Date: 20010219
Dossier: 98-2383-IT-G
ENTRE :
DENNIS GERANSKY,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Motifs du jugement
Le juge en chef adjoint Bowman
[1] Les présents appels visent des cotisations établies à l'égard de l'appelant pour les années d'imposition 1994 et 1995. En 1994, l'appelant et son frère Harvey ont effectué des opérations faisant intervenir trois sociétés qu'ils contrôlaient. Le ministre a établi les cotisations à leur égard en avançant deux arguments, le deuxième étant à titre subsidiaire :
ils ont touché un dividende réputé aux termes du paragraphe 84(2);
les opérations en cause étaient des opérations d'évitement au sens de l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu, ce qui fonde le ministre à qualifier de dividende le gain en capital réalisé par l'appelant.
[2] L'année 1994 est celle qui importe, les parties ayant convenu que le sort de la cotisation établie pour l'année 1995 dépendait de la décision qui serait prise à l'égard de la cotisation établie pour l'année 1994.
[3] Les parties en sont arrivées à un accord détaillé sur les faits, et quatre témoins ont été entendus : M. Dennis Geransky, M. George Knight (le comptable de la compagnie), M. Gregory Sherloski (associé fiscaliste du cabinet d'expertise comptable Ernst & Young) et M. Robert Kelln (répartiteur à la Section de l'évitement fiscal de Revenu Canada — aujourd'hui ADRC).
[4] Je ne reproduirai pas le long exposé conjoint des faits. Il suffit, aux fins du présent appel, de résumer les faits qui ont mené aux cotisations en litige.
[5] Geransky Brothers Construction Ltd. (" GBC "), société constituée en 1978, exploite une entreprise de construction d'immeubles en béton dans la région de Saskatoon, principalement au titre des fondations d'immeubles commerciaux.
[6] En 1982, Geransky Holdings Ltd. (" GH ") a été constituée en société et les actions de GBC lui ont été transférées. GBC est donc devenue une filiale à cent pour cent de GH, dont l'unique rôle consistait à détenir les actions de GBC. Les premiers actionnaires de GH étaient les frères Edward, Irvin et Dennis Geransky; en 1983, les seuls actionnaires de GH étaient les frères Dennis et Harvey Geransky. Chacun d'eux détenait 50 actions ordinaires de catégorie A avec droit de vote de GH. En outre, Dennis détenait 100 actions privilégiées de GH sans droit de vote.
[7] En 1987, les frères Geransky ont décidé que, du point de vue économique, il serait préférable que GBC cesse de s'approvisionner en béton auprès de sources extérieures comme Inland Cement Limited, qui avait pris le contrôle de Revelstoke Cement. À ce qu'il paraît, le prix du ciment était élevé à l'époque. GBC a donc construit sa propre usine de fabrication de ciment. Les deux tiers environ du ciment qui y était fabriqué servaient à l'entreprise de construction de GBC, le tiers restant étant vendu à des tiers. Au cours des exercices qui se sont terminés le 31 mars 1994 et le 31 mars 1995, les ventes de béton ont rapporté moins que les contrats de construction. Par ailleurs, le tiers environ des revenus bruts tirés des contrats de construction était attribuable au béton fabriqué par GBC et fourni aux termes de ces contrats.
[8] Il n'y avait aucune distinction entre les membres du personnel ni les éléments d'actif de GBC selon qu'ils étaient affectés à la construction d'immeubles ou à la fabrication de ciment. Aucun compte distinct de DPA n'a été créé pour les éléments d'actif utilisés dans la construction, par opposition aux éléments d'actif utilisés dans la fabrication de ciment. GBC traitait les deux volets de l'entreprise comme une seule entreprise, et non deux, et c'est à mon avis ce qu'il fallait faire. La fabrication de ciment faisait simplement partie de l'entreprise de construction.
[9] En 1991, Lafarge Canada Inc. (" Lafarge "), un important fabricant de ciment et fournisseur de béton dans l'industrie de la construction, est entré en contact avec l'appelant pour savoir si GBC serait intéressée à vendre sa cimenterie ainsi que les actifs connexes servant à la fabrication de béton tout préparé. Cette démarche n'a à ce moment-là rien donné. Cependant, en 1992, le marché du béton a commencé à se contracter et le prix du béton, à baisser. En 1987, le béton de résistance standard se vendait de 100 à 110 $ le mètre cube. En 1992 ou 1993, il se vendait moins de 70 $ le mètre cube.
