Dossier : 2003-2011(GST) I

ENTRE :

CHRISTOPHER ZABORNIAK,

appelant,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

____________________________________________________________________

Appel entendu sur preuve commune avec l'appel de Cheryl Zaborniak, (2003-2016(GST)I) le 20 mai 2004, à Winnipeg (Manitoba),

Devant : L'honorable juge E. A. Bowie
Comparutions :
Représentant de l'appelant :	Kornelius Loewen
Avocate de l'intimée :	Me Penny Piper

JUGEMENT

          L'appel à l'encontre de l'avis de cotisation d'un tiers établi en conformité avec le paragraphe 323(1) de la Loi sur la taxe d'accise, cet avis portant la date du 25 avril 2004 et le numéro 55406 et visant la période du 1^er août 1996 au 31 juillet 1998, est accueilli et l'avis est renvoyé au ministre du Revenu national en vue d'un nouvel examen et de la production d'une nouvelle cotisation au motif que la cotisation établie pour l'appelant ne doit pas dépasser 32 324,57 $.

Signé à Ottawa, Canada, le 13 août 2004.

E. A. Bowie

Juge Bowie

Traduction certifiée conforme

ce 4^e jour de décembre 2006.

Mario Lagacé, jurilinguiste

Dossier : 2003-2016(GST) I

ENTRE :

CHERYL ZABORNIAK,

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

____________________________________________________________________

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

Appel entendu sur preuve commune avec l'appel de Christopher Zaborniak, (2003-2011(GST)I) le 20 mai 2004, à Winnipeg (Manitoba),

Devant : L'honorable juge E. A. Bowie
Comparutions :
Représentant de l'appelante :	Kornelius Loewen
Avocate de l'intimée :	Me Penny Piper

____________________________________________________________________

JUGEMENT

          L'appel relatif à l'avis de cotisation d'un tiers établi en conformité avec le paragraphe 323(1) de la Loi sur la taxe d'accise, cet avis portant la date du 25 avril 2004 et le numéro 55405 et ayant trait à la période du 1^er août 1996 au 31 juillet 1998, est accueilli et l'avis est renvoyé au ministre du Revenu national en vue d'un nouvel examen et de la production d'une nouvelle cotisation au motif que la cotisation établie pour l'appelante ne doit pas dépasser 32 324,57 $.

Signé à Ottawa, Canada, le 13 août 2004.

E. A. Bowie

Juge Bowie

Traduction certifiée conforme

ce 4^e jour de décembre 2006.

Mario Lagacé, jurilinguiste

Référence : 2004CCI560

Date : 20040813

Dossier : 2003-2011(GST)I 2003-2016(GST)I

ENTRE :

CHRISTOPHER ZABORNIAK et CHERYL ZABORNIAK,

appelants,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

MOTIFS DU JUGEMENT

Le juge Bowie

[1]      Le ministre du Revenu national a établi la cotisation de Cheryl Zaborniak et celle de son frère, Christopher Zaborniak, en application de l'article 323 de la Loi sur la taxe d'accise[1] (la Loi). Ils détenaient, avec un autre membre de leur famille, toutes les actions de Zabco Holdings Inc., et en étaient les seuls administrateurs. Zabco possédait et exploitait une franchise de Tim Horton et, dans le cadre de ses opérations, percevait la taxe sur les produits et services (TPS). Zabco n'a pas produit les déclarations prévues par la Loi, comme elle devait le faire sur une base annuelle, et elle a également omis de verser le montant approprié de TPS. À la suite d'une vérification, le ministre a établi la cotisation de Zabco pour les périodes se terminant le 31 juillet 1997 et le 31 juillet 1998 :

Période	Taxe nette	Intérêts	Pénalité	Total
1996-08-01 au 1997-07-31	3 211,56 $	834,10 $	1 069,60 $	5 115,26 $
1997-08-01 au 1998-07-31	24 500,00	3 628,95	4 186,25	32 315,20
	27 711,56 $	4 463,05 $	5 255,85 $	37 430,46 $

Ne pouvant percevoir ces montants de Zabco, le ministre s'est servi du pouvoir que lui conférait la loi d'établir une cotisation pour les appelants en tant qu'administrateurs au titre des taxes nettes, des intérêts et des pénalités non versés, soit un montant total de 37 430,46 $. Ce sont ces cotisations qui font maintenant l'objet des appels. Les appels ont été entendus en même temps sur preuve commune.

