Dossiers : 2009-2430(IT)G

2014-3075(IT)G

2015-1307(IT)G

ENTRE :

CAMECO CORPORATION,

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

Appels entendus le 5 octobre 2016 et du 17 au 21 octobre 2016,

du 24 au 28 octobre 2016, du 7 au 10 novembre 2016, du 14 au 18 novembre 2016, du 5 au 9 décembre 2016, du 12 au 16 décembre 2016,

du 13 au 17 février 2017, du 13 au 16 mars 2017, du 20 au 22 mars 2017

du 27 au 30 mars 2017, du 24 au 28 avril 2017, du 1^er au 5 mai 2017

du 15 au 17 mai 2017, du 23 au 24 mai 2017, du 10 au 14 juillet 2017 et

du 11 au 13 septembre 2017 à Toronto (Ontario)

Devant : L’honorable juge John R. Owen

Comparutions :

Avocats de l’appelante :	Me Al Meghji, Me Joseph M. Steiner, Me Peter Macdonald, Me Laura Fric, Me Mark Sheeley, Me Geoffrey Grove, Me Catherine Gleason-Mercier, Me Tamara Prince et Me Lia Bruschetta
Avocats de l’intimée :	Me Naomi Goldstein, Me Elizabeth Chasson, Me Sandra Tsui, Me Diana Aird, Me Peter Swanstrom, Me Alisa Apostle, Me Sharon Lee et la parajuriste Karen Hodges

JUGEMENT

Conformément aux motifs du jugement ci-joints, les appels des nouvelles cotisations établies sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 2003, 2005 et 2006, dont les avis sont datés du 17 décembre 2010, du 27 décembre 2013 et du 22 mai 2014, sont accueillis et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national (le « ministre ») pour nouvel examen et nouvelle cotisation, étant entendu que :

1. aucune opération ou entente ni aucun événement en litige dans les appels n’était un subterfuge;

2. les redressements en fonction du prix de transfert effectués par le ministre pour chaque année d’imposition seront infirmés;

3. la somme de 98 012 595 $ doit être rajoutée dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources de l’appelante pour son année d’imposition 2005;

4. la somme de 183 935 259 $ doit être rajoutée dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources de l’appelante pour son année d’imposition 2006;

Les parties ont 60 jours à compter de la date du présent jugement pour produire des observations sur les dépens. Ces observations ne doivent pas dépasser quinze (15) pages par partie.

Signé à Ottawa, Canada, ce 26^e jour de septembre 2018.

« J.R. Owen »

Traduction certifiée conforme

ce 6^e jour d’août 2019.

Elisabeth Ross, jurilinguiste

Référence : 2018 CCI 195

Date : 20180926

Dossiers : 2009-2430(IT)G

2014-3075(IT)G

2015-1307(IT)G

ENTRE :

CAMECO CORPORATION,

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

MOTIFS DU JUGEMENT

Le juge Owen

INTRODUCTION

[1]  Cameco Corporation (l’« appelante ») interjette appel des nouvelles cotisations établies pour ses années d’imposition 2003, 2005 et 2006, dont les avis sont datés du 17 décembre 2010, du 27 décembre 2013 et du 22 mai 2014 respectivement (individuellement, la « nouvelle cotisation de 2003 », la « nouvelle cotisation de 2005 » et la « nouvelle cotisation de 2006 » respectivement; collectivement, les « nouvelles cotisations »). Les nouvelles cotisations ajoutaient les sommes suivantes au revenu de l’appelante :

Nouvelle cotisation de 2003 : 43 468 281 $

Nouvelle cotisation de 2005 : 196 887 068 $

Nouvelle cotisation de 2006 : 243 075 364 $

[2]  En outre, dans la nouvelle cotisation de 2005 et la nouvelle cotisation de 2006, la déduction relative à des ressources de l’appelante était augmentée de 12 257 611 $ et de 16 238 233 $ respectivement. L’issue des appels concernant la déduction relative à des ressources dépend de l’issue des appels concernant les ajouts au revenu de l’appelante pour 2005 et 2006.

[3]  Pour établir ou confirmer les nouvelles cotisations qui augmentaient le revenu de l’appelante pour ses années d’imposition 2003, 2005 et 2006 (les « années d’imposition »), le ministre du Revenu national (le « ministre ») s’est fondé sur le paragraphe 247(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu [1] (la « LIR ») [2] . Dans les présents appels, le ministre invoque d’abord sur le trompe-l’œil, ensuite les alinéas 247(2)b) et d), puis, enfin, les alinéas 247(2)a) et c).

LES FAITS

A. Les témoins des faits

[4]  L’appelant a cité à comparaître les témoins des faits suivants :

1. George Assie : M. Assie est entré au service de l’appelante en 1981 et a pris sa retraite le 31 décembre 2010. De 1981 à la fin de 1999, il a occupé divers postes au sein de l’appelante, y compris les suivants : directeur de la planification du marché; directeur du marketing pour l’Amérique du Nord et vice-président du marketing. En août 1999, il a été nommé président de Cameco Inc. (« Cameco U.S. »), une filiale américaine nouvellement constituée de l’appelante. À la fin de 2002, il a été nommé premier vice-président, marketing et développement des affaires de l’appelante, un poste qu’il a occupé jusqu’à sa retraite.

2. Gerhard Glattes : M. Glattes a étudié le droit en Allemagne et aux États-Unis. En 1969, il est entré au service d’une société allemande appelée Uranerzbergbau GmbH (« UEB »), où il dirigeait le service du contentieux, et il a été admis au barreau en Allemagne en 1974. De 1980 à 1995, il a été directeur général d’UEB. De 1984 à 1995, il a été le chef de la direction et président du conseil de trois filiales d’UEB, dont une filiale canadienne, Uranerz Exploration and Mining ou UEM, qui était un coentrepreneur dans l’exploitation des mines d’uranium de Key Lake et de Rabbit Lake en Saskatchewan. Par ailleurs, de 1988 à 1995, M. Glattes a été président du comité consultatif de l’Agence d’approvisionnement Euratom (« Euratom »), l’organisme européen réglementant l’énergie nucléaire. En 1996, il a fourni des services à l’appelante en tant que consultant en raison des restrictions imposées par un accord de non-concurrence avec UEB. De 1997 à juin 1998, il a agi à titre de président de Kumtor Operating Company, une filiale à cent pour cent de l’appelante qui exploitait une mine d’or au Kirghizistan. Il a conclu une entente de consultation avec l’appelante, qui est entrée en vigueur en juillet 1998, selon laquelle il serait représentant de la direction de l’appelante en Europe. De juillet 1999 au 1^er octobre 2002, M. Glattes a été président et président du conseil de Cameco Europe S.A. (« CESA »), une filiale de l’appelante au Luxembourg ayant une succursale en Suisse. Après le transfert de la succursale suisse de CESA à une filiale suisse de l’appelante, Cameco Europe AG (SA, Ltd.) (« CEL »), en octobre 2002, M. Glattes est devenu président de cette filiale et président du conseil d’administration et il a conservé ce poste jusqu’au 31 juillet 2004, date à laquelle il a pris sa retraite en prévision de son 65^e anniversaire en septembre 2004. Après avoir pris sa retraite, il a cessé d’occuper les fonctions de président de CEL, mais il a continué d’occuper celles de président du conseil d’administration de CEL. M. Glattes était âgé de 77 ans lorsqu’il a témoigné à l’audience.

3. William Murphy : Avant 2000, M. Murphy était le directeur du marketing international de l’appelante. À la fin de 1999, M. Murphy a été nommé vice-président du marketing pour le Canada et l’Asie au sein de Cameco U.S. Au cours de l’été 2004, M. Murphy a remplacé M. Glattes dans ses fonctions de président de CEL, poste qu’il a occupé jusqu’au milieu de 2007, lorsqu’il a pris sa retraite.

4. Kim Goheen : M. Goheen est entré au service de l’appelante en mai 1997, au poste de trésorier. En 1999, il est devenu vice-président et trésorier de l’appelante puis, en 2004, directeur financier de l’appelante.

5. Lisa Aitken : M^me Aitken s’est jointe à l’appelante en 1996 en tant qu’administratrice de contrats, mais elle a démissionné en 1999. M^me Aitken s’est de nouveau jointe à l’appelante en 2010, cette fois au poste de gestionnaire du marketing pour le Canada, puis elle est devenue directrice du marketing pour le Canada et des opérations inter-sociétés.

6. Treva Klingbiel : M^me Klingbiel est présidente de TradeTech, une société d’experts-conseils indépendante active dans l’industrie de l’uranium.

7. Ryan Chute : M. Chute est entré au service de l’appelante en 2004, à un poste de comptable au service des finances, puis, en décembre 2005, il est devenu spécialiste du commerce et du transport dans le service du marketing. Il occupe actuellement le poste de gestionnaire des stocks et de la gestion du transport.

[5]  L’intimée a cité à comparaître les témoins des faits suivants :

1. Loretta McGowan : M^me McGowan s’est jointe à l’appelante en août 1994, où elle a occupé les fonctions d’administratrice de contrats. Elle est par la suite devenue administratrice principale des stocks puis, en 2005, elle a été nommée gestionnaire de l’administration du marketing, poste qui consistait à gérer une équipe d’administrateurs de contrats. En janvier 2010, M^me McGowan a cessé de travailler pour l’appelante.

2. Marlene Kerr : M^me Kerr a commencé à travailler chez l’appelante en 1980 et a occupé plusieurs postes aux services de la comptabilité et du marketing. À la fin de 1999, Elle a été nommée gestionnaire du marketing pour l’Asie chez Cameco U.S. Le 1^er janvier 2003, elle a accédé au poste de gestionnaire du marketing pour l’Europe chez Cameco U.S. et, le 1^er août 2004, à celui de vice-présidente du marketing pour l’Asie de Cameco U.S. À un certain moment après le 30 novembre 2006, elle a été nommée vice-présidente du marketing pour l’Europe. Elle a pris sa retraite en 2009.

3. Tyler Frederick Mayers : M. Mayers s’est joint à l’appelante en janvier 2001 pour occuper les fonctions d’administrateur de contrats, poste qu’il a occupé durant deux ans et demi ou trois ans. Par la suite, il a occupé un poste plus spécialisé dans la gestion des stocks, où il s’occupait principalement des stocks d’hexafluorure d’uranium (« UF₆ »). Il a cessé de travailler pour l’appelante le 13 novembre 2008.

4. Rita Sperling : M^me Sperling est entrée au service de l’appelante comme commis-comptable le 29 septembre 1986. Le 12 avril 1999, elle est devenue spécialiste en administration du marketing (poste aussi appelé administrateur de contrats) au service du marketing de l’appelante et, en 2006, M^me Sperling est devenue spécialiste principale en administration du marketing.

5. Tim Gabruch : M. Gabruch s’est joint à l’appelante en 1994 pour occuper les fonctions d’administrateur de contrats au service du marketing. Il a été représentant commercial pour l’Amérique du Nord de 1995 à 1999, à l’exception d’une courte période en 1998, où il a été en détachement à l’Uranium Institute. À la fin de 1999, il a été nommé gestionnaire du marketing pour l’Amérique du Nord chez Cameco U.S. En 2004, M. Gabruch a été gestionnaire du marketing pour l’Asie et le Canada et, en 2005, il a été gestionnaire du marketing pour l’Europe. Au début de 2007, il est retourné au service de l’appelante à titre de gestionnaire du développement des affaires et, durant la même année, il est devenu directeur du développement des affaires. En 2011, il a été nommé à son poste actuel de vice-président du marketing pour l’Europe.

6. Shane Shircliff : M. Shircliff s’est joint à l’appelante à la fin de 1998, au poste d’administrateur de contrats. Jusqu’en 2003, il a occupé divers autres postes dans le service du marketing de l’appelante, notamment les postes d’administrateur des stocks et de spécialiste de l’approvisionnement en carburant et des stocks. À partir de 2003, il a d’abord été analyste, puis analyste principal au service du développement des affaires et de la production d’énergie de l’appelante. Après 2007, il a été gestionnaire du développement des affaires, puis directeur du développement des affaires et de la production d’énergie de l’appelante. Il a cessé de travailler pour l’appelante peu de temps après être devenu directeur du développement des affaires et de la production d’énergie.