[10] Dennis et son frère Harvey sont arrivés à la conclusion qu'il n'était plus avantageux pour GBC de continuer à fabriquer son propre ciment. Il était plus économique de l'acheter à des fournisseurs extérieurs, comme Lafarge. Ils sont donc entrés en contact avec cette compagnie. Les parties ont convenu d'un prix et ont conclu une entente de principe aux termes de laquelle, pour l'essentiel, Lafarge convenait d'acheter la cimenterie de GBC, ainsi que les éléments d'actifs s'y rapportant, et d'approvisionner GBC en ciment pendant dix ans. Aucune entente ayant force exécutoire n'a alors été conclue.
[11] Dennis s'est rendu compte que toute entente entraînerait des conséquences fiscales. Il en a discuté avec son comptable, M. Knight, qui, ne se considérant pas comme un expert en fiscalité, a consulté M. Gregory Sherloski, associé fiscaliste chez Ernst & Young. Ce dernier a élaboré un plan exposé pour l'essentiel dans une note qui a été produite en preuve sous la cote A-10.
[12] En voici le texte :
[TRADUCTION]
Restructuration et vente de Geransky
Voici un très bref résumé des mesures à prendre aux fins de la restructuration proposée :
Construction verse 1 million de dollars de dividende en nature à Holdings. Le dividende en nature prend la forme d'un transfert de 1 million de dollars d'éléments d'actif que Lafarge souhaite acheter à Construction.
Dennis et Harvey transfèrent chacun 500 000 $ d'actions ordinaires de Holdings à une nouvelle compagnie, Newco, en contrepartie d'actions ordinaires de celle-ci. Dennis et Harvey cristallisent leur exonération pour gains en capital dans le cadre de cette opération, le prix de base rajusté des actions ordinaires de Newco qu'ils acquièrent étant de 500 000 $ pour chacun. Newco détient par conséquent désormais pour 1 million de dollars d'actions ordinaires de Holdings.
Holdings rachète ses actions ordinaires détenues par Newco en lui transférant les éléments d'actif d'une valeur de 1 million de dollars qu'elle a reçus de Construction à titre de dividende en nature. Holdings est maintenant de nouveau détenue à parts égales par Dennis et Harvey. Newco est elle aussi détenue à parts égales par Dennis et Harvey. Elle devra payer de l'impôt sur ce dividende. Le montant de l'impôt dépendra du revenu sauf de Holdings. Ces calculs restent cependant à préciser.
Dennis et Harvey vendent à Lafarge leur participation dans Newco à Lafarge pour 1 million de dollars. Lafarge devient ainsi propriétaire de Newco et de ses éléments d'actif de 1 million de dollars.
Lafarge achète les 200 000 $ d'éléments d'actif qui restent à Construction.
Lafarge et Newco fusionnent, ou Newco est liquidée et intégrée à Lafarge.
L'exercice de Newco est réputé prendre fin au moment où Lafarge achète ses actions. Newco doit produire une déclaration de revenus pour cet exercice.
Si Newco et Lafarge fusionnent, l'exercice des deux compagnies prend fin à ce moment-là. Par contre, si Newco est liquidée et intégrée à Lafarge, seul l'exercice de Newco prend fin à ce moment-là. La date de la liquidation ou de la fusion devrait être choisie de façon à réduire au minimum le nombre de déclarations d'impôt à produire.
[13] Les mesures suivantes ont été prises pour mettre le plan en oeuvre :
Le 15 février 1994 ou vers cette date, l'appelant et son frère ont vendu chacun 40 actions de catégorie A de GH à 606103 Saskatchewan Ltd. (" 606103 "). Je ne me souviens pas si 606103 a été constituée à cette fin ou si elle existait auparavant. Cela n'a pas d'importance. À cette époque-là, elle ne détenait que les actions de GH.
En contrepartie des 40 actions de GH qu'ils ont vendues, les frères devaient recevoir 500 000 $ chacun. Pour les payer, on devait émettre en faveur de chacun 100 actions ordinaires de catégorie A avec droit de vote de 606103. On a estimé que c'était la juste valeur marchande des actions. L'intimée n'a pas contesté cette valeur.
Le 21 février 1994 ou vers cette date, Harvey et Dennis Geransky, GH, GBC, 606103 et Lafarge ont conclu une entente aux termes de laquelle Lafarge a convenu d'acheter et à Dennis et à Harvey Geransky 100 actions de catégorie A de 606103 en contrepartie de 477 450 $, 22 550 $ restant dus à chacun d'eux par 606103 à titre de prêt des actionnaires. Lafarge a aussi convenu d'acheter à GBC un bien-fonds et un atelier d'entretien pour la somme de 200 000 $.
Le 4 avril 1994, à 9 h, GBC a déclaré et versé un dividende de 1 million de dollars en faveur de GH. Il s'agissait d'un dividende en nature prenant la forme d'un transfert d'éléments d'actif, soit la cimenterie et les actifs connexes, une usine mobile et un certain nombre de véhicules, principalement des bétonnières.
