été débattu à partir du postulat que la IL constituait une procédure de passation de marchés publics au sens de l'article 518 de l'ACI et qu'elle pouvait être contestée pour ce motif à cette étape préliminaire de la procédure de passation du marché.
[18] Vu la conclusion à laquelle elle en arrive au sujet du bien-fondé de la demande de contrôle judiciaire, la Cour n'exprime aucune opinion en ce qui concerne la compétence du Tribunal pour instruire la plainte déposée par la demanderesse. Le Tribunal a eu tort, à mon avis, d'examiner le bien-fondé de la plainte. Il aurait dû rejeter la plainte au seul motif qu'elle était prématurée, et les conclusions qu'il a tirées au sujet du bien-fondé de la plainte n'ont, évidemment, aucune valeur de précédent.
[19] En résumé, le TCCE disposait de motifs lui permettant logiquement de conclure que la plainte ne démontrait pas, dans une mesure raisonnable, l'existence d'une violation de l'ACI qui justifierait la tenue d'une enquête à cette étape-ci de la procédure de passation du marché. La demande d'EHI devrait en conséquence être rejetée avec dépens.
« B. Malone »
J.C.A.
Je suis du même avis.
Robert Décary
J.C.A.
Je suis du même avis.
J. Edgar Sexton
J.C.A.
Traduction certifiée conforme
Richard Jacques, LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
No DU GREFFE : A-696-00
INTITULÉ DE LA CAUSE : E.H. INDUSTRIES LIMITED c. MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX DU CANADA
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa (Ontario)
DATE DE L'AUDIENCE : Le 22 février 2001
MOTIFS DU JUGEMENT prononcés par le juge en chef Richard le 7 mars 2001
(avec l'appui des juges Strayer et Sharlow)
ONT COMPARU :
Richard S. Gottlieb pour l'appelante
Darrel H. Pearson
Jeffery D. Jenkins
Claude Morissette pour l'intimée
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Gottlieb & Pearson pour l'appelante
Montréal (Québec)
Morris Rosenberg pour l'intimée
Sous-procureur général du Canada
Toronto (Ontario)