7. Raymond Dean Wilyman : M. Wilyman s’est joint à l’appelante le 19 mars 2001 au sein du groupe de l’administration de contrats, où il est resté jusqu’en 2005. À partir de 2005, il a travaillé pendant un an en gestion des stocks, où il a été amené à gérer les stocks d’octaoxyde de triuranium (« U₃O_8 »). Par la suite, il a été gestionnaire de l’alimentation en combustible, où il était responsable des contrats d’approvisionnement en combustible avec Bruce Power, puis il est devenu membre du groupe d’établissement de stratégies. Tous les postes qu’a occupés M. Wilyman relevaient du service du marketing de l’appelante. M. Wilyman a cessé de travailler pour l’appelante en janvier 2012. Avant d’être employé par l’appelante, il a travaillé à l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») pendant onze ans.

8. Sean David Exner : M. Exner s’est joint à l’appelante en janvier 1996 pour occuper le poste de comptable principal au sein du groupe des finances. De janvier 2003 à janvier 2007, il a été gestionnaire de la planification financière et, depuis janvier 2007, il occupe le poste de directeur du développement des affaires de l’appelante.

9. Gerald Wayne Grandey : M. Grandey est entré au service de l’appelante le 1^er janvier 1993 pour occuper les fonctions de vice-président principal du marketing et du développement commercial, poste qu’il a occupé jusqu’en 1998 ou 1999, lorsqu’il a été nommé vice-président administratif. En 2000, il a été nommé président de l’appelante et, en janvier 2003, il a également été nommé chef de la direction de l’appelante. Il a cédé son titre de président en 2009 ou en 2010 pour faire place à la relève et il a pris sa retraite le 30 juin 2011.

10. 10. Maxine Maksymetz : M^me Maksymetz s’est jointe à l’appelante en 1990 au sein du groupe de vérification interne. En 1992, elle est passée au groupe de la fiscalité et des redevances de l’appelante, où elle est devenue comptable principale, poste qu’elle a occupé jusqu’à ce qu’elle cesse de travailler pour l’appelante en 2000.

11. Fletcher T. Newton : M. Newton a été nommé en 1997 avocat général de Power Resources Inc. (« PRI »), une filiale américaine de l’appelante. En 1999, il a été nommé président de PRI et, en 2004, il a été nommé chef de la direction de PRI, poste qu’il a occupé jusqu’à son départ en 2007. M. Newton a occupé des postes de supérieur au sein de deux autres filiales américaines de l’appelante : Crowe Butte Resources, Inc. et UUS Inc.

12. 12. Randy Belosowsky : M. Belosowsky a commencé sa carrière chez KPMG en 1985, où il est resté jusqu’en 1995. En 1995, il s’est joint à UEM pour s’occuper de fiscalité et de projets spéciaux. En 1998, il est entré au service de l’appelante à titre de comptable principal au service de la fiscalité et des redevances, et, en 2000, il a été nommé gestionnaire du service de la fiscalité et des redevances. En 2004, il a été nommé directeur de la fiscalité et de l’assurance, pour l’appelante et, en 2005, il a été nommé trésorier adjoint de l’appelante. En 2009, il a été nommé directeur des projets spéciaux de fiscalité. En plus de ses fonctions auprès de l’appelante, le 6 mai 2004, M. Belosowsky a été nommé directeur général de CEL.

[6]  En vertu du paragraphe 133(1) des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale) (les « Règles »), les témoins de faits ont été exclus de la salle d’audience jusqu’à ce qu’ils soient appelés à témoigner. En vertu du paragraphe 146(3) des Règles, l’intimée a contre-interrogé les témoins appelés par elle qui travaillent actuellement pour l’appelante.

B. Les témoins experts

[7]  L’appelante a cité à comparaître au total cinq témoins à qui on a reconnu la qualité d’expert :

1. Thomas William Hayslett : M. Hayslett est expert de l’industrie de l’uranium, en particulier en matière de types de contrats utilisés dans l’industrie de l’uranium et des clauses contractuelles particulières au marché de l’uranium de 1999 à 2001.

2. Thomas Horst, Ph. D. : M. Horst est expert en prix de transfert.

3. Carol Hansell : M^me Hansell est experte en gouvernance d’entreprise, particulièrement en matière de relations commerciales entre les sociétés mères et leurs filiales dans les entreprises multinationales.

4. William John Chambers, Ph. D. : M. Chambers est expert en questions de solvabilité, en particulier dans le contexte de sociétés mères et de leurs filiales.

5. Atulya Sarin, Ph. D. : M. Sarin est expert en prix de transfert et en économie financière. Il a rédigé ses rapports d’expert en collaboration avec Alan C. Shapiro, Ph. D., à qui on a également reconnu la qualité d’expert dans les mêmes domaines, mais qui n’a pas témoigné.

[8]  L’intimée a cité à comparaître au total trois témoins à qui on a reconnu la qualité d’expert :

1. Edward Kee : M. Kee est expert de l’industrie de l’énergie nucléaire. Il a été appelé à témoigner pour réfuter certains aspects des rapports de M. Horst et de M. Sarin.

2. Anthony J. Barbera, Ph. D. : M. Barbera est expert en prix de transfert.

3. Deloris Wright, Ph. D. : M^me Wright est experte en prix de transfert.

C. La crédibilité et la fiabilité des témoins des faits

[9]  La crédibilité d’un témoin renvoie à l’honnêteté du témoin, ou à sa propension à dire la vérité. Conclure qu’un témoin n’est pas crédible, c’est conclure que son témoignage n’est pas fiable parce que le témoin, délibérément, ne dit pas la vérité.

[10]  Dans la décision Nichols c. La Reine, 2009 CCI 334, notre Cour a résumé ainsi la manière d’évaluer la crédibilité des témoins :

L’issue de la présente affaire repose entièrement sur les conclusions de crédibilité que je tirerai à la lumière de l’ensemble de la preuve produite à l’audience. Je dois décider si l’appelant a montré, selon la prépondérance des probabilités, que les cotisations établies par le ministre sont inexactes. Au moment d’apprécier la preuve produite, il m’est loisible d’ajouter foi à tout ou partie d’un témoignage ou à aucune portion de celui-ci, ou encore d’accepter certaines parties du témoignage et d’en rejeter d’autres.

En matière de crédibilité, je peux tenir compte des incohérences ou des faiblesses que comporte le témoignage des témoins, y compris les incohérences internes (si le témoignage change pendant que le témoin est à la barre ou s’il diverge du témoignage rendu à l’interrogatoire préalable), les déclarations antérieures contradictoires et les incohérences externes (soit lorsque le témoignage est incompatible avec des éléments de preuve indépendants que j’ai acceptés). Il m’est ensuite loisible d’apprécier l’attitude et le comportement du témoin. Troisièmement, je peux rechercher si le témoin a des raisons de rendre un faux témoignage ou d’induire la Cour en erreur. Enfin, je peux prendre en compte la teneur générale de la preuve. C’est-à-dire que j’ai toute latitude pour rechercher si l’examen du témoignage à la lumière du sens commun donne à penser que les faits exposés sont impossibles ou hautement improbables [3] .

[11]  La fiabilité d’un témoin renvoie à sa capacité de relater les faits avec exactitude. Si un témoin est crédible, la fiabilité porte sur le genre de choses qui peuvent amener même un témoin honnête à se tromper. Une conclusion voulant qu’un témoignage ne soit pas fiable touche le poids à accorder à cet élément de preuve. Un certain nombre de facteurs peuvent avoir une incidence sur la fiabilité, notamment le passage du temps ^[4] . Dans l’arrêt R. c. Norman, [1993] O.J. n^o 2802 (QL), 68 O.A.C. 22, la Cour d’appel de l’Ontario a expliqué l’importance de la fiabilité de la façon suivante, au paragraphe 47 :

[traduction]

La question n’est pas seulement de savoir si la plaignante croit sincèrement que son témoignage est vrai; il s’agit également de savoir si ce témoignage est fiable. En conséquence, son comportement et sa crédibilité ne sont pas les seuls aspects à évaluer. La fiabilité du témoignage est primordiale.

[12]  Pour chaque témoin des faits, j’ai pris en considération les facteurs énoncés dans la décision Nichols et j’ai conclu que tous les témoins des faits étaient crédibles. Bien qu’il y ait parfois eu des incohérences entre des témoignages oraux et des éléments de preuve documentaire que j’ai acceptés, je considère que ces incohérences portent atteinte à la fiabilité du témoignage et non à la crédibilité du témoin. Je présenterai des exemples précis plus loin dans les présents motifs.

D. Résumé de la preuve

1)  L’historique de l’appelante

[13]  L’appelante a été constituée sous le régime de la Loi canadienne sur les sociétés par actions en juin 1987 dans le but d’acquérir l’actif de Saskatchewan Mining Development Corporation, une société d’État provinciale, et d’Eldorado Nucléaire Limitée, une société d’État fédérale. L’acquisition de cet actif a eu lieu en octobre 1988.

[14]  Pendant les années d’imposition, l’appelante et ses filiales (le « groupe Cameco ») comptaient parmi les plus grands producteurs d’uranium et fournisseurs de services de conversion au monde. Les activités liées à l’uranium du groupe Cameco comprenaient la prospection, le développement de mines, l’extraction et le traitement du minerai d’uranium pour la production de concentrés d’uranium (U₃O₈), la vente d’uranium produit ou acquis et la prestation de services de conversion d’uranium et de services d’enrichissement d’uranium pour des sociétés de services publics. L’appelante avait des mines d’uranium en Saskatchewan et des installations de raffinage et de transformation (conversion) de l’uranium en Ontario. Les filiales américaines de l’appelante étaient propriétaires de mines d’uranium aux États-Unis.

[15]  Le groupe Cameco exerçait également des activités de prospection, de développement et d’exploitation en lien avec des propriétés aurifères, mais elles ne sont pas pertinentes en l’espèce.

2)  Le marché de l’uranium

[16]  De 1999 à 2006, le marché de l’uranium se composait essentiellement de producteurs, de négociants et de sociétés de services publics [5] .

[17]  L’uranium est le plus souvent acheté et vendu sous forme d’U₃O₈ ou d’UF_6. L’extraction et le traitement du minerai d’uranium produit un concentré d’uranium appelé « yellow cake » [6] . Le concentré d’uranium contient de 75 % à 99 % d’U₃O₈ en fonction du producteur [7] . L’U₃O₈ se compose essentiellement de deux isotopes d’uranium : l’uranium 238 (environ 99,3 % du total de l’uranium) et l’uranium 235 (environ 0,7 % du total de l’uranium). L’U₃O₈ est raffiné et transformé d’abord en UO₃ puis en UO₂ ou en UF₆ [8] .

[18]  L’UO₂ est utilisé dans les réacteurs nucléaires à eau lourde et l’UF₆ est utilisé dans les réacteurs nucléaires à eau ordinaire. De 1999 à 2006, il y avait environ 100 centrales nucléaires [9] dans le monde, dont environ 45 aux États-Unis, 25 en Europe et 14 en Asie [10] . De 40 % à 45 % environ de la demande commerciale en uranium dans le monde occidental provient des États-Unis, et le reste se répartit entre l’Europe et l’Asie [11] . Les réacteurs nucléaires à eau ordinaire dans les centrales nucléaires sont la source d’environ 95 % de la demande commerciale en uranium dans le monde ^[12] .

[19]  Pour qu’il puisse servir à la production d’électricité dans un réacteur nucléaire à eau ordinaire, l’UF₆ doit d’abord être enrichi pour que sa teneur en uranium 235 fissile soit élevée à environ 4,5 %, puis l’UF₆ enrichi doit être transformé en assemblages combustibles fabriqués sur mesure pour répondre aux exigences de la société de services publics qui l’acquiert [13] .

[20]  Le processus qui comprend l’extraction et le traitement du minerai d’uranium et la production d’assemblages combustibles est appelé cycle du combustible nucléaire [14] . De l’extraction du minerai à la production d’assemblages combustibles, il s’écoule de 12 à 18 mois environ [15] .

[21]  Pour la conversion de l’U₃O₈ en UF₆, le propriétaire de l’U₃O₈ transporte l’U₃O₈ à l’usine de transformation d’une entreprise qui fournit des services de conversion (un « convertisseur »). Le propriétaire de l’U₃O₈ doit disposer d’un compte chez le convertisseur ou avoir l’usage d’un tel compte. M^me Klingbiel a déclaré dans son témoignage que des parties liées font [traduction] « assez souvent » usage commun de comptes chez les convertisseurs [16] .