La valeur des biens transférés au moyen du dividende, à savoir 1 000 000 $, n'a pas été contestée.
Entre 10 h et midi, le 4 avril 1994, GH a racheté à 606103 les 80 actions de catégorie A de son capital-actions pour la somme de 1 million de dollars. La contrepartie de 1 000 000 $ a pris la forme d'un transfert à 606103 des biens que GH avait reçus de GBC lors du paiement du dividende de 1 million de dollars.
Plus tard le même jour, l'entente du 21 février 1994 mentionnée à l'alinéa 2 a été conclue, et les deux frères Geransky ont chacun vendu à Lafarge leurs 100 actions ordinaires de catégorie A avec droit de vote de 606103, pour la somme de 477 550 $, et leurs créances d'actionnaires pour la somme de 22 550 $. De plus, GBC a vendu à Lafarge son bien-fonds et son atelier d'entretien pour 200 000 $.
[14] Voilà qui résume les opérations. Celles-ci ont eu les conséquences fiscales ci-après indiquées, exception faite de celles qui ont découlé de l'application par le ministre du paragraphe 84(2) et de l'article 245.
L'appelant a réalisé un gain en capital de 499 960 $ lors de la disposition des 40 actions ordinaires de catégorie A de GH (le produit de disposition de 500 000 $ moins un PBR de 40 $).
L'appelant a subi une perte en capital de 22 550 $ lors de la vente des 100 actions ordinaires de catégorie A de 606103 (le produit de disposition de 477 450 $ moins un PBR de 500 000 $).
L'appelant a subi une perte en capital de 425 $ lors de la disposition de sa créance d'actionnaire de 22 975 $ sur 606103.
L'appelant a déduit 281 302,92 $ à titre de déduction pour gains en capital et 1 612,50 $ à titre de perte en capital nette subie au cours d'années antérieures.
Au cours de l'exercice commençant le 1er avril 1994 et se terminant le 31 mars 1995, GBC a inclus une récupération de la DPA de 517 337 $ aux termes du paragraphe 13(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu. Cette récupération découlait en tout ou en partie de la disposition des biens sous forme d'un dividende de 1 million de dollars en faveur de GH et de la vente à Lafarge du bien-fonds et de l'atelier d'entretien pour 200 000 $.
Le revenu d'emploi de l'appelant est passé de 95 100 $ en 1994 à 183 157 $ en 1995.
Le rachat par GH, pour 1 000 000 $, des 80 actions de catégorie A de son capital-actions détenues par 606103 aurait entraîné, abstraction faite de l'article 55, un dividende réputé aux termes du paragraphe 84(3) dans la mesure où le montant payé était supérieur au capital versé.
L'article 55 convertit cependant en gain en capital ce qui serait par ailleurs un dividende libre d'impôt entre compagnies dans la mesure où le dividende n'a pas pour effet de réduire un gain en capital qui est attribuable à un revenu gagné après 1971 (le " revenu sauf "). Les règles prévues à l'article 55 sont complexes et ne sont d'aucun intérêt dans la présente affaire. Nous nous contenterons de dire que, selon la preuve, le revenu sauf de GH n'était pas suffisant, de sorte qu'un gain en capital de 133 000 $ a été réalisé. Ce montant n'est pas contesté.
[15] Avant de me pencher sur les deux arguments invoqués à l'appui des cotisations, j'énoncerai plusieurs conclusions qui, à mon avis, ne sont pas sans importance.
Les opérations effectuées dans le cadre de la série étaient exécutoires et valides. Il ne s'agissait pas d'opérations trompe-l'oeil.
L'objectif économique ultime était l'acquisition par Lafarge des biens de la cimenterie de GBC et l'obtention par GBC d'un contrat d'approvisionnement de dix ans auprès de Lafarge. Cet objectif a été formulé par l'appelant et son frère au cours des négociations menées avec Lafarge. L'impôt ou l'économie d'impôt n'était pas un facteur entrant en ligne de compte dans ces négociations.
Le plan par lequel on visait l'objectif économique mentionné à l'alinéa b) de la façon la plus efficace sur le plan fiscal a été élaboré après consultation de MM. Knight et Sherloski.
Chacune des conséquences fiscales reconnues et prévues par l'appelant et ses conseillers — qu'elles soient favorables ou non — découlait de l'application de dispositions particulières de la Loi de l'impôt sur le revenu.