[2]      Un seul fait est en litige, à savoir le montant des taxes nettes, des intérêts et de la pénalité dus par Zabco au moment de l'établissement des cotisations dérivées qui font l'objet des appels. Les appelants ne contestent pas qu'une cotisation a été établie à l'égard de Zabco pour chacune des deux périodes, ou que Zabco a omis de payer les montants visés par les cotisations. Ils ne nient pas que Zabco n'a pas contesté l'une ou l'autre des cotisations établies à son endroit, que ce soit dans le cadre d'une opposition ou d'un appel. Ils ne contestent pas non plus que le ministre, le 4 février 2000, a produit devant la Cour fédérale un certificat aux termes de l'article 316 de la Loi relativement au montant total des taxes nettes, des intérêts et des pénalités impayés, soit 32 324,57 $, qu'était tenue de payer Zabco à ce moment-là, ou qu'un bref de saisie-exécution a été délivré le 4 février 2000 et retourné avec la mention « nulla bona » le 10 avril 2001. Les appelants n'ont pas allégué ni soutenu qu'ils avaient le droit à la protection de la défense de diligence raisonnable, que le paragraphe 323(3) offre aux administrateurs d'une personne morale.

[3]      Les appelants contestent ces cotisations dérivées au seul motif que la cotisation établie à l'égard de Zabco pour la seconde période est incorrecte. Le seul élément de preuve qu'ils ont produit à l'appui de cette allégation est le témoignage de leur conseiller, M. Kornelius Loewen, C.A., et la pièce A-1, un tableau préparé par M. Loewen au moyen duquel il a calculé que la responsabilité de Zabco au titre de la TPS correspondant à la deuxième période équivaudrait à [traduction] « une somme approximative » de 14 190,08 $. Par conséquent, deux questions sont soulevées. Tout d'abord, les appelants peuvent-ils, dans le cadre de ces appels, vérifier le montant de la cotisation établie par le ministre à l'égard de Zabco pour la période prenant fin le 31 juillet 1998 pour démontrer que ce montant était incorrect? Deuxièmement, s'ils peuvent le faire, l'élément de preuve préparé par M. Loewen permet-il de décharger les appelants du fardeau de la preuve? Pour les motifs énoncés ci-après, je répondrai par la négative à ces questions.

[4]      En adoptant la Partie IX de la Loi, le Parlement a établi que l'obligation d'un inscrit de payer un montant net de taxe, en plus de tout intérêt ou toute pénalité, peut être déterminée par le ministre au moyen d'une cotisation établie aux termes du paragraphe 298(1). L'article 299 a été rédigé avec soin afin de prévoir que l'obligation de l'inscrit est précisément fixée par une telle cotisation. Elle est réputée valide et exécutoire, sous réserve seulement d'une nouvelle cotisation subséquente établie par le ministre ou d'une annulation prononcée par suite d'une opposition ou d'un appel prévus aux articles 301 à 307[2]. Seule la personne à l'égard de laquelle une cotisation a été établie peut faire opposition à la cotisation et interjeter appel[3]. Le montant de la taxe nette, des intérêts ou de la pénalité faisant l'objet d'une cotisation, sous réserve seulement d'une nouvelle cotisation ou d'une annulation prononcée par suite d'une opposition ou d'un appel, est une créance de Sa Majesté du chef du Canada[4]; lorsqu'il existe un certificat du ministre aux termes de l'article 316, ce certificat est réputé être un jugement de la Cour fédérale.

[5]      L'article 323 est l'une des nombreuses dispositions adoptées par le Parlement en vue du recouvrement des taxes nettes, intérêts et pénalités non versés par un inscrit. Cette disposition vise à établir si les administrateurs d'une personne morale en défaut ont manqué à leur devoir de diligence raisonnable dans le cadre de la gestion de ses affaires. En voici le libellé :

323(1) Les administrateurs de la personne morale au moment où elle était tenue de verser une taxe nette comme l'exigent les paragraphes 228(2) ou (2.3), sont, en cas de défaut par la personne morale, solidairement tenus, avec cette dernière, de payer cette taxe ainsi que les intérêts et pénalités y afférents.