[22]  Le convertisseur pèse l’U₃O₈ et le dose, puis il crédite le compte du propriétaire de l’U₃O₈ du nombre de livres d’U₃O₈ qui ont été livrées chez lui [17] . Il est alors possible pour le propriétaire d’U₃O₈ de vendre l’U₃O_8, par un transfert de compte à compte, à un acheteur qui dispose également d’un compte chez le convertisseur [18] . M^me Klingbiel décrit les avantages du système de transfert de compte à compte de la façon suivante :

[traduction]

On peut dire qu’il y a un certain nombre d’avantages à ce système. Le principal avantage est qu’en fait on n’a pas à transporter physiquement la matière d’un endroit à l’autre lorsqu’on fait une vente chez le convertisseur. Cela permet également de conclure des ventes à n’importe quelle date dont conviennent les deux parties, parce que la matière n’est pas transportée physiquement. L’autre avantage du système est que la vente peut porter sur n’importe quelle quantité de matière. Ce n’est pas limité par les cylindres ou les contenants qui sont utilisés pour le transport. Enfin, un dernier avantage du système est la confidentialité qu’il assure, parce qu’il ne fait pas intervenir de tiers comme des sociétés de transport ou des exploitants d’autres installations [19] .

[23]  L’industrie de l’uranium est très réglementée. En raison de traités de non-prolifération et de considérations notamment d’ordre politique, l’uranium se divise généralement en deux catégories en fonction de son pays d’origine : la catégorie avec restriction et la catégorie sans restriction. L’uranium avec restriction n’est pas en soi assujetti à des restrictions; on le nomme ainsi parce qu’il ne peut être vendu que dans des marchés restreints. À l’inverse, l’uranium sans restriction est en soi assujetti à des restrictions, par exemple des contingents ou des interdictions d’importation, dans de nombreux pays. De 1999 à 2006, l’uranium de source russe était de l’uranium sans restriction, tandis que l’uranium de source canadienne était de l’uranium avec restriction [20] .

[24]  L’U₃O₈ et l’UF₆ sont, chacun de leur côté, des produits fongibles [21] . L’U₃O₈ ou l’UF₆ d’un producteur donné est physiquement interchangeable avec l’U₃O₈ ou l’UF₆ d’un autre producteur. La teneur en uranium de l’U₃O₈ varie selon l’endroit où il est produit, mais cette variation est sans incidence sur la détermination du prix lors du dosage de l’U₃O₈ chez le convertisseur [22] . Cependant, le prix de l’U₃O₈ ou de l’UF₆ peut varier selon son origine, c’est-à-dire selon qu’il s’agit d’uranium avec ou sans restriction, l’uranium sans restriction se vendant généralement à un prix plus bas que l’uranium avec restriction [23] .

[25]  L’uranium est acheté et vendu sous le régime de contrats bilatéraux et ne se négocie pas dans une bourse de marchandises [24] . Le prix de l’U₃O₈ est établi à la livre et celui de l’UF₆, au kilogramme (« kgU ») [25] . Le prix au kgU de l’UF₆ se calcule en multipliant le prix à la livre de l’uranium sous forme d’U₃O₈ par un facteur de 2,613, puis en ajoutant le prix de la création d’un kilogramme d’UF₆ à partir d’U₃O₈ [26] _. Le facteur de conversion correspond essentiellement à la quantité d’U₃O₈ nécessaire pour produire un kilogramme d’UF₆, y compris la perte qu’entraîne le processus de conversion, de sorte que la formule donne une approximation du prix de l’UF₆. Le prix de l’UF₆ dans un contrat donné peut différer légèrement du résultat donné par la formule [27] .

[26]  Les services de conversion d’U₃O₈ en UF₆ peuvent se vendre séparément, auquel cas l’acheteur du service livre l’U₃O₈ au convertisseur et le vendeur du service livre l’UF₆ à l’acheteur dans les mêmes installations [28] .

[27]  Le prix auquel les opérations sur l’uranium s’effectuent n’est pas communiqué publiquement. Cependant, deux sociétés, Ux Consulting Company LLC (« Ux ») et TradeTech LLC (« TradeTech ») [29] , ont publié des indicateurs de prix pendant la période de 1999 à 2006, bien qu’Ux n’ait commencé à publier des indicateurs de prix à long terme que le 31 mai 2004 [30] . TradeTech s’appelait autrefois Nuexco et, parfois, l’indicateur de prix de TradeTech est appelé indicateur de prix Nuexco [31] .

[28]  M^me Klingbiel a décrit ainsi les indicateurs de prix publiés chaque mois par son entreprise, TradeTech, de 1999 à 2006 :

[traduction]

En gros, si on catégorise la matière en fonction du moment où elle est livrée, il y a deux catégories. Il y a le créneau de livraison au comptant, et il y a le créneau de livraison à long terme.

Le créneau de livraison au comptant comprend tout ce qui doit être livré dans les 12 mois qui suivent la date de l’opération. Puis, il y a les prix des contrats à long terme, ou ententes, et il s’agit de livraisons pluriannuelles qui ont lieu à un moment donné dans l’avenir [32] .

[...]

Q.  Et pourriez-vous lire la définition que donne TradeTech du terme « indicateur de prix au comptant »?

R.  Il s’agit de la valeur d’échange quotidienne ou hebdomadaire de TradeTech, qui est, selon l’estimation de la société, le prix auquel les opérations au comptant ou à court terme visant des quantités importantes de concentrés d’uranium naturel pourraient être conclues, à la fermeture des bureaux chaque jour, à la fin de la journée le vendredi, ou au dernier jour du mois, respectivement [33] .

[...]

Q.  Pour ce qui est de l’indicateur de prix à long terme de TradeTech, pourriez-vous en lire la définition, qui est, si j’ai bien compris, la définition de TradeTech?

R.  Oui.

« Le prix à long terme est, selon l’estimation de la société, le prix de base auquel des opérations visant la livraison à long terme de ce produit ou de ce service pourraient être conclues, en date du dernier jour du mois dans le cas d’opérations pour lesquelles le prix, au moment de la livraison, serait plus élevé que le prix de base à une date antérieure ».

Q.  Cet indicateur de prix à long terme était publié par TradeTech de 1999 à 2006?

R.  En effet [34] .

3)  Aperçu des contrats pour l’achat et la vente d’uranium

[29]  De 1999 à 2006, les contrats d’achat et de vente dans le marché de l’uranium se répartissaient en deux grandes catégories : les contrats au comptant et les contrats à long terme [35] .

[30]  Un contrat au comptant prévoit la livraison de l’uranium dans les 12 mois suivant la conclusion du contrat. Un contrat à long terme prévoit la livraison de l’uranium plus de 12 mois après la conclusion du contrat. De façon générale, ces deux types de contrat sont la raison pour laquelle les indicateurs de prix font une distinction entre le prix au comptant et le prix à long terme de l’uranium [36] .

[31]  M. Hayslett a affirmé dans son rapport qu’un contrat à long terme visant l’achat et la vente d’U₃O₈ ou d’UF₆ devrait comprendre les modalités suivantes ^[37]  :

1. La durée du contrat

2. La quantité annuelle

3. L’option sur mesure quant à la quantité

4. Le calendrier, les avis et les options sur mesure quant à la livraison

5. Les lieux et le mode de livraison

6. L’origine de la matière

7. Les spécifications de la matière

8. Le mécanisme de fixation du prix

9. Les modalités de paiement

[32]  On retrouve quatre types de mécanismes de fixation des prix dans les contrats d’uranium : le prix fixe, le prix de base actualisé, le prix proche de celui du marché et le prix hybride. Le mécanisme du prix fixe établit un prix fixe pour l’uranium (p. ex. 15 $ la livre d’U₃O₈). Le mécanisme du prix de base actualisé établit un prix de base pour l’uranium; ce prix est actualisé au fil du temps selon une formule déterminée qui tient généralement compte de l’inflation. Dans le cas du mécanisme du prix proche de celui du marché, le prix est déterminé en fonction d’un ou de plusieurs indicateurs de prix du marché de l’uranium (p. ex. les indicateurs de prix au comptant TradeTech ou Ux) à un ou à plusieurs moments précis. Le mécanisme du prix hybride combine le mécanisme du prix de base actualisé et le mécanisme du prix proche de celui du marché.

[33]  Les contrats au comptant prévoient généralement des prix fixes ou des prix proches de ceux du marché [38] . M. Hayslett affirme, à la page 3 de son rapport, que [traduction] « [l]es opérations au comptant sont généralement conclues à un prix fixe dont ont convenu le vendeur et l’acheteur à la signature du contrat ».

[34]  Les contrats à long terme peuvent prévoir n’importe quel mécanisme de fixation des prix [39] . M. Hayslett affirme ce qui suit, à la page 3 de son rapport :

[traduction]
Il existe deux principaux mécanismes de fixation des prix pour les contrats à long terme : celui du prix de base actualisé et celui du prix proche de celui du marché. Bien qu’un certain nombre de variantes soient possibles (mécanisme d’actualisation, date de référence, indice du marché par rapport à l’indice de référence, prix plancher, prix plafond, etc.), les prix découlent généralement de l’un de ces mécanismes ou d’une combinaison de ceux-ci. 

[35]  Le mécanisme de fixation des prix peut comprendre un prix plancher ou un prix plafond, ou les deux. Le prix plancher fixe le prix minimum pour l’uranium, alors que le prix plafond en fixe le prix maximum.

[36]  Le contrat précise la quantité d’uranium qui est achetée et peut permettre à l’acheteur d’exercer une option sur mesure grâce à laquelle il peut augmenter ou diminuer, sous réserve des limites établies, la quantité d’uranium que livrera le vendeur au titre du contrat. Pour exercer cette option, l’acheteur transmet un avis d’exercice d’option sur mesure au vendeur dans le délai stipulé dans le contrat.

[37]  Dans son rapport, M. Hayslett affirme ce qui suit :

[traduction]

Les services publics acheteurs ont toujours affirmé que, dans l’évaluation des offres, les deux facteurs dominants sont le prix et la fiabilité de l’approvisionnement. Malgré l’intérêt que peuvent présenter d’autres modalités telles que l’option sur mesure quant à la quantité et les exigences relatives aux préavis de livraison, elles sont généralement vues comme des moyens de « départager » des offres jugées essentiellement équivalentes quant à la fiabilité de l’approvisionnement et au prix [40] .

4)  L’accord dit « des mégatonnes aux mégawatts »

[38]  À la fin des années 1980 et au début des années 1990, M. Grandey était président d’Uranium Producers of America. Pendant cette période, une procédure antidumping a été engagée contre ce qui était alors l’Union soviétique, dont la dissolution le 25 décembre 1991 a mené à la création de plusieurs États. En 1992, en échange de la suspension de la procédure antidumping, la Russie a signé un accord de suspension (l’« ASR ») imposant des restrictions sur la vente d’uranium de source russe aux États-Unis [41] .

[39]  Le 18 février 1993, Washington et Moscou ont signé un accord dit « des mégatonnes aux mégawatts » (l’« AMAM ») [42] concernant l’élimination d’uranium hautement enrichi extrait d’armes nucléaires. L’objectif général de l’AMAM était d’offrir à la Russie un moyen de vendre l’uranium qu’elle utilisait auparavant dans son arsenal nucléaire. L’entente commerciale envisagée dans l’AMAM a été mise en œuvre grâce à un accord entre l’United States Enrichment Corporation (l’« USEC ») et Techsnabexport (« Tenex ») (l’« AUSECT ») [43] . L’ASR a été modifié pour assouplir les restrictions sur la vente d’uranium de source russe aux États-Unis [44] .

[40]  À cause de sa teneur élevée en uranium 235 fissile, l’uranium extrait des armes nucléaires russes était appelé uranium hautement enrichi (« UHE »). Pour être commercialisable, l’UHE russe devait être dilué pour être transformé en uranium faiblement enrichi (« UFE ») sous forme d’UF₆ enrichi pouvant servir à l’alimentation de réacteurs nucléaires à eau ordinaire. L’UFE est obtenu en mélangeant de l’UHE avec de l’UF₆ naturel (c’est-à-dire non enrichi).

[41]  La dilution de l’UHE avait lieu en Russie et l’UFE ainsi obtenu (c’est-à-dire l’UF₆ enrichi) était livré à l’USEC. En échange, l’USEC devait livrer une quantité équivalente d’uranium naturel (non enrichi) sous forme d’UF₆, que j’appellerai « uranium naturel de l’UHE » [45] , et donner des crédits pour les services d’enrichissement nécessaires à la conversion de l’UF₆ naturel en UF₆ enrichi (c’est-à-dire en UFE livré par Tenex) [46] . La première livraison d’UFE a eu lieu en juin 1995 [47] .

[42]  L’AMAM et l’AUSECT ne contenaient aucune disposition sur la commercialisation ou le paiement de la composante uranium naturel de l’UHE, et l’USEC a affirmé qu’elle n’était pas tenue d’acheter ou de payer l’UF₆ naturel découlant des livraisons d’UFE par Tenex aux termes de l’AMAM ou de l’AUSECT [48] .