[16] Le premier argument invoqué à l'appui des cotisations est que la série de mesures prises par l'appelant et les trois compagnies — GH, GBC et 606103 — a entraîné un dividende réputé aux termes du paragraphe 84(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu, dont voici le libellé :
Lorsque des fonds ou des biens d'une société résidant au Canada ont, à un moment donné après le 31 mars 1977, été distribués ou autrement attribués, de quelque façon que ce soit, aux actionnaires ou au profit des actionnaires de toute catégorie d'actions de son capital-actions, lors de la liquidation, de la cessation de l'exploitation ou de la réorganisation de son entreprise, la société est réputée avoir versé au moment donné un dividende sur les actions de cette catégorie, égal à l'excédent éventuel du montant ou de la valeur visés à l'alinéa a) sur le montant visé à l'alinéa b) :
a) le montant ou la valeur des fonds ou des biens distribués ou attribués, selon le cas;
b) le montant éventuel de la réduction, lors de la distribution ou de l'attribution, selon le cas, du capital versé relatif aux actions de cette catégorie;
chacune des personnes qui détenaient au moment donné une ou plusieurs des actions émises est réputée avoir reçu à ce moment un dividende égal à la fraction de l'excédent représentée par le rapport existant entre le nombre d'actions de cette catégorie qu'elle détenait immédiatement avant ce moment et le nombre d'actions émises de cette catégorie qui étaient en circulation immédiatement avant ce moment.
[17] L'avocat de l'intimée n'a pas invoqué les termes " liquidation " ou " cessation ". Il soutient plutôt que des fonds ou des biens d'une société résidant au Canada ont été attribués, d'une façon ou d'une autre, à l'appelant ou au profit de l'appelant lors de la réorganisation de son entreprise.
[18] Dans l'arrêt Smythe et al. c. Ministre du Revenu national, [1970] R.C.S. 64, le juge Judson a qualifié de " liquidation " une opération relativement complexe de distribution de surplus. L'arrêt Smythe a été suivi dans l'affaire RMM Canadian Enterprises Inc. c. R., C.C.I., no 94-1732(IT)G, 10 avril 1997 ([1998] 1 C.T.C. 2300).
[19] Ces deux affaires concernaient la distribution des surplus d'une société. Dans les deux cas, on a eu recours à une autre société pour faire parvenir aux actionnaires les surplus considérables de la société en cause. Dans l'affaire RMM, aux pages 14 à 16 (C.T.C. : aux pages 2313 et 2314), la Cour de l'impôt a déclaré ceci :
18 Qu'en est-il du fait que les actions ont été vendues? Bien sûr, elles l'ont été. Il ne s'agissait pas d'un trompe-l'oeil. La " vente d'actions " est une description précise de la relation juridique. Je ne laisse pas non plus entendre que, selon la doctrine de la " primauté du fond sur la forme ", je devrais opter pour une relation juridique autre que la vente. Telle n'est pas la doctrine. En effet, cette doctrine dit plutôt qu'aux fins de l'impôt, on ne peut pas changer la nature essentielle d'une opération en l'appelant par un autre nom. C'est la véritable relation juridique et non la nomenclature qu'il faut prendre en considération. De son côté, le ministre ne peut pas dire au contribuable qu'en utilisant une structure juridique, il est arrivé sur le plan financier au même résultat que celui auquel il serait arrivé s'il avait utilisé une autre structure, de sorte qu'il n'est pas tenu compte de la structure utilisée et qu'il est estimé que l'autre structure a été utilisée.
19 On ne saurait nier la vente ou ne pas en tenir compte. Il faut plutôt la replacer dans le contexte approprié compte tenu de l'ensemble de l'opération. La vente des actions d'EL et la liquidation ou la cessation de l'exploitation ne s'excluent pas mutuellement. Elles sont plutôt complémentaires. La vente n'était qu'un aspect de l'opération décrite au paragraphe 84(2), qui donne lieu au dividende réputé. La position de l'appelante et, à mon avis, l'opinion exprimée par le répartiteur, à savoir qu'il devait passer par l'article 245 pour appliquer l'article 84, sont défectueuses en ce sens qu'elles sont fondées sur une hypothèse disjonctive : ou bien les montants reçus constituent le produit de la vente des actions d'EL ou bien ils se rapportent à une distribution ou à une attribution des fonds ou des biens d'EL lors de la liquidation ou de la cessation de l'exploitation de cette dernière, les deux hypothèses ne pouvant pas coexister. En fait, ces hypothèses peuvent coexister, et elles coexistaient. Je ne crois pas que du fait que les fonds soient brièvement passés par RMM on puisse les désigner d'une façon différente de celle dont ils étaient désignés en tant que fonds d'EL distribués ou attribués à EC ou au profit de cette dernière. Je ne crois pas non plus que le fait que les fonds que RMM a versés à EC ont été empruntés à la banque, puis que RMM les a immédiatement remboursés à l'aide de l'argent d'EL, soit suffisant pour qu'il ne soit pas tenu compte des mots " de quelque façon que ce soit ". Dans le jugement Merritt v. M.N.R., [1941] Ex. C.R. 175, le président Maclean a dit ceci, à la p. 182 :
[TRADUCTION]
Je crois donc qu'on ne saurait vraiment contester que
Security Company a cessé son exploitation au sens
commercial réel du terme et que, moyennant une
contrepartie, elle a disposé de tous ses biens et actifs,
même si cela peut nous mener bien loin lorsqu'il
s'agit de trancher les questions ici en cause. Il n'est
donc pas nécessaire de tenter de définir avec
précision les mots " liquidation, cessation ou
réorganisation ". Ce qu'on a fait de
l'entreprise de Security Company était
visé par le sens et l'esprit de ces mots. Je ne doute
pas non plus que Security Company ait distribué ses biens
à ses actionnaires au sens du paragraphe 19(1) de la
Loi, en vertu des conditions de l'entente après
que les actionnaires de la compagnie eurent ratifié
celle-ci. À mon avis, il importe peu que l'appelante
ait reçu la contrepartie se rapportant à ses
actions directement de Premier Company et non par l'entremise
de Security Company.