323(2) L'administrateur n'encourt de responsabilité selon le paragraphe (1) que si :

a)          un certificat précisant la somme pour laquelle la personne morale est responsable a été enregistré à la Cour fédérale en application de l'article 316 et il y a eu défaut d'exécution totale ou partielle à l'égard de cette somme;

b)          la personne morale a entrepris des procédures de liquidation ou de dissolution, ou elle a fait l'objet d'une dissolution, et une réclamation de la somme pour laquelle elle est responsable a été établie dans les six mois suivant le premier en date du début des procédures et de la dissolution;

c)          la personne morale a fait une cession, ou une ordonnance de séquestre a été rendue contre elle en application de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, et une réclamation de la somme pour laquelle elle est responsable a été établie dans les six mois suivant la cession ou l'ordonnance.

323(3) L'administrateur n'encourt pas de responsabilité s'il a agi avec autant de soin, de diligence et de compétence pour prévenir le manquement visé au paragraphe (1) que ne l'aurait fait une personne raisonnablement prudente dans les mêmes circonstances.

323(4) Le ministre peut établir une cotisation pour un montant payable par une personne aux termes du présent article. Les articles 296 à 311 s'appliquent, compte tenu des adaptations de circonstance, dès que le ministre envoie l'avis de cotisation applicable.

323(5) L'établissement d'une telle cotisation pour un montant payable par un administrateur se prescrit par deux ans après qu'il a cessé pour la dernière fois d'être administrateur.

323(6) Dans le cas du défaut d'exécution visé à l'alinéa (2)a), la somme à recouvrer d'un administrateur est celle qui demeure impayée après l'exécution.

323(7) L'administrateur qui verse une somme, au titre de la responsabilité d'une personne morale, qui est établie lors de procédures de liquidation, de dissolution ou de faillite a droit au privilège auquel Sa Majesté du chef du Canada aurait eu droit si cette somme n'avait pas été versée. En cas d'enregistrement d'un certificat relatif à cette somme, le ministre est autorisé à céder le certificat à l'administrateur jusqu'à concurrence de son versement.

323(8) L'administrateur qui a satisfait à la réclamation peut répéter les parts des administrateurs tenus responsables de la réclamation.

La responsabilité que cet article impose aux administrateurs, solidairement avec la personne morale, est de « [...] payer cette taxe ainsi que les intérêts et pénalités y afférents » ; l'expression « cette taxe » , dans le contexte du paragraphe 323(1) et compte tenu du régime de la sous-section e) de la Loi, peut seulement signifier le montant de la taxe nette que la personne morale devait verser et qu'elle a omis de verser. L'article 323 ne permet au ministre d'établir une cotisation à l'égard d'un administrateur que si cette taxe est un montant réputé être une créance constatée par jugement pour laquelle il y a eu défaut d'exécution[5], ou encore que si une réclamation a été établie dans le cadre d'une liquidation, d'une dissolution ou d'une faillite[6]. En l'espèce, il s'agit d'une créance (réputée être) constatée par jugement.

[6]      En l'absence de jurisprudence à ce sujet, je n'hésiterais pas à conclure que le libellé de la Loi est clair et qu'il ne permet pas une contestation indirecte de la créance constatée par jugement au moyen d'un appel interjeté à l'égard d'une cotisation établie en vertu de l'article 323. C'est vrai autant pour la version anglaise que la version française de la Loi[7]. Par conséquent, je m'en remettrais au jugement rendu par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Shell Canada Ltée c. Canada[8]. L'actuelle juge en chef y a mentionné ce qui suit :

[...] Lorsque la disposition en cause est claire et non équivoque, elle doit simplement être appliquée : [...] [9]

Toutefois, la présente cour a rendu des décisions contradictoires à ce sujet depuis l'arrêt Gaucher c. Canada[10]de la Cour d'appel fédérale. Cette affaire avait trait à une cotisation établie en vertu de l'article 160 de la Loi de l'impôt sur le revenu, qui rend le bénéficiaire d'un bien reçu, à titre gratuit, d'un contribuable en défaut ayant un lien de dépendance avec lui, solidairement responsable, avec l'auteur du transfert, du paiement de l'impôt, jusqu'à un maximum défini comme étant le moins élevé des montants suivants : l'excédent de la valeur des biens transférés sur la valeur de la contrepartie donnée pour le bien, et

le total des montants dont chacun représente un montant que l'auteur du transfert doit payer en vertu de la présente loi au cours de l'année d'imposition dans laquelle les biens ont été transférés ou d'une année d'imposition antérieure ou pour une de ces années[11].