[43]  En avril 1996, une loi privatisant l’USEC, intitulée USEC Privatization Act (l’« USECPA ») a été édictée. Cette loi, qui régissait la vente à des intérêts américains de l’uranium naturel de l’UHE, permettait au gouvernement russe de recouvrer la propriété de l’uranium naturel de l’UHE et dégageait officiellement l’USEC de toute obligation d’acheter cet uranium naturel de l’UHE. En juillet 1998, le gouvernement des États-Unis a privatisé l’USEC et lui a fourni de l’uranium, ce qui a fait craindre que les ventes d’uranium par l’USEC aient des répercussions négatives sur le marché de l’uranium. Pour calmer ces inquiétudes, le département de l’Énergie (le « DDE ») a accepté, en septembre 1998, de garder à l’écart du marché environ 30 millions de livres d’uranium pour une période de dix ans. En octobre 1998, le gouvernement américain a adopté une loi accordant 325 millions de dollars américains au DDE pour l’achat de l’uranium naturel de l’UHE issu des livraisons d’UFE par Tenex à l’USEC en 1997 et en 1998. Le DDE a également accepté d’assujettir les 28 millions de livres d’uranium naturel de l’UHE achetées avec ces 325 millions de dollars américains à la suspension de vente de dix ans. En échange, Tenex devait conclure des ententes commerciales pour la vente de l’uranium naturel de l’UHE ^[49] .

5)  L’accord entre le consortium occidental et Tenex

[44]  Dès le 24 février 1993, l’appelante a envisagé les possibilités et les problèmes qui pouvaient découler des ententes conclues au titre de l’AMAM [50] . M. Fletcher Newton a présenté les motivations de l’appelante de la façon suivante :

[traduction]

L’accord sur la composante uranium, comme on l’appelait, générait une quantité énorme d’UF₆, et les Russes devaient monnayer cette situation. D’une façon ou d’une autre, cet uranium allait arriver sur le marché. Cameco jugeait important d’au moins prendre part à cet accord, dans la mesure du possible, pour tenter, au minimum, de contrôler ce qui adviendrait de cet UF₆ (comment, quand et à qui il serait vendu), parce que l’arrivée d’une telle quantité d’UF₆ sur le marché aurait des répercussions considérables [51] .

[45]  Après la signature de l’AMAM, l’appelante a entamé des discussions avec le ministère russe de l’Énergie atomique (le « MINATOM ») et le gouvernement américain, a élaboré des scénarios financiers potentiels, a retenu les services de consultation d’une société appartenant à Tom Neff (qui était à l’origine du scénario dit « des mégatonnes aux mégawatts »), a demandé l’aide des gouvernements du Canada et de la Saskatchewan afin d’obtenir un droit sur l’uranium naturel de l’UHE et a fait part au gouvernement des États-Unis de ses préoccupations au sujet de l’autorisation accordée à l’USEC de vendre l’uranium naturel de l’UHE sur le marché au comptant [52] . M. Grandey a été le principal négociateur de l’appelante lors des discussions sur l’uranium naturel de l’UHE ^[53] .

[46]  Jusqu’à un certain moment en 1996, l’appelante a tenté d’obtenir seule l’uranium naturel de l’UHE. Les autres parties concurrentes comprenaient Cogema, une société d’État française produisant de l’uranium, et Nukem Inc. (« Nukem »), un négociant d’uranium américain du secteur privé. L’appelante ne voulait pas que Nukem ait la mainmise sur l’uranium naturel de l’UHE, car elle craignait que Nukem n’écoule l’UF₆ sur le marché au comptant et fasse ainsi baisser le prix de l’uranium [54] .

[47]  Le 27 janvier 1997, l’appelante a présenté au MINATOM une proposition qu’elle avait élaborée conjointement avec Cogema. Les deux sociétés estimaient que l’entente conjointe était nécessaire compte tenu de l’ampleur de l’engagement potentiel envers Tenex d’acheter l’uranium naturel de l’UHE [55] . Peu de temps après, Nukem a été ajoutée comme partie à l’entente, avec un intérêt initial de 10 % [56] . Les trois entités formaient ce qui était communément appelé le « consortium occidental » ou les « sociétés occidentales ».

[48]  Le 18 août 1997, l’appelante a annoncé ce qui suit dans un communiqué de presse :

[traduction]

Cameco Corporation annonce aujourd’hui la signature d’une entente de principe grâce à laquelle elle pourra acheter de l’uranium provenant du démantèlement des armes nucléaires russes.

L’entente porte sur l’achat par Cameco, par Cogema (une société spécialisée dans le cycle du combustible nucléaire et détenue à 89 % par l’État français) et par Nukem Inc. (un négociant d’uranium américain du secteur privé) de la majeure partie de l’hexafluorure d’uranium naturel (l’uranium) qui, jusqu’en 2006, sera issu de la dilution en Russie d’uranium hautement enrichi (UHE) de qualité militaire pour en faire de l’uranium faiblement enrichi de qualité commerciale devant être livré à l’United States Enrichment Corporation (USEC) [57] .

[49]  L’appelante n’était pas partie à l’entente présentée dans ce communiqué de presse. L’entente, qui avait la forme d’un protocole d’entente, avait en fait été signée par Cameco Uranium, Inc. (« CUI »), une filiale barbadienne de l’appelante [58] .

[50]  Le protocole d’entente avec Tenex n’a pas débouché sur un accord concernant l’achat d’uranium naturel de l’UHE et, en 1998, de nombreuses discussions sur l’uranium naturel de l’UHE ont eu lieu entre l’appelante, Cogema, Nukem, le MINATOM et Tenex [59] .

[51]  M. Grandey a expliqué le rôle joué par l’appelante dans les négociations concernant l’uranium naturel de l’UHE :

[traduction]

Q. Serait-il correct d’affirmer également que Cameco Corporation a conduit ces négociations au nom du consortium occidental?

R. Cameco a en quelque sorte agi à titre de partie principale à la table des négociations avec la société d’État française Cogema et, plus tard, avec Nukem. Tout le monde a joué un rôle évidemment, mais Cameco était vue comme le chef de file [60] .

[52]  Dans une note de service confidentielle du 4 janvier 1999, M. Grandey déclarait ce qui suit :

[traduction]

Le gouvernement des États-Unis propose une mesure incitative attrayante pour que les parties russes concluent une entente commerciale à long terme sur la composante uranium naturel de l’UHE; il offre en effet d’acheter la totalité des livraisons de composante uranium naturel de 1997 et de 1998 pour 325 millions de dollars. La composante uranium naturel achetée (environ 28 millions de livres d’U₃O₈) serait ajoutée aux stocks du département de l’Énergie des États-Unis (le « DDE »). Pour encourager davantage les parties russes, il serait prévu de suspendre pendant dix ans la vente d’environ 58 millions de livres d’U₃O₈ des stocks du DDE, y compris la composante uranium naturel achetée auprès des parties russes. L’engagement du DDE à prendre ces mesures est conditionnel à ce que les parties russes concluent une entente commerciale à long terme sur l’uranium naturel déplacé.

Les négociations entre les sociétés occidentales et les parties russes ont repris sérieusement à Washington au début du mois de décembre et ont été suivies d’autres discussions à Paris les 21 et 22 décembre. Bien que les modalités qui ont fait l’objet des discussions soient confidentielles, l’approche générale est dictée par les exigences du droit russe voulant qu’une certaine valeur minimale (c’est-à-dire le prix) soit obtenue pour la composante uranium naturel et, si cette valeur n’était pas obtenue dans un délai de 180 jours après la livraison aux parties russes par l’agent exécutif des États-Unis, que la composante uranium naturel soit renvoyée en Russie. Essentiellement, les parties aux négociations discutent d’une série d’options qui permettraient aux sociétés occidentales d’acheter la composante uranium naturel à un prix proche de celui du marché au moment de la livraison, sous réserve du prix plancher égal à la valeur « minimale » exigée par le droit russe. En cas de non-exercice de ces options, la composante uranium naturel serait physiquement renvoyée en Russie et conservée dans une pile de stockage spécialement prévue à cette fin (la « pile de stockage russe ») et soumise à une supervision stricte du gouvernement américain [61] .

[53]  Le 24 mars 1999, CESA, Cogema, Nukem [62] et Tenex ont conclu un contrat de mise en œuvre concernant la composante uranium naturel UF₆ (le « contrat sur l’uranium naturel de l’UHE ») [63] . Le même jour, le DDE et le MINATOM ont signé un accord favorisant les ententes commerciales prises aux termes du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE ^[64] .

[54]  M. Grandey, en qualité de président de CESA [65] , et Bernard Michel, en qualité de signataire autorisé, ont signé au nom de CESA le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. À ce moment-là, le conseil d’administration de CESA n’avait pas approuvé la signature du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, mais il a par la suite ratifié le contrat lors d’une réunion tenue le 6 avril 1999 [66] .

[55]  Le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE a été approuvé plus tard que prévu par le conseil d’administration parce que CESA a obtenu les licences nécessaires en retard [67] , parce que des événements survenus le 24 mars 1999 ont obligé la délégation russe à rentrer en Russie un jour avant la date prévue pour la signature, qui était le 25 mars 1999, et parce qu’il était difficile de prévoir le moment auquel Tenex signerait le contrat [68] . Au moment de la ratification du contrat, certaines questions de réglementation n’avaient pas été résolues et la ratification était conditionnelle au respect par CESA des lois et des règlements applicables, y compris ceux imposés par le Luxembourg [69] .

[56]  M. Glattes n’était pas présent à la réunion du conseil d’administration de CESA le 6 avril 1999, mais il était représenté par un fondé de pouvoir [70] . Avant la réunion du 6 avril, il avait eu des discussions en personne et par téléphone avec les membres du conseil pour les informer de l’état d’avancement des négociations avec Tenex [71] .

[57]  Le 13 avril 1999, M. Goheen a fait une présentation par diapositives au comité de direction de l’appelante [72] . La note suivante accompagnait une diapositive sur l’analyse coûts-bénéfices de l’établissement d’une société commerciale en Suisse :

[traduction]

Le service de marketing a estimé que le bénéfice brut de l’UHE sera de 4 % jusqu’en 2002 et de 6 % par la suite [73] .

[58]  M. Assie a fourni les chiffres estimatifs du bénéfice brut à M. Goheen [74] .

[59]  Le 21 avril 1999, un cabinet d’avocats agissant pour le compte de CESA a envoyé une lettre rédigée en consultation avec M. Glattes à l’organisme de réglementation de l’énergie nucléaire suisse (l’« OFEN ») [75] . À la suite de réunions avec l’OFEN et Euratom, une entente a été conclue selon laquelle les achats et les ventes d’UF₆ par CESA seraient régis par l’OFEN et non par Euratom, même si CESA était une société luxembourgeoise assujettie à la compétence d’Euratom [76] . Cependant, CESA devait obtenir une autorisation particulière auprès de l’OFEN pour chaque achat ou vente d’UF₆ [77] . En contre-interrogatoire, M. Glattes a déclaré que, d’un point de vue strictement juridique, CESA/CEL n’était autorisée à vendre de l’uranium qu’à des sociétés affiliées, mais que, vraisemblablement, il importait peu aux autorités suisses que CESA/CEL vende à des tiers [78] .

[60]  Le 19 mai 1999, l’appelante a signé une garantie en faveur de Tenex relativement aux obligations de CESA aux termes du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE [79] . L’appelante garantissait que CESA allait [traduction] « payer en bonne et due forme et à temps » toutes les sommes dues à Tenex au titre du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, en plus de s’acquitter rapidement et intégralement de toutes ses obligations prévues au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. L’appelante n’a pas été appelée à honorer cette garantie [80] .

[61]  M. Assie a témoigné que Tenex avait exigé la garantie parce que CESA était une nouvelle société. L’appelante a demandé à la Fédération de Russie une garantie similaire à l’égard des obligations de Tenex prévues au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. D’après M. Assie, cette garantie a été donnée à l’appelante [81] . M. Grandey a déclaré dans son témoignage que Tenex a exigé la garantie parce que la structure était relativement nouvelle; par le passé, Tenex avait fait affaire avec l’appelante et voulait que cette dernière lui assure que CESA s’acquitterait de ses obligations prévues au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE [82] . Fletcher Newton a donné les explications suivantes :

[traduction]

À un certain moment durant les discussions avec Tenex – et je ne saurais vous dire exactement quand, mais c’était assez tôt dans le processus – Cameco a clairement indiqué que, si tout allait bien, une fois que nous aurions signé ce contrat, elle passerait par une filiale pour effectivement acheter la composante uranium. Et les Russes, qui avaient connu de mauvaises expériences pour ce qui est des filiales et des faillites, ont dit : « D’accord. C’est bon. Peu importe la filiale de Cameco que vous choisissez, faites en sorte que nous obtenions de Cameco une garantie qui y soit rattachée, car, au bout du compte, nous voulons être certains que la société Cameco se porte garante de tout cela [83] . »

[62]  Le 20 août 1999 ou aux alentours de cette date, M. Glattes a obtenu d’Euratom qu’elle accepte à titre provisoire de ne pas imposer de restrictions à l’importation de l’uranium naturel de l’UHE en Europe [84] . Cela a permis à CESA et à CEL de vendre de l’uranium naturel de l’UHE à des sociétés de services publics européennes, et ce, sans restriction.