20 En appel ([1942] R.C.S. 269), la majorité de la Cour suprême du Canada a souscrit à cette remarque (page 274), mais a infirmé la décision de la Cour de l'Échiquier pour d'autres motifs.
[20] Appliquons donc ce raisonnement à la présente affaire afin de voir où cela nous mène. Le paragraphe 84(2) est une disposition d'application relativement large qui permet d'aboutir au genre de conclusion que l'on trouve dans les affaires Smythe, RMM et Merritt. Néanmoins, je ne crois pas que l'on puisse le déformer au point de ne pouvoir le reconnaître.
[21] a) Il n'y a eu ni cessation, ni liquidation ni réorganisation de quelque entreprise que ce soit d'une compagnie. Encore aujourd'hui, GH et GBC font ce qu'elles ont toujours fait.
b) L'appelant est actionnaire de GH et non de GBC. L'" entreprise " de GH (si cela est bien le terme qui convient compte tenu du fait qu'il s'agit d'une compagnie de portefeuille passive) consiste à détenir les actions de GBC. Même si l'on considère l'opération imposable comme la " réorganisation " de l'entreprise de GBC parce que celle-ci a disposé de certains éléments d'actif, cela ne peut guère avoir de conséquences pour l'appelant, qui n'est pas actionnaire de GBC.
J'ai demandé à l'avocat de l'intimée de quelle société il était question pour l'application du paragraphe 84(2); il a répondu qu'il s'agissait à la fois de GH et de GBC. Si l'on fait abstraction du fait que l'appelant n'était pas actionnaire de GBC, je ne peux voir quels fonds ou quels biens de l'une ou l'autre compagnie ont fini par se trouver entre les mains de l'appelant. Ce dernier a vendu 40 de ses actions de catégorie A de GH à 606103 pour la somme de 500 000 $. Cela a entraîné un gain en capital. Si l'on s'arrête ici, on ne peut voir comment des fonds ou des biens d'une société ont été attribués à l'appelant. Les mesures prises par la suite — la remise du dividende de GBC et le rachat par GH de ses actions à 606103 — n'ont pas fait en sorte que des fonds ou des biens ont fini entre les mains de l'appelant. Enfin, la vente des actions de 606103 par l'appelant n'a pas eu pour effet de faire aboutir entre ses mains des fonds ou des biens de GH ou de GBC. L'appelant a vendu ses actions de 606103 à Lafarge, qui l'a payé avec ses propres fonds. Lafarge n'était pas une compagnie de commodité du type de celle qui a été utilisée dans les affaires Smythe et RMM, où le paiement a été effectué essentiellement au moyen des fonds de la compagnie même dont le surplus était distribué. Lafarge voulait les biens et elle les a payés, en traitant avec 606103.
[22] Je sais que les règles d'interprétation en matière de lois fiscales ont connu une certaine évolution, et j'ai essayé de résumer la façon dont je les comprends dans l'affaire Glaxo Wellcome Inc. c. La Reine, C.C.I., no 93-1327(IT)G, 4 janvier 1996 (96 DTC 1159), conf. par C.A.F., no A-114-96, 8 octobre 1998 (98 DTC 6638). L'autorisation de pourvoi à la C.S.C. a été refusée.
[23] Néanmoins, même si on donne au paragraphe 84(2) une interprétation libérale ou généreuse ou une interprétation largement fondée sur l'objet, je ne vois pas comment les opérations en l'espèce, qu'elles soient considérées individuellement ou collectivement, pourraient de quelque manière que ce soit être visées par cette disposition.
[24] L'intimée s'appuie à titre subsidiaire sur l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu, soit la règle générale anti-évitement, ou RGAÉ.