Dans l'affaire en question, c'était ce dernier montant qui s'appliquait. La Cour d'appel fédérale a jugé que la Cour canadienne de l'impôt avait fait erreur en concluant que l'appelante, dans le cadre d'un appel interjeté à l'égard d'une cotisation établie à titre dérivé en vertu de l'article 160, ne pouvait contester le montant de l'assujettissement à la taxe du débiteur principal pour l'année en question, même si ce dernier s'était opposé à la cotisation et avait en vain interjeté appel devant la présente cour. Selon mon interprétation, le raisonnement de la Cour d'appel fédérale est que la cotisation initiale établie contre le premier contribuable ne « lie » pas le second contribuable, mais seulement le premier contribuable, pour des motifs découlant de règles de justice naturelle. Il y a eu depuis ce temps au moins six décisions qui ont été rendues par la présente cour dans des affaires mettant en cause des administrateurs assujettis à une cotisation en vertu de l'article 323 qui ont cherché à contester indirectement la cotisation primaire. Dans la plupart de ces décisions[12], il n'a pas été nécessaire de déterminer si l'article 323 était ambigu. Seuls le juge en chef Garon dans la décision Schuster v. Canada[13] et le juge Tardif dans la décision Maillé c. Canada[14] abordent la question de l'applicabilité de l'arrêt Gaucher dans les décisions relatives à l'article 323. Les deux juges en sont venus tous les deux à la conclusion que ce n'est pas le cas, principalement parce qu'un administrateur aura normalement eu la possibilité d'influer sur la décision de la personne morale d'interjeter appel.    C'était certainement le cas en l'espèce, les appelants représentant deux des trois administrateurs et actionnaires d'une petite entreprise familiale.

[7]      Quelle que soit l'ambiguïté qui ait pu être décelée dans l'article 160 de la Loi de l'impôt sur le revenu, je ne suis pas en mesure d'affirmer qu'il y en a une à l'article 323, et il s'agit là d'une condition préalable pour pouvoir déroger au sens ordinaire des mots : voir Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex[15] au paragraphe 28 à 30. Le juge Iacobucci y mentionne ce qui suit :

[...] on ne saurait conclure à l'existence d'une ambiguïté du seul fait que plusieurs tribunaux -- et d'ailleurs plusieurs auteurs -- ont interprété différemment une même disposition. [...]

Pour conclure que les appelants en l'espèce ont le droit de contester le montant du jugement, il faudrait que j'ajoute implicitement au paragraphe 323(1) les termes « ou tout montant inférieur dont la personne morale aurait pu être tenue responsable à la suite d'un appel accueilli de sa cotisation » . Il ne m'appartient tout simplement pas de le faire. Je suis d'accord avec les conclusions auxquelles sont arrivés le juge en chef Garon et le juge Tardif. Je signale que ces décisions ont été critiquées et décrites comme n'étant pas valables en droit[16]. Je ne suis pas d'accord. La politique peut certainement être critiquée de façon légitime, mais ces critiques devraient être adressées au Parlement, étant donné que c'est ce dernier, et non les tribunaux, qui formule les politiques: voir Shell Canada Ltd., précité, aux paragraphes 43 à 48; The Queen c. Ray,[17] au paragraphe 14.

[8]      M. Loewen a déclaré candidement, en exposant sa preuve, qu'il n'avait pas en main tous les dossiers de Zabco. À la suite d'un différent entre les deux appelants et leur frère, il semblerait ce dernier ait pris bon nombre des dossiers financiers de la compagnie. Par conséquent, M. Loewen a dû préparer la pièce A-1 sans avoir accès à tous les dossiers. Même les dossiers dont il disposait n'ont pas été déposés comme pièces justificatives pour soutenir l'analyse ex post facto de M. Loewen. La preuve soumise est loin de correspondre à ce qui serait requis pour démontrer que le calcul de la taxe nette due effectué par le répartiteur pour la seconde période faisant l'objet d'un appel est erroné.