[63]  Le 18 février 2000, CESA, Cogema et Nukem [85] ont signé un contrat d’administration de la composante uranium UF₆ (le « contrat d’administration ») [86] . Ce contrat a été signé par M. Glattes pour le compte de CESA [87] .

[64]  En application de la clause 8.1 du contrat d’administration, un comité administratif a été nommé pour administrer les aspects du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE qui nécessitaient une prise de décision commune. CESA, Cogema et Nukem ont chacune nommé une personne qui siégerait au comité. CESA a initialement nommé M. Glattes [88] .

[65]  En application de la clause 9.1 du contrat d’administration, le comité administratif a nommé un administrateur. Le représentant de Nukem au comité administratif a proposé que Cameco U.S. soit nommée administratrice, ce que le comité a approuvé [89] . M. Glattes et M. Assie ont expliqué que cette décision avait été prise parce que Cameco U.S. était en mesure de remplir ce rôle, et M. Assie a ajouté que Cameco U.S. [traduction] « avait une bonne visibilité dans le marché » et que les gens du marketing chez Cameco U.S. connaissaient bien Cogema et Nukem [90] . M. Assie a affirmé que l’administrateur était chargé de fournir des services administratifs et n’avait aucun pouvoir décisionnel [91] .

[66]  M. Glattes a assisté aux réunions du comité administratif en personne, par vidéoconférence ou par conférence téléphonique [92] . Une version préliminaire du procès-verbal de chaque réunion était préparée puis distribuée pour commentaires avant l’établissement de la version définitive [93] .

[67]  En octobre 2002, M. Glattes a informé l’OFEN que la succursale suisse de CESA serait transférée à CEL en date du 1^er octobre 2002 [94] . Il a également négocié une nouvelle entente avec l’OFEN par laquelle ce dernier accordait une autorisation globale à CEL pour ses opérations concernant l’uranium à compter du 1^er janvier 2003 [95] .

[68]  Le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE accordait à CESA, à Cogema et à Nukem un droit exclusif de première option d’achat et de seconde option d’achat pour la majorité de l’uranium naturel de l’UHE découlant de la livraison d’UFE par Tenex à l’USEC en 1999 et durant les années suivantes, jusqu’à ce que la Russie ait rempli son engagement, établi dans l’AMAM, de livrer les 440 tonnes métriques restantes d’UHE, ou l’équivalent en UFE [96] .

[69]  Une première option a été exercée avec la remise à Tenex d’un avis d’exercice de première option (un « AEPO ») [97] . Selon le mécanisme de fixation du prix applicable par défaut prévu à l’alinéa 7.02a) du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE [98] , le prix de l’UF₆ était 92 % du [traduction] « prix au comptant avec restriction » pour le mois de livraison ou, si cette somme était plus élevée, 29 $ US le kgU. Le prix au comptant avec restriction pour un mois correspondait à la moyenne arithmétique des prix au comptant avec restriction du kg d’UF₆ publiés par Ux et TradeTech pour le mois précédent.

[70]  Les alinéas 7.03a) et b) du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE prévoient que la société qui exerce une option peut choisir, en l’indiquant dans l’AEPO, d’utiliser le mécanisme du prix de base actualisé ou celui du prix du marché plafonné.

[71]  Selon le mécanisme du prix de base actualisé de l’alinéa 7.03a), le prix de base était 92 % du « prix à long terme » pour le mois où l’AEPO était remis à Tenex ou, si cette somme était plus élevée, 29 $ US le kgU. Le prix à long terme était calculé en multipliant par 2,61285 l’indicateur de prix à long terme de l’U₃O₈ publié par TradeTech pour le mois précédant le mois où l’AEPO était remis à Tenex et en ajoutant l’indicateur de prix de conversion de TradeTech pour le même mois. Le prix de base ainsi déterminé était actualisé par l’indice de prix implicite déflateur du produit intérieur brut publié par le département du Commerce des États-Unis.

[72]  Selon le mécanisme du prix du marché plafonné de l’alinéa 7.03b), le prix était le moins élevé des suivants : le prix déterminé par le mécanisme de fixation du prix applicable par défaut ou 150 % du prix qui aurait été établi par ce mécanisme si le prix avait été déterminé au moment de la remise de l’AEPO à Tenex.

[73]  M. Assie a été interrogé sur la rentabilité escomptée du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE au moment où il a été conclu en mars 1999 :

[traduction]

Q. Que pensaient les membres du groupe Cameco de la rentabilité escomptée de l’UHE qui allait être achetée, qui pouvait être acheté au titre du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE –

R. Eh bien...

Q. – au moment de la conclusion du contrat, en mars 1999?

R. Ah. Eh bien, au moment où le contrat a été conclu, on s’attendait, au mieux, à une rentabilité très légèrement positive. La réalité est que les prix ici – le prix plancher correspondait exactement aux prix du marché à ce moment-là. Et c’est justement pour ça que le contrat a été conclu à titre de convention à option. Ce contrat ne prévoyait aucun engagement d’achat ferme [99] .

[74]  Dans une présentation qu’il a donnée au comité de direction de l’appelante le 13 avril 1999, M. Goheen a affirmé que le [traduction] « bénéfice brut » du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE serait de 4 % en 2002 et de 6 % par la suite [100] . M. Assie a dit dans son témoignage qu’il était la personne ayant fourni cette estimation à M. Goheen [101] .

[75]  Dans l’échange ci‑après avec l’avocat, M. Assie a expliqué pourquoi les attentes quant aux bénéfices étaient faibles :

[traduction]

Q. Pourquoi aviez-vous des attentes aussi faibles à l’égard de la rentabilité du contrat sur l’UHE?

R. Eh bien, comme je viens de le dire, le contrat prévoyait un prix plancher qui, en fait, se situait sensiblement au niveau du prix du marché au moment où le contrat a été conclu. Et, à ce moment-là, au printemps 1999, je vous dirais que le marché de l’uranium n’avait pas le vent dans les voiles. Nous n’étions pas particulièrement optimistes quant au cours de l’uranium dans les années à venir.

Vous vous souviendrez sans doute que, dans les présentations de marketing que nous avons vues hier, chaque fois que nous donnions nos prévisions de prix (que nous avons souvent appelées des prévisions en bâton de hockey), nous nuancions les prévisions à court terme en disant qu’il y avait beaucoup d’incertitude à court terme. Nous continuions de nous concentrer sur les prévisions à plus long terme étant donné que l’approvisionnement secondaire, en fin de compte, serait consommé ou utilisé et que les prix seraient plus représentatifs de la production. Mais à court terme, aucun de nous ne pouvait y croire. Nous avions donc – à notre avis, pour ce qui était de la rentabilité, ce n’était pas élevé.

Il ne faut pas non plus oublier la manière dont fonctionnaient les mécanismes de fixation du prix : vous choisissiez une option, et soit vous receviez une réduction de 8 % par rapport au prix du marché au moment de la livraison, soit vous deviez payer un – si vous choisissiez le mécanisme du prix de base, vous obteniez une réduction de 8 % si les prix étaient assez élevés, c’est-à-dire une réduction de 8 % sur le prix à long terme au moment où vous choisissiez l’option.

Vous savez, si vous vous placez, d’une certaine façon, du point de vue d’un négociant qui plaçait ces matières, qui se retournait et les plaçait auprès de sociétés de services publics, que pouviez-vous raisonnablement espérer obtenir? Eh bien, vous pouviez obtenir 8 % tout au plus, mais vous auriez alors à vous occuper de toutes vos dépenses, vous savez, vos coûts de commercialisation, vos redevances sur les opérations de change, vous savez, les contrats selon le marché et toutes les réductions qui s’y rapportent.

Donc, vous voyez, prévoir une rentabilité de 4 % à 6 %, ce serait en tenant compte qu’effectivement, nous serions en mesure d’exercer des options au titre du contrat [102] .

[76]  Tout l’uranium que le consortium occidental a acheté au titre du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE a été livré dans les installations de l’USEC, sans qu’il transite par le Luxembourg ou la Suisse. L’UF₆ aurait été livré à l’USEC même si l’appelante avait été partie au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE au lieu de CESA [103] .

[77]  Le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE a été modifié huit fois en tout de 1999 à 2006 [104] . M. Glattes a déclaré que les quatrième et huitième modifications étaient importantes, mais que la quatrième était la plus importante. Les autres modifications étaient mineures et portaient sur des sujets tels que des ententes bancaires et des changements d’adresse [105] .

[78]  La quatrième modification résulte du mécontentement de la Russie quant aux quantités d’UF₆ achetées par le consortium occidental en 2000 et en 2001. M. Grandey a expliqué ce problème lors d’une réunion du conseil d’administration de l’appelante le 31 mai 2001 :

[traduction]

M. Grandey a fait savoir au conseil que, dans l’opération relative à l’UHE, le prix plancher était de 29 $ le kilogramme, qui est l’équivalent d’environ 9,40 $ la livre. Il s’agit, selon nous, du prix minimum en dessous duquel les Russes ne voudraient pas vendre. Il est difficile d’exercer des options dans un marché faible tout en payant 9,40 $ la livre. Tout au long de 2000 et de 2001, le prix au comptant était inférieur au prix plancher russe. En 2000, Cameco, Cogema et Nukem ont acheté le volume contingentaire auprès des Russes pour montrer à la Russie et au gouvernement américain que, malgré l’affaiblissement du marché, nous allions jouer notre rôle dans le contrat concernant l’uranium hautement enrichi. En 2000, nous avons donné avis que nous ne ferions pas d’achat en 2001. En novembre, nous avons rencontré le ministre de l’Énergie atomique, M. Adamov. Il a compris notre situation. Si le marché était trop faible, l’uranium naturel en provenance de Russie devait y être renvoyé. [...]

Parallèlement, la Russie a cherché d’autres parties qui achèteraient cet uranium. Les Russes ont discuté de l’achat de la composante uranium naturel avec l’USEC. Cela constituerait une violation de notre contrat, mais nous nous trouvons dans une situation délicate. Nous ne voulons pas l’acheter, et il est difficile de dire aux Russes que personne d’autre n’a le droit de l’acheter. Les Russes pourraient aussi livrer plus d’UFE, pour vendre plus de services d’enrichissement à l’USEC. Cela amènerait sur le marché un plus grand volume d’uranium naturel, en dépit du fait que, selon le contrat, il faudrait le renvoyer en Russie. Cela créerait davantage de pression sur le marché. C’est pourquoi les sociétés occidentales ont décidé, pour diverses raisons, de négocier avec les Russes une opération avec une réduction et le paiement de certaines quantités en 2001 ^[106] .

[79]  La quatrième modification au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE a été négociée en 2001 [107] ; c’est M. Grandey qui en a dirigé la négociation au nom du consortium occidental. Des réunions avec Tenex ont eu lieu à Moscou, à Sotchi et à Paris. M. Glattes n’a pas assisté aux réunions avec Tenex à Moscou et à Sotchi, mais il était présent à la réunion de Paris et y a signé la modification pour CESA le 16 novembre 2001 [108] . Il a lu la quatrième modification avant de signer le document [109] . Il a tenu le conseil d’administration de CESA informé des négociations et le conseil a autorisé la signature de la quatrième modification lors d’une réunion tenue le 8 novembre 2001 [110] .

[80]  Dans son témoignage, M. Glattes a déclaré avoir assisté à une réunion du comité administratif le 29 août 2001, avant la réunion de Sotchi. Le but de cette réunion était d’examiner un document de travail qui définissait le cadre des discussions devant avoir lieu lors de la réunion de Sotchi [111] . M. Glattes a également assisté à un petit-déjeuner de travail tenu à Londres, en Angleterre, en marge d’une conférence de l’Association nucléaire mondiale (ANM) [112] .