[25] La RGAÉ est une mesure de dernier recours invoquée pour contrecarrer les opérations d'évitement qui, par ailleurs, atteignent leur but. Si un stratagème d'évitement ne tient pas abstraction faite de la RGAÉ, il n'y a aucune nécessité d'invoquer celle-ci.
[26] Je commencerai l'analyse de cet aspect de l'affaire en exposant la thèse de la Couronne telle qu'elle a été exprimée dans la lettre datée du 24 avril 1998 que le répartiteur de l'impôt, M. Kelln, a adressée à l'appelant.
[TRADUCTION]
B. Argument subsidiaire sous-tendant la nouvelle cotisation
Conformément à l'alinéa 245(2)c) de la Loi de l'impôt sur le revenu, le produit que Dennis a touché en 1994 lors de la disposition des 40 actions ordinaires de catégorie A de GH Ltd. sera considéré comme un dividende plutôt que comme un gain en capital. Les rubriques portant les titres suivants : Avantage fiscal, Opération(s) d'évitement, Abus et Attributs fiscaux, sont reproduites ci-dessous par souci de commodité.
Avantage fiscal
L'avantage fiscal tient au fait que Dennis a indirectement tiré 500 000 $ de GBC Ltd. sans attributs fiscaux.
Opération(s) d'évitement
Lafarge voulait acheter des éléments d'actif de GBC Ltd. Plutôt que de recourir à une vente directe, les parties en cause ont effectué une série d'opérations destinées à procurer un avantage fiscal à Harvey et Dennis Geransky. De l'avis du ministère, ces opérations par intermédiaires sont des opérations d'évitement. Il s'agit notamment des opérations suivantes :
la constitution en société de 606103;
le transfert libre d'impôt d'actions ordinaires de GH Ltd. à 606103 par Harvey et Dennis;
le transfert d'éléments d'actif (béton) de GBC Ltd. à GH Ltd. sous forme de dividende;
le transfert d'éléments d'actif (béton) à 606103 lors du rachat d'actions;
la vente des actions de 606103 par Harvey et Dennis.
Du fait de ces opérations, GBC Ltd. a aliéné certains de ses éléments d'actif (béton) à Lafarge, et Harvey et Dennis ont touché le produit de la vente sans avoir à payer quelque impôt que ce soit à cet égard.
Abus
Des dispositions comme les articles 84, 84.1 et 212.1 indiquent les circonstances dans lesquelles les montants reçus d'une société par un actionnaire de celle-ci lors de la vente d'actions ou d'autres biens doivent être considérés comme des dividendes. Il en est fait mention au paragraphe 25 de la circulaire d'information 88-2, qui renvoie également à l'ancien paragraphe 247(1) de la Loi, que la règle générale anti-évitement (" RGAÉ ") était destinée à remplacer.
Les contribuables ont également organisé leurs opérations de façon que la vente sans lien de dépendance de leurs actions de 606103 n'entraîne aucun gain en capital, afin d'échapper à l'application du paragraphe 110.6(7) ou de l'alinéa 110.6(14)f) (la période de détention de 24 mois). S'il est loisible à un contribuable de cristalliser un gain en capital, il ne devrait pas lui être permis d'obtenir une contrepartie, sous une forme autre que des actions, qui soit supérieure au capital versé (" CV ") ou au prix de base rajusté (" PBR "), selon celui de ces montants qui est le moins élevé.
Les contribuables ont effectué leurs opérations de manière à pouvoir cristalliser leurs gains en capital et à toucher également une contrepartie, sous une forme autre que des actions, supérieure au moindre du PBR ou du CV, sans avoir disposé de leur participation directe et indirecte dans GH Ltd. ou GBC Ltd. Nous sommes d'avis que ce résultat constitue un abus compte tenu des dispositions de la Loi lue dans son ensemble.
Attributs fiscaux
Conformément à l'alinéa 245(2)c) de la Loi de l'impôt sur le revenu, le produit que Dennis a touché en 1994 par suite de la vente des 40 actions ordinaires de catégorie A de GH Ltd. sera considéré comme un dividende plutôt que comme un gain en capital.
[27] Je partirai du principe selon lequel l'article 245 doit être examiné uniquement dans le contexte des faits de la présente affaire. Ainsi que je l'ai dit dans l'affaire RMM, la jurisprudence portant sur l'article 245 doit se former en fonction de chaque cas. Les commentaires d'ordre général sur des questions dont le tribunal n'est pas saisi ne font que brouiller les cartes.
[28] Nous sommes ici en présence d'une opération purement commerciale, conçue par des gens d'affaires n'ayant aucune motivation fiscale particulière et exécutée avec l'aide de fiscalistes de manière à atteindre le résultat visé en réduisant au minimum les conséquences négatives sur le plan fiscal.