[9]      Cependant, cela ne clôt pas la question. Mentionnons parmi les hypothèses de fait avancées par le sous-procureur général dans sa réponse à l'avis d'appel les suivantes :

          [traduction]

9.          [...]

l)           un certificat, délivré et enregistré à la Cour fédérale du Canada le 4 février 2000, attestait que la dette de la personne morale en vertu de la Loi était de 32 324,57 $, y compris les pénalités et les intérêts calculés à partir du 6 janvier 2000;

m)         un bref de saisie-exécution a été délivré le 4 février 2000;

n)          le bref de saisie-exécution a été retourné avec la mention « nulla bona » le 10 avril 2001;

La responsabilité des administrateurs est limitée par l'alinéa 323(2)a) au montant pour lequel un certificat a été enregistré à la Cour fédérale. Par conséquent, le ministre ne pouvait pas dans cette affaire établir une cotisation supérieure à 32 324,57 $ payable par les administrateurs. Par conséquent, les appels seront accueillis et les cotisations renvoyées au ministre pour nouvel examen et nouvelle cotisation sur cette base.

Signé à Ottawa, Canada, le 13 août 2004.

E. A. Bowie

Juge Bowie

Traduction certifiée conforme

ce 4^e jour de décembre 2006.

Mario Lagacé, jurilinguiste

ANNEXE

323(1)    Where a corporation fails to remit an amount of net tax as required under subsection 228(2) or (2.3), the directors of the corporation at the time the corporation was required to remit the amount are jointly and severally liable, together with the corporation, to pay that amount and any interest thereon or penalties relating thereto.

323(2)    A director of a corporation is not liable under subsection (1) unless

(a)         a certificate for the amount of the corporation's liability referred to in that subsection has been registered in the Federal Court under section 316 and execution for that amount has been returned unsatisfied in whole or in part;

(b)         the corporation has commenced liquidation or dissolution proceedings or has been dissolved and a claim for the amount of the corporation's liability referred to in subsection (1) has been proved within six months after the earlier of the date of commencement of the proceedings and the date of dissolution; or

(c)         the corporation has made an assignment or a receiving order has been made against it under the Bankruptcy and Insolvency Act and a claim for the amount of the corporation's liability referred to in subsection (1) has been proved within six months after the date of the assignment or receiving order.

323(3)    A director of a corporation is not liable for a failure under subsection(1) where the director exercised the degree of care, diligence and skill to prevent the failure that a reasonably prudent person would have exercised in comparable circumstances.

323(4)    The Minster may assess any person for any amount payable by the person under this section and, where the Minister sends a notice of assessment, sections 296 to 311 apply, with such modifications as the circumstances require.

323(5)    An assessment under subsection (4) of any amount payable by a person who is a director of a corporation shall not be made more than two years after the person last ceased to be a director of the corporation.

323(6)    Where execution referred to in paragraph (2)(a) has issued, the amount recoverable from a director is the amount remaining unsatisfied after execution.

323(7)    Where a director of a corporation pays an amount in respect of a corporation's liability referred to in subsection (1) that is proved in liquidation, dissolution or bankruptcy proceedings, the director is entitled to any preference that Her Majesty in right of Canada would have been entitled to had the amount not been so paid and, where a certificate that relates to the amount has been registered, the director is entitled to an assignment of the certificate to the extent of the director's payment, which assignment the Minister is empowered to make.

323(8)    A director who satisfies a claim under this section is entitled to contribution from the other directors who were liable for the claim.

RÉFÉRENCE :

2004TCC560

NO DU DOSSIER DE LA COUR :

2003-2011(GST)I et 2003-2016(GST)I

INTITULÉ DE LA CAUSE :

Christopher Zaborniak et Cheryl Zaborniak et Sa Majesté la Reine

LIEU DE L'AUDIENCE :

Winnipeg (Manitoba)

DATE DE L'AUDIENCE :

20 mai 2004

MOTIFS DU JUGEMENT PAR :

L'honorable juge E. A. Bowie

DATE DU JUGEMENT :

13 août 2004

COMPARUTIONS :

Représentant des appelants

Kornelius Loewen

Avocate de l'intimée :

Me Penny Piper

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Pour les appelants :

Nom :

s.o.

Cabinet :

s.o.

Pour l'intimée :

Morris Rosenberg Sous-procureur général du Canada Ottawa (Canada)

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