[81]  M. Glattes a déclaré avoir pris part à des discussions internes sur la quatrième modification, ainsi qu’à des discussions avec Cogema et Nukem, en raison de sa participation aux activités du comité administratif. Les discussions internes ont eu lieu au cours de réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes (dont il est question ci-dessous) et ont été dirigées en grande partie par John Britt, mais George Assie, Gerald Grandey, Kim Goheen et Sean Quinn y ont également pris part [113] . M. Glattes a reçu et examiné les protocoles issus des diverses discussions [114] . Il a témoigné que son homologue principal lors des discussions internes était John Britt, qu’il connaissait depuis longtemps et dont il était très proche [115] .

[82]  La quatrième modification obligeait le consortium occidental à exercer des premières options pour la livraison d’UF₆ de 2002 à 2013 en échange d’une réduction du prix de base de l’UF₆ [116] . En outre, le prix de 950 000 kilogrammes d’UF₆ devant être livrés à CESA et à Nukem en 2001, conformément à deux AEPO remis le 29 juin 2001, a été ramené à 26,30 $ le kgU [117] .

[83]  CESA a donné deux AEPO par application de la quatrième modification [118] . L’un de ces AEPO visait des livraisons faites de 2002 à 2013 et l’autre, des livraisons faites de 2004 à 2013.

[84]  En ce qui concerne la quatrième modification, Fletcher Newton a affirmé ce qui suit à l’avocat de l’appelante en contre-interrogatoire :

[traduction]

Q. D’après votre expérience et vos connaissances, vous qui avez assisté aux négociations, la décision de conclure la modification n^o 4 a-t-elle été difficile pour les parties occidentales?

R. Ce fut extrêmement difficile. N’oubliez pas que, comme je l’ai dit plus tôt, le prix de l’uranium n’avait pas bougé depuis dix ans. Il n’avait pas dépassé 10 $ la livre. Et là, en 2001, je ne me souviens pas exactement où se situait le prix de l’uranium à ce moment-là, mais il n’avait toujours pas commencé à bouger. Et aucun d’entre nous à ce moment-là ne s’attendait à ce qui est finalement arrivé. Il y avait quelques signes encourageants que le prix allait peut-être prendre de la force.

Mais l’essentiel de la réunion à Sotchi, c’est que les Russes voulaient, premièrement, que nous, les trois sociétés, nous nous engagions absolument à acheter une certaine quantité de matières, ce que nous n’avions pas fait du tout jusqu’alors puisque notre engagement avait plutôt pris la forme d’une option, et, deuxièmement, que nous acceptions de leur payer un prix minimum, et la somme qui me vient à l’esprit est de 29 $ le kilogramme.

Je me trompe peut-être quant à la somme, car c’était il y a longtemps, vous savez. Mais quelle que soit la somme, elle dépassait encore de 2 $ ou 3 $ le prix du marché à ce moment-là. Les Russes nous demandaient donc d’acheter beaucoup d’uranium à un prix déjà supérieur à celui du marché au comptant. Et je me rappelle que nous étions tous là, debout, et Gerry qui était présent lui aussi a dit : [traduction] « Écoutez, les gars, il faut qu’on prenne une décision. Soit on dit oui, et on prend un risque quant à l’évolution du prix – parce que le prix aurait pu diminuer tout aussi bien qu’il a grimpé – soit on dit non. Qu’est-ce qu’on fait? »

Et ils ont décidé de dire oui aux Russes, après beaucoup de tergiversations, mais il s’agissait effectivement d’une décision difficile [119] .

[85]  M. Glattes a déclaré avoir directement participé aux négociations avec Tenex concernant la huitième modification [120] . La modification portait sur des questions relatives à l’uranium visé par les deuxièmes options exercées au titre du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE [121] et a été signée par M. Glattes à Paris le 29 avril 2004, avec une prise d’effet le 1^er janvier 2004. Le conseil d’administration de CEL a approuvé la huitième modification lors d’une conférence téléphonique tenue avant le 29 avril 2004 et a autorisé M. Glattes à signer la modification pour le compte de CEL [122] . Cette approbation a été consignée au procès-verbal d’une réunion du conseil d’administration le 6 mai 2004.

[86]  En contre-interrogatoire, M. Glattes a convenu avec l’avocat de l’intimée que la plupart, sinon la totalité, des réunions hors de la société auxquelles il avait assisté à l’égard de l’opération avec Tenex avaient pour objet la signature d’un accord ou avaient été tenues en marge d’une conférence sur l’uranium [123] .

[87]  M. Murphy n’a pris part à aucune des négociations concernant le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE ou ses modifications puisque ces négociations ont eu lieu avant sa nomination au poste de président de CEL [124] .

[88]  En 2006, Cameco U.S. a remis à CEL un résumé de proposition daté du 17 mars 2006 et portant sur l’exercice d’autres AEPO prévus par la huitième modification du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. M. Murphy a examiné et a approuvé la proposition pour le compte de CEL [125] . Il a déclaré que [traduction] « c’était une proposition raisonnable et une bonne affaire pour Cameco Europe » [126] .

6)  Le contrat Urenco

[89]  Le 9 septembre 1999, CESA a conclu, avec Urenco Limited et trois de ses filiales (collectivement « Urenco »), un contrat (le « contrat Urenco ») prévoyant l’achat d’UF₆ naturel [127] . L’appelante a garanti [traduction] « le paiement à Urenco de toutes les sommes qui lui étaient dues » au titre du contrat Urenco [128] .

[90]  Urenco, un enrichisseur d’uranium, s’était entendue avec Tenex pour confier à cette dernière l’uranium appauvri résultant de ses activités d’enrichissement pour qu’elle le réenrichisse et en fasse de l’uranium naturel [129] . Le contrat prévoyait qu’Urenco livre son uranium appauvri à Tenex qui, en échange, lui remettrait une quantité équivalente d’uranium sous forme d’UF₆ naturel. On considérait que l’UF₆ naturel ainsi obtenu était de source russe, quelle que soit la source de l’uranium dont le traitement avait produit l’uranium appauvri [130] .

[91]  D’après le témoignage de M. Assie, CESA a accompli deux choses en concluant le contrat Urenco. En premier lieu, le contrat empêchait le dumping d’UF₆ sur le marché par Urenco. En second lieu, l’entente permettait à CESA de tirer profit de l’achat et de la vente d’UF₆ [131] .

[92]  M. Assie a déclaré dans son témoignage qu’à partir du printemps ou du début de l’été 1999, il avait mené les négociations avec John Britt, mais que M. Glattes avait pris part aux discussions concernant le contrat Urenco, les questions de réglementation que soulevaient le contrat et l’élaboration de la proposition destinée à Urenco. M. Assie ne se rappelait plus si M. Glattes avait assisté aux réunions avec Urenco [132] .

[93]  M. Glattes a témoigné qu’il assistait aux réunions lorsqu’il le pouvait et qu’il entretenait des liens étroits avec le chef de la direction et avec le chef du contentieux d’Urenco. Il a déclaré que le négociateur en chef du contrat était John Britt, mais que, comme pour toute entente avec un tiers, chaque étape faisait l’objet de discussions lors des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes.

[94]  Dans son témoignage, M. Glattes a affirmé que le comité de gestion de CESA, qui avait été informé du projet d’accord avec Urenco lors d’une réunion tenue le 7 septembre 1999, a autorisé M. Glattes à signer le contrat [133] . Le conseil d’administration a approuvé le contrat le 28 septembre 1999 [134] .

[95]  M. Glattes a témoigné qu’il était chargé de s’occuper des questions de réglementation européenne soulevées par l’achat d’UF₆ auprès de fournisseurs européens et la vente d’UF₆ à des sociétés de services publics européennes. Chez Euratom, il a eu affaire aux trois mêmes personnes que lors des discussions sur le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE ^[135] .

[96]  Dans le contrat Urenco, le prix de l’UF₆ était le prix de base actualisé, d’au moins 25,05 $ US, plus, si le prix au comptant de la CEI excédait 30,10 $ US, 50 % de cet excédent. Le prix au comptant de la CEI équivalait à la moyenne des indices des prix au comptant pour l’UF₆ publiés par Ux, TradeTech et Nukem. La clause 7.04 du contrat Urenco donnait à CESA la possibilité de demander que le prix soit renégocié si le prix au comptant de la CEI demeurait inférieur à 25,05 $ US le kilogramme d’UF₆ pour toute période de six mois consécutifs. En cas d’échec de la renégociation, CESA pouvait résilier le contrat.

[97]  Le contrat Urenco a été modifié cinq fois au total [136] . La convention de modification n^o 1 (la « modification n^o 1 ») est datée du 8 août 2000, avec prise d’effet le 1^er janvier 2000. Par cette modification, le prix pour l’année 2000 passait de 25,05 $ US à 22,50 $ US le kgU et le prix de base actualisé à partir de 2001 passait à 22,50 $ plus, si le prix au comptant de la CEI excédait 27,55 $ US, 50 % de cet excédent. Le prix de référence indiqué à la clause 7.04 du contrat Urenco se trouvait également modifié en conséquence du nouveau prix de base actualisé de 22,50 $ US [137] .

[98]  La convention de modification n^o 2 (la « modification n^o 2 ») est datée du 11 avril 2001, avec prise d’effet le 1^er janvier 2001. Par cette modification, le prix pour 2001 passait de 22,50 $ US à 20,50 $ US le kgU, le prix des 500 000 premiers kilogrammes d’UF₆ livrés en 2002 et en 2003 passait à 21 $ et le prix pour toute autre quantité d’UF₆ passait à un prix de base actualisé de 22,50 $ US plus, si le prix au comptant de la CEI excédait 25 $ US, 50 % de cet excédent. La modification supprimait également la clause 7.04 du contrat Urenco et reconnaissait le maintien de certains contrats particuliers conclus par CESA et Urenco. La pièce A de la modification énumère, au total, cinq contrats particuliers conclus entre le 13 septembre 2000 et le 5 janvier 2001 [138] .

[99]  Urenco et CESA ont conclu les contrats particuliers pour réduire le risque lié à la vente de l’UF₆ acheté d’Urenco à des sociétés de services publics à un prix de base actualisé sous le régime de contrats à long terme [139] . Le risque découle du fait que le prix à payer selon le contrat Urenco est en partie établi en fonction du marché. En échange de la suppression de cet aspect du prix, Urenco recevait un prix de base plus élevé que celui prévu dans le contrat Urenco. Chaque contrat particulier était lié à un accord précis de vente d’UF₆ conclu avec une société de services publics [140] .

[100]  La convention de modification n^o 3 est datée du 10 mai 2002, avec prise d’effet le 1^er janvier 2002. Cette convention modifiait la définition de prix au comptant de la CEI, qui dorénavant serait calculé à partir des indices d’Ux et de Nukem seulement.

[101]  La convention de modification n^o 4 (la « modification n^o 4 »), conclue entre CEL et Urenco, est datée du 12 février 2003. Le préambule de la convention indique que le contrat Urenco a été cédé à CEL au titre d’une entente conclue entre CESA, CEL et Urenco le 1^er octobre 2002.

[102]  La modification n^o 4 apporte un certain nombre de changements : elle prolonge la durée du contrat Urenco jusqu’à 2009; elle modifie l’annexe A du contrat Urenco; elle modifie le prix des livraisons faites à partir du 1^er janvier 2005; elle ajoute une clause permettant à CEL de demander à renégocier le prix si le prix au comptant de la CEI demeure inférieur à 25 $ US durant 12 mois ou plus; elle ajoute une clause permettant à Urenco de demander à renégocier le prix si le prix au comptant de la CEI demeure supérieur à 38 $ US pendant 12 mois ou plus [141] ; elle confirme les contrats particuliers; et elle énumère à la pièce A les contrats particuliers conclus après la modification n^o 2. La pièce A énumère trois contrats particuliers datés du 12 juin 2002, du 14 octobre 2002 et du 4 novembre 2002 [142] .

[103]  La convention de modification n^o 5 (la « modification n^o 5 ») est datée du 22 décembre 2006, avec prise d’effet le 1^er janvier 2007. Elle remplace les annexes A et B du contrat Urenco.

[104]  En contre-interrogatoire, M. Assie a été questionné sur les négociations avec Urenco des modifications n^o 1 à n^o 4 du contrat Urenco et sur les contrats particuliers mentionnés dans les modifications n^o 2 et n^o 4 [143] . M. Glattes avait reçu copie conforme ou s’était fait transférer certains des courriels envoyés par John Britt au sujet des négociations avec Urenco [144] . M. Assie a témoigné que M. Glattes avait été tenu informé de l’évolution du dossier au cours des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes [145] .

[105]  Dans son témoignage, M. Glattes a déclaré avoir participé au processus décisionnel interne lors des réunions de l’équipe des ventes et avoir été tenu informé par John Britt. Il a affirmé qu’il avait essayé d’assister à des réunions avec Urenco, mais que cela n’avait pas toujours été possible, et qu’il ne souvenait d’aucune réunion en particulier [146] .