[29] Il s'agit là, d'après l'intimée, d'une opération d'évitement.
[30] L'opération d'évitement est définie au paragraphe 245(3) :
L'opération d'évitement s'entend :
a) soit de l'opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable;
b) soit de l'opération qui fait partie d'une série d'opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable.
[31] L'expression " avantage fiscal " est définie comme suit au paragraphe 245(1) :
" avantage fiscal " Réduction, évitement ou report d'impôt ou d'un autre montant payable en application de la présente loi ou augmentation d'un remboursement d'impôt ou d'un autre montant visé par la présente loi.
[32] Se fondant sur le fait que l'appelant avait reçu un avantage fiscal par suite de l'opération d'évitement, le ministre a appliqué le paragraphe 245(2), dont voici le libellé :
En cas d'opération d'évitement, les attributs fiscaux d'une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, de cette opération ou d'une série d'opérations dont cette opération fait partie.
[33] Il a donc traité le gain en capital comme un dividende. Je remarque qu'il a qualifié de nouveau la première opération — la vente des actions de GH à 606103. Il a semblé se contenter d'accepter toutes les opérations qui ont suivi telles qu'elles étaient présentées et s'en servir pour justifier sa décision de traiter la première opération comme une opération d'évitement, sans qualifier de nouveau, de manière corrélative, les attributs fiscaux de ces autres opérations.
[34] Le paragraphe 245(4) soustrait certaines opérations à l'application du paragraphe 245(2) :
Il est entendu que l'opération dont il est raisonnable de considérer qu'elle n'entraîne pas, directement ou indirectement, d'abus dans l'application des dispositions de la présente loi lue dans son ensemble — compte non tenu du présent article — n'est pas visée par le paragraphe (2).
[35] Est erronée à plusieurs égards l'affirmation du répartiteur selon laquelle :
[TRADUCTION]
L'avantage fiscal tient au fait que Dennis a indirectement tiré 500 000 $ de GBC Ltd. sans attributs fiscaux.
L'appelant n'a pas du tout tiré 500 000 $ de GBC. Il a vendu des actions de 606103 à Lafarge pour 477 450 $.
L'affirmation selon laquelle les différentes opérations n'ont pas entraîné d'attributs fiscaux est farfelue :
le gain en capital découlant de la vente des actions de GH à 606103 n'était que partiellement protégé par la déduction pour gains en capital de l'appelant;
le versement par GBC d'un dividende en nature à GH avait d'importants attributs fiscaux, sous forme de récupération de la DPA;
le rachat par GH de ses actions à 606103 a donné lieu à un gain en capital aux termes de l'article 55;
GBC avait peut-être payé le salaire supplémentaire à l'appelant afin de réduire le revenu supplémentaire de GBC, mais ce salaire aurait été imposable entre les mains de l'appelant au taux maximal de l'impôt des particuliers.
[36] À mon avis, la Couronne a mis la charrue devant les boeufs. Elle a jugé que l'objectif commercial principal de la vente des actifs de la cimenterie à Lafarge était moins important que le moyen utilisé pour parvenir à cette fin d'une manière fiscalement efficace.
[37] Je ne crois pas que ces opérations soient des opérations d'évitement car, à mon avis, on peut raisonnablement (en fait, indéniablement) considérer qu'elles ont été principalement effectuées pour des objets véritables autres que l'obtention de l'avantage fiscal.
[38] Ainsi qu'on l'a dit dans l'affaire Jabs Construction Limited c. La Reine, C.C.I., no 98-827(IT)G, 24 juin 1999 (99 DTC 729) :
[48] [...] L'article 245 est une sanction extrême. Cela ne doit pas être utilisé de façon routinière chaque fois que le ministre est mécontent du simple fait qu'un contribuable structure une opération d'une manière fiscalement efficace ou ne structure pas une opération d'une manière qui optimalise l'impôt.
[39] Dans l'affaire Canadien Pacifique Limitée c. La Reine, C.C.I., 95-3534(IT)G, 13 octobre 2000 (2000 DTC 2428), le juge Bonner a déclaré ceci :
[15] [...] Les opérations qui composent, selon l'intimée, la série sont, lorsque envisagées objectivement, inextricablement liées comme des éléments d'un processus visant principalement à produire le capital emprunté dont l'appelante avait besoin à des fins commerciales. Le capital a été obtenu et il a ainsi été utilisé. Aucune des opérations faisant partie de la série ne peut être considérée comme ayant été organisée pour un objet qui diffère de l'objectif global de la série. La preuve ne soutient tout simplement pas la position de l'intimée. En conséquence, aucune des opérations que l'intimée invoque ne constituait une opération d'évitement au sens du paragraphe 245(3).