[106]  En contre-interrogatoire, M. Glattes a reconnu, en réponse aux questions de l’avocat de l’intimée, que John Britt avait été le négociateur en chef pour les modifications et les contrats particuliers [147] . L’avocat de l’intimée a fait allusion à des éléments de preuve attestant la présence de M. Glattes à au moins une réunion avec Urenco, mais ce dernier ne se rappelait pas y avoir assisté [148] .

[107]  M. Murphy n’a pas participé aux négociations avec Urenco concernant la modification n^o 5 du contrat Urenco. Il a bel et bien examiné un résumé de proposition daté du 17 mars 2006 et ses initiales sont apposées sur le document. Il a témoigné qu’il avait été tenu informé de l’évolution des négociations concernant la modification n^o 5 lors des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes et probablement aussi par des rapports d’activité [149] .

7)  La réorganisation du groupe Cameco

[108]  À sa création à la fin des années 1980, l’appelante a axé ses activités commerciales sur le Canada. Au milieu des années 1990, elle avait élargi ses horizons. À l’automne 1997, elle a fait son premier appel public à l’épargne par émission d’actions et, en 1998, son premier appel public à l’épargne par émission d’emprunts obligataires [150] .

[109]  Au début de 1999, l’appelante a remanié sa structure d’entreprise. M. Assie a présenté de la manière suivante les raisons de cette restructuration :

[traduction]

Q. À l’époque, quelles étaient les raisons ayant mené à l’idée d’une restructuration?

R. Eh bien, c’était dû en grande partie au contrat concernant l’uranium hautement enrichi, ou le contrat Tenex, qui devait nous permettre d’acquérir à un moment donné, nous l’espérions, cette grande quantité d’uranium naturel. Et si j’ai bien compris, l’idée était de maximiser les bénéfices de la société quant à ce contrat en réalisant cette opération de la manière la plus fiscalement avantageuse possible [151] .

[110]  M. Goheen a affirmé que l’idée de restructurer le groupe Cameco était la sienne et qu’il avait été responsable de veiller à la planification quotidienne de la restructuration [152] .

[111]  M. Goheen a déclaré en contre-interrogatoire qu’il ne savait pas que l’idée d’utiliser une société dans un pays à faible taux d’imposition avait déjà été suggérée par M. Grandey et que CUI avait conclu un protocole d’entente signé par Cogema et Nukem en 1997 [153] . Cependant, après qu’on lui a présenté une entente conclue le 6 novembre 1997 entre CUI et Trafalgar Management Services Ltd., il a confirmé qu’il était logique, sur le plan commercial, à ce moment-là, de confier le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE à une filiale de la Barbade [154] . Il a également reconnu avoir initialement choisi la Barbade parce qu’il connaissait les gens là-bas. Il a affirmé qu’il s’attendait encore, en date du 5 janvier 1999, à ce que CUI soit partie au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et que les discussions internes au sujet du choix du territoire se sont poursuivies jusqu’en 1999 [155] . Je note que M. Goheen a été invité à se souvenir d’événements qui ont eu lieu il y a de 18 à 20 ans et par conséquent qu’il ne faut pas s’étonner qu’il ait quelques petits trous de mémoire.

[112]  Quant à ce qui a conduit à la réorganisation, M. Goheen a témoigné qu’en 1998, le prix de l’uranium était faible et l’appelante cherchait à limiter les coûts. L’un de ces coûts était l’impôt [156] . M. Goheen a expliqué ainsi la raison d’être initiale de la réorganisation :

[traduction]

Q. Quelles ont été vos conclusions concernant la façon dont Cameco pouvait réduire ses impôts?

R. Eh bien, nous devions décider... vous savez, j’avais eu des occasions comparables par le passé. La société Cameco devait faire un choix. Avec ces nouvelles possibilités, par exemple l’UHE et les achats à l’étranger, nous pouvions continuer d’exploiter la société en concentrant nos activités en Saskatchewan. Tout le monde allait rester à Saskatoon. Toutes les matières seraient rapatriées à l’établissement de Cameco Corp., la société mère canadienne. L’uranium serait vendu par son intermédiaire et toute l’activité se déroulerait comme elle s’était toujours déroulée. Cameco dirigerait tout. Rien n’aurait réellement changé. Nous aurions la même facture fiscale. Les mêmes éléments auraient été pris en compte dans le calcul de l’impôt, comme ils l’avaient toujours été, de sorte que rien n’aurait changé.

Mais ensuite, j’aurais regardé le résultat et j’aurais dit : « Bon, sur le plan de la réduction des coûts, je n’ai rien fait. Qu’est-ce que la société peut faire? Que peut faire Cameco pour changer cela? » Alors nous avons pensé que, cet uranium, en particulier celui de l’UHE, il vient de Russie. On parle d’une quantité équivalente, pour Cameco, à environ 80 millions de livres d’uranium pendant la période visée, ce qui équivaut à une mine d’uranium très importante. L’uranium n’avait aucun lien avec le Canada. Pourquoi l’amener ici, l’assujettir à l’impôt canadien, alors qu’il n’avait jamais été d’origine canadienne?

Cela m’a amené à réfléchir à ce qui arriverait si on déplaçait l’uranium de l’UHE, ou si on ne le déplaçait pas. Si on inscrit l’uranium de l’UHE dans un autre pays de sorte qu’il ne fasse jamais partie de l’entreprise canadienne, si les autres achats faits auprès de tiers visant de l’uranium qui n’a jamais eu de lien avec le Canada sont inscrits à l’étranger, alors tout cet uranium n’est pas assujetti au système fiscal canadien. C’est comme ça que tout a commencé [157] .

[113]  M. Goheen a également expliqué comment il est venu à s’intéresser à l’uranium de source canadienne :

[traduction]

Q. Alors, expliquez-nous. Vous nous avez raconté comment tout a commencé; mais qu’avez-vous fait ensuite?

R. En bien, à ce stade, je me suis dit : « Bon, c’est très bien. C’est un élément important de l’équation. Mais que pouvons-nous faire d’autre? » Et l’idée m’est venue qu’il y avait deux autres aspects à cette histoire d’un point de vue canadien. Il y a la production non engagée que Cameco s’attend à produire, vous savez, l’uranium qu’elle s’attend à produire à l’avenir et pour lequel il n’existe pas de contrat de vente, et il y a les stocks d’uranium que Cameco conserve.

Donc, l’idée derrière tout ça était : « Bon, maintenant que nous avons exploré cette possibilité quant à l’UHE et aux achats par des tiers, comment pouvons-nous intégrer tout ça dans une entité encore plus grande? » Et pour ces deux éléments de Cameco, j’ai dit : « Eh bien, intégrons-les aussi là-dedans. » Ce qui nous motivait était que, quelles que soient les circonstances, l’uranium en provenance du Canada aboutissant chez un tiers devait être vendu à sa juste valeur marchande. Il s’agissait là d’un principe absolument inviolable.

Q. Vendu à qui?

R. À une filiale à cent pour cent, à l’étranger.

Q. Pourquoi vous semblait-il logique que cette filiale à cent pour cent obtienne l’UHE et acquière l’uranium canadien à sa juste valeur marchande?

R. Bon, eh bien, il y avait un certain nombre de pistes. Pour ce qui est de la piste fiscale, pour commencer, là encore sur le plan interne, nous avions de bonnes raisons de penser que les prix ne pouvaient pas descendre plus bas. En fait, les prix sont descendus plus bas, mais c’est ainsi dans les sociétés : il y a plusieurs opinions à l’intérieur de la société quant à la direction que prendra le cours de l’uranium ou de tout autre produit de base.

Et à l’époque, on était à 8 $, et c’était 16 $ un an avant. Le prix ne peut pas aller beaucoup plus bas que ça. Alors j’ai pensé qu’à supposer que cela soit vrai, conclure des contrats afin de déplacer cet uranium, puis de le vendre à nos filiales à cent pour cent à l’étranger à sa juste valeur marchande du moment, ça ouvrirait des portes. Si, par la suite, certaines de ces prévisions se réalisaient et que les prix augmentaient, alors cette différence entre le prix de transfert et le prix obtenu serait imposée à l’étranger. Et le taux d’imposition à l’étranger serait plus avantageux [158] .

[114]  M. Goheen a expliqué les autres facteurs qui ont été pris en compte dans la restructuration :

[traduction]

Q. Vous avez parlé des avantages fiscaux. D’autres facteurs ont-ils été pris en compte?

R. Eh bien, oui. Peu importe où se trouvait l’entité et peu importe où... pour mener à bien la restructuration, il fallait choisir l’emplacement, le pays, et ainsi de suite. Peu importe l’endroit, il fallait que ce soit logique sur le plan commercial. Il ne suffisait pas qu’un pays ait un faible taux d’imposition; pour y créer une entité, il fallait que l’opération soit logique sur le plan commercial. Choisir un emplacement sur la base du taux d’imposition n’avait aucun sens. Le conseil ne l’aurait jamais approuvé. Je ne l’aurais même pas proposé.

Q. M. Goheen, vous mentionnez que l’opération devait être « logique sur le plan commercial ». Donc, pour ce qui est de la structure, comme vous l’envisagiez à l’époque avec ce plan –

R. Hm-hmm.

Q. – pouvez-vous nous expliquer de quoi avait l’air la structure que vous envisagiez et pourquoi elle était logique?

R. Certainement. Bien sûr. Eh bien, nous avions une seule entité en Saskatchewan et nous allions diviser la structure en trois unités. Le volet canadien, c’est-à-dire l’entité canadienne, continuerait d’être un producteur et vendeur d’uranium. Pour l’autre aspect de la structure, ce que j’appellerais le risque de prix, nous créerions une entité à l’étranger. Le troisième volet, quant à lui, serait l’équivalent d’un courtier qui agirait en tant que groupe de marketing à la recherche, vous savez, de gens qui achèteraient l’uranium ou nous le vendraient. Cela fait donc trois volets.

Et la logique derrière tout ça était, d’une certaine façon, de centrer chaque élément sur les activités qu’il avait menées, ou de se concentrer sur ce qu’était Cameco Corp., c’est-à-dire une société minière et un producteur d’uranium. Cela a donné naissance à une nouvelle entité, Cameco Europe, qui serait le négociant dans un territoire qui, selon moi, était un choix logique. L’équipe de vente, quant à elle, a été placée aux États-Unis, plus précisément à Minneapolis, pour être proche de la clientèle. Les deux tiers de nos clients se trouvent aux États-Unis [159] .

[115]  M. Goheen a expliqué son point de vue sur les fonctions principales de CESA/CEL et la façon dont il serait satisfait aux autres exigences :

[traduction]

Q. Vous nous avez présenté la structure que vous aviez envisagée et vous avez dit que Cameco Europe est un négociant. À l’occasion de votre restructuration, aviez-vous un plan ou des idées quant à la façon dont Cameco Europe retiendrait les services dont elle aurait besoin?

R. Certainement. Permettez-moi de revenir un instant sur ce qu’un négociant est appelé à faire. Vous savez, pour moi, un négociant doit faire trois choses. Il doit être compétent. Il doit comprendre le marché dans lequel il exerce ses activités; il doit décider à quel moment acheter et vendre et à quelles conditions; et il doit conclure des contrats qui lui permettent de s’acquitter de ses obligations d’achat et de vente. C’est tout ce qu’il doit faire; le reste peut être confié à des entrepreneurs externes.

Q. Qu’aviez-vous prévu relativement au négociant et aux services dont il aurait besoin?

R. Nous nous sommes concentrés sur les trois principales fonctions du négociant et d’autres activités ont ensuite été confiées à Cameco pour les aspects liés aux services de soutien, à l’administration des contrats et ainsi de suite. Et pour ce qui est de Cameco Inc., l’aspect de la commercialisation pour l’achat et la vente et le contact direct avec les clients, elle s’était engagée à fournir ce service [160] .

[116]  Enfin, M. Goheen a expliqué la façon dont la restructuration a changé le groupe Cameco :

[traduction]

Q. M. Goheen, à quoi ressemblait Cameco après la restructuration? Si vous deviez examiner les images « avant et après », quelle était la différence dans l’organisation de Cameco?

R. La différence était énorme. Nous sommes passés d’une entreprise dont toutes les activités étaient concentrées à Saskatoon, à trois entités distinctes accomplissant trois tâches, donc trois entreprises distinctes. Au lieu de Cameco, nous avons maintenant Cameco Corp., qui est le côté canadien, c’est-à-dire le producteur, la société minière et le producteur. Nous avons Cameco Europe qui agit comme négociant et qui spécule sur les prix. Et nous avons Cameco Inc., le courtier, soit celui qui trouve les clients. C’est tout un changement [161] !