[40] Il y a une autre raison pour laquelle l'article 245 ne s'applique pas, qui n'a rien à voir avec le fait que les opérations ne sont pas des opérations d'évitement au motif qu'elles visent principalement à atteindre un objectif véritable de nature non fiscale. Le paragraphe 245(4) soustrait à l'application du paragraphe 245(2) les opérations qui n'entraînent pas " directement ou indirectement d'abus dans l'application des dispositions de la présente loi lue dans son ensemble — compte non tenu du présent article ". Ce qui constitue un abus est dans une certaine mesure une question d'opinion. Le ministre semble être d'avis que le recours à une disposition constitue un abus si cette disposition n'est pas utilisée de manière à entraîner un impôt maximal sur l'opération considérée. Ici, je suppose que, pour effectuer l'opération de la manière la moins efficace sur le plan fiscal, GBC aurait dû vendre les éléments d'actif directement à Lafarge et verser un dividende à GH, qui aurait alors versé un dividende aux frères Geransky. Je ne vois pas la moindre raison d'obliger le contribuable à suivre cette voie.
[41] Quelle disposition a été l'objet d'un abus? Quel a été l'abus? Il y a lieu d'examiner les dispositions qui sont en cause en l'espèce.
C'est à l'article 110.6 qu'est prévue la déduction pour gains en capital. Le recours à cette déduction lorsqu'il y a gain en capital n'est pas abusif. Ainsi que Me Beaubier l'a souligné, l'article 110.6 comporte son propre mécanisme anti-évitement.
L'article 55 est lui-même une disposition anti-évitement. En fait, il a été appliqué au rachat par GH de ses actions. L'impôt ayant été payé sur ce gain en capital réputé aux termes de l'article en question, je ne vois pas comment on aurait pu commettre un abus[1].
L'article 13 a donné lieu à une récupération de la DPA. On ne peut guère parler d'abus.
[42] En termes simples, le fait d'utiliser des dispositions particulières de la Loi de l'impôt sur le revenu dans le cadre d'une opération commerciale et de les appliquer conformément à leur libellé ne constitue pas un abus. La Loi de l'impôt sur le revenu est remarquable par sa particularisation et regorge de dispositions anti-évitement conçues pour contrecarrer tout abus particulier perçu. Lorsque le contribuable applique ces dispositions et réussit à éviter les pièges, le ministre ne peut lui dire : " Parce que vous avez su éviter les écueils et les obstacles de la Loi et que vous n'avez pas effectué votre opération commerciale de manière à payer le maximum d'impôt, je vais invoquer la RGAÉ pour éviter toute échappatoire que n'aurait pas prévue la multitude de dispositions anti-évitement particulières. "
[43] Tel n'est pas l'objet de la RGAÉ.
[44] Les appels sont admis avec dépens et les cotisations établies pour les années 1994 et 1995 sont déférées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations en tenant compte du fait que ni le paragraphe 84(2) ni l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu ne s'applique aux opérations en cause.
Signé à Ottawa, Canada, ce 19e jour de février 2001.
" D. G. H. Bowman "
J.C.A.
Traduction certifiée conforme ce 8e jour d'août 2001.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Philippe Ducharme, réviseur
98-2383(IT)G
ENTRE :
DENNIS GERANSKY,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Appels entendus les 5 et 6 février 2001 à Saskatoon (Saskatchewan) par
l'honorable juge en chef adjoint D. G. H. Bowman
Comparutions
Avocat de l'appelant : Me Beaty Beaubier
Avocat de l'intimée : Me Robert Gosman
JUGEMENT
Les appels des cotisations établies en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu pour les années d'imposition 1994 et 1995 sont admis et les cotisations sont déférées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations en tenant compte du fait que ni le paragraphe 84(2) ni l'article 245 de la Loi ne s'applique aux opérations en cause.
Signé à Ottawa, Canada, ce 19e jour de février 2001.
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" D. G. H. Bowman " |
J.C.A.
Traduction certifiée conforme
ce 8e jour d'août 2001.
Philippe Ducharme, réviseur
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
[1] M. Sherlosky, dans son témoignage, et l'avocat, dans sa plaidoirie, ont tous deux parlé longuement de la fin des réorganisations papillons aux termes de l'article 55 de la Loi de l'impôt sur le revenu et de l'effet de l'alinéa 110.6(7)a), qui prive le contribuable de la déduction pour gain en capital si celui-ci est réalisé en raison du fait que l'alinéa 55(3)b) empêche l'application du paragraphe 55(2). S'il n'est pas nécessaire d'analyser cet argument en détail, on pourra toutefois noter qu'il met en relief la question de l'effet de règles anti-évitement particulières sur l'interprétation d'une règle générale anti-évitement.