[117]  Afin de procéder à la réorganisation, M. Goheen devait faire participer le comité de gestion de l’appelante, qui était composé des six cadres supérieurs de l’appelante et des vice-présidents qui relevaient d’eux. Enfin, M. Goheen devait obtenir l’approbation de Bernard Michel, qui, en tant que chef de la direction, avait le dernier mot dans la décision de présenter ou non l’affaire au conseil d’administration de l’appelante [162] .

[118]  Le 3 février 1999, M. Goheen a fait une présentation au comité de gestion de l’appelante [163] . À cette date, cela faisait déjà un moment qu’il était question de proposer une restructuration et l’idée n’était pas nouvelle pour le comité de gestion [164] . La proposition du 3 février 1999 prévoyait le recours à une société luxembourgeoise (temporairement) et à une société suisse [165] . On avait donc décidé, à cette date, quels territoires accueilleraient les nouvelles sociétés.

[119]  Le 2 mars 1999, M. Goheen a envoyé aux six cadres supérieurs de l’appelante une note de service résumant le projet de restructuration et les lignes directrices que suivraient CESA/CEL et Cameco U.S [166] . Voici la façon dont M. Goheen a présenté la raison d’être des lignes directrices :

[traduction]

Q. [...] Quel était votre objectif en les présentant de façon aussi détaillée?

R. Je voulais m’assurer que les cadres comprenaient qu’il y avait des lignes directrices claires, des règles, qu’il fallait suivre. Et ça non plus, ce n’était pas nouveau. Ils en étaient tout à fait conscients. Je voulais simplement le présenter clairement pour qu’il n’y ait pas d’équivoque. C’étaient là les règles qu’il fallait suivre [167] .

[120]  Il était également indiqué, dans la note de service, que l’appelante fournirait des services administratifs à la fois à CESA/CEL et à Cameco U.S. M. Goheen a justifié cette approche de la manière suivante :

[traduction]

Q. Passons à la page 4 de votre note de service, à la première puce de la rubrique « Divers » :

« Les services de planification des marchés et d’administration des contrats de Cameco peuvent être fournis aux deux sociétés de négoce selon une formule de paiement à l’acte. »

De quoi s’agissait-il?

R. Eh bien, une fois encore, nous avons trois entreprises distinctes. Le volet de courtage et le volet de négoce n’ont pas besoin de personnel pour la planification des marchés et l’administration des contrats. Que vous meniez des activités de négoce ou que vous soyez à la recherche de clients, vous n’avez pas besoin de ces services pour remplir votre fonction directe.

Et avant la réorganisation, c’est un groupe central qui effectuait ces tâches. Les membres de ce groupe faisaient très bien leur travail, et il n’aurait pas été logique sur le plan financier de doubler cette activité ou de la confier à une entité à l’étranger et à Minneapolis; nous avons donc décidé de conserver ces services à Saskatoon et de les facturer aux deux entités [168] .

[121]  M. Goheen a également expliqué les raisons justifiant le recours à des entités en Suisse et à Minneapolis :

[traduction]

Q. M. Goheen, pourquoi la Suisse a-t-elle été choisie comme emplacement pour la nouvelle entité?

R. Alors, comme je l’ai dit, ce que je voulais mettre – un des moteurs de ces structures, ce que je veux – en fait, ce n’est pas vraiment ce que je voulais. La raison de créer ces structures est de s’assurer que c’est une mesure judicieuse et que ça ne va pas vous placer dans une situation pire qu’auparavant.

Pour ce qui est de la Suisse et de l’uranium, il faut savoir qu’il y a des réacteurs nucléaires dans ce pays. C’est-à-dire, ce pays est doté d’un régime de réglementation de l’énergie nucléaire. C’est un pays occidental. Il est facile d’y entrer et d’en sortir. Il y a des lois bien établies. C’est un endroit où les gens font des affaires. C’est un choix qui se tient. Et, comme je l’ai dit, d’autres territoires dans le monde peuvent offrir bon nombre des mêmes avantages, mais leur secteur nucléaire n’est pas développé.

Donc, si vous mettez ensemble l’ouverture à l’égard du nucléaire, le système juridique moderne et la facilité d’entrer dans le pays et d’en sortir, il était logique d’y aller, et nous n’étions pas perdants.

Q. Pourquoi avoir choisi Minneapolis pour l’emplacement de Cameco Inc.?

R. Les États-Unis étaient un choix logique parce que 60 pour cent ou les deux tiers des clients de Cameco s’y trouvent et sont des sociétés de services publics américaines.

Minneapolis elle-même, avec Northwest Airlines, est une plaque tournante – il est facile de se déplacer aux États-Unis et ailleurs à partir de là.

Au-delà de cela, c’était une décision qui relevait du service du marketing. Ils ont en quelque sorte décidé que Minneapolis était l’endroit où ils voulaient aller. Voilà les raisons dont je me souviens [169] .

[122]  Le 15 mars 1999, M. Goheen a fait une présentation au comité de direction de l’appelante, qui se composait alors des six cadres supérieurs de l’appelante [170] . Sa présentation portait sur sa note de service du 2 mars 1999.

[123]  CESA a été constituée en société le 16 mars 1999 [171] . Le conseil d’administration initial de CESA se composait des personnes suivantes : Gerhard Glattes, Gerald Grandey, Gary Chad, Teunis Akkerman, Eleonora Broman, Maggy Kohl-Birget et Rui Fernandes Da Costa [172] .

[124]  Le 13 avril 1999, M. Goheen a fait une présentation par diapositives au comité de direction [173] . La présentation exposait les raisons d’ordre commercial justifiant la nouvelle structure. En contre-interrogatoire, M. Goheen a été invité à expliquer pourquoi il avait inclus des raisons d’ordre commercial dans la description d’une restructuration qui reposait sur des motivations fiscales :

[traduction]

Q. Alors pourquoi avez-vous présenté les raisons d’ordre commercial de la restructuration?

R. Le conseil d’administration connaissait depuis un certain temps les aspects fiscaux de cette restructuration, c’est-à-dire l’idée que nous devions envisager une restructuration pour réduire les impôts à l’avenir. C’était un facteur très important pour une société prudente comme Cameco, mais cela ne suffisait pas.

Ils voulaient avoir de l’information, alors je les ai renseignés. Comme je l’ai mentionné sur une des diapositives, on ne savait toujours pas combien de temps la situation allait durer. Donc, que pouvions-nous faire d’autre qui à tout le moins ne nous mettrait pas dans une situation pire que celle où nous nous trouverions si toutes nos activités restaient à Saskatoon?

Alors, en sachant que l’impôt – je veux dire, l’impôt futur – était un des principaux moteurs de la restructuration, que pouvais-je montrer d’autre aux membres du conseil pour leur dire : « Bon, voici au moins certains autres aspects qui ne nous mettraient pas dans une situation pire que celle où nous nous trouvons »?

Q. Se peut-il que vous ayez formulé ces raisons d’ordre commercial afin de pouvoir fournir des motifs autres que fiscaux à l’Agence du revenu du Canada et à l’IRS s’ils en faisaient la demande?

R. Non.

Q. Cela ne vous est jamais venu à l’esprit?

R. Non [174] . […]

[125]  Le 30 avril 1999, M. Goheen a fait une présentation par diapositives au conseil d’administration de l’appelante [175] . Le conseil d’administration a approuvé la réorganisation le 30 avril 1999 [176] . Le procès-verbal de la réunion du conseil comporte le passage suivant :

[traduction]

M. Goheen affirme que, pour que cette proposition soit rentable, les prix doivent augmenter à l’avenir. Il est clair que, si les prix baissent, nous ne gagnerons pas d’argent avec les sociétés de négoce et la société de vente; donc il y a toujours un risque commercial [177] .

[126]  Le 29 ou le 30 juillet 1999, Gerry Grandey a démissionné de son poste d’administrateur de CESA et M. Goheen a été élu pour le remplacer.

[127]  Le 11 août 1999, M. Goheen a été nommé membre du comité de gestion de CESA [178] . En contre-interrogatoire, il a défini son rôle au sein du comité de la façon suivante :

[traduction]

Q. Entre le 1^er septembre 1999 et le mois d’octobre 2002, le comité de gestion de la succursale suisse a-t-il effectivement géré cette succursale, ou est-ce que, pour reprendre vos propres mots, il « semble » qu’il l’ait gérée, mais il n’a pas fait grand-chose en réalité?

R. Ce sont les gens en Suisse qui ont géré l’entreprise. Je n’avais rien à voir là-dedans.

Q. Lorsque vous dites, les gens en Suisse –

R. C’était Gerhard et – on parlait de Justus Dornier et de Rudolf Mosimann. Donc, là encore, je ne me rappelle pas qui siégeait à ces conseils. Ce que je sais, c’est que je n’ai pas pris part à la gestion.

Q. Et pourtant, vous siégiez à ce qu’on appelle le « comité de gestion de la succursale suisse »?

R. Mon rôle ressemblait beaucoup à celui que je jouais lorsque j’étais administrateur de Cameco Inc. J’étais là pour comprendre ce qui se passait, mais je comprends très bien les règles. Je ne prenais pas de décisions pour Cameco; je faisais bien attention à ne pas participer aux décisions prises par Cameco Inc. ou Cameco Europe [179] .

[128]  Le 30 août 1999, Cameco Services Inc. (« CSI ») a été constituée en société à la Barbade [180] .

[129]  Le 15 septembre 1999, CEL a été constituée en société à Zoug, en Suisse, sous la dénomination Cameco Suisse AG (SA, Ltd) [181] . Les actionnaires de CEL sont Cameco Investments AG (SA, Ltd), qui détient 98 actions, et Justus Dornier et Rudolph Mosimann, qui détiennent chacun une action. Le 29 juin 2001, Cameco Suisse AG (SA, Ltd.) a été rebaptisée Cameco Europe AG (SA, Ltd), c’est-à-dire CEL [182] .

[130]  En 2001, CESA a conclu une entente de services avec CSI [traduction] « avec prise d’effet » le 1^er janvier 2001 [183] . Le contrat a été signé à la fin de 2001 [184] . Le contrat stipulait qu’en échange de la coordination et du suivi de toutes les tâches administratives, opérationnelles et de commercialisation de CESA effectuées hors de la Suisse, CESA verserait à CSI 50 % de ses bénéfices bruts au sens du contrat. CESA/CEL a payé les frais de service à CSI, mais celle-ci n’a pas fourni de services à CESA. Cette entente a eu pour effet de réduire d’environ 50 % le revenu de CESA assujetti à l’impôt suisse [185] .

[131]  Les ententes entre CESA et CSI ont été mises en place en conformité avec une décision fiscale rendue par le canton de Zoug (Suisse) à l’égard de CESA le 15 juillet 1999 [186] . Une deuxième décision a été rendue par l’administration fiscale fédérale de la Suisse à l’égard de CEL le 29 janvier 2003 [187] . M. Glattes a indiqué que les décisions sont des mesures bien connues qu’utilisent les autorités suisses pour convaincre des investisseurs internationaux de déménager leurs activités en Suisse [188] . M. Glattes a déclaré que les autorités fiscales suisses savaient que CSI ne fournirait pas de services à CESA et que les déclarations de revenus de CESA en Suisse n’ont jamais été remises en question et n’ont jamais fait l’objet d’une nouvelle cotisation par les autorités fiscales suisses [189] .

[132]  Le 30 octobre 2002, CESA et CEL ont conclu une entente relative à l’achat de l’actif et au transfert du passif aux termes de laquelle tous les éléments d’actif de la succursale suisse de CESA étaient transférés à CEL et CEL prenait en charge tous les éléments de passif de la succursale suisse de CESA. Le transfert devait prendre effet le 1^er octobre 2002 [190] .

[133]  La succursale suisse de CESA et le bureau suisse de CEL se trouvaient tous deux à Zoug, en Suisse, dans un local loué de MeesPierson Trust. L’entente prévoyait l’accès à des salles de conférence et à un coffre-fort résistant au feu. MeesPierson Trust a également fourni des services administratifs à CESA/CEL jusqu’à la fin de 2006 [191] .

[134]  Le principal fournisseur de services de CEL à MeesPierson Trust était Markus Bopp. M. Bopp a commencé à travailler pour CEL en août 2006. Jusqu’à cette date, les seuls employés de CESA/CEL avaient été M. Glattes d’abord, puis M. Murphy [192] . Une fois au service de CESA/CEL, M. Bopp a commencé à participer aux réunions de l’équipe de vente; il avait accès au système « Contact! », la base de données de marketing confidentielle du groupe Cameco [193] .

[135]  M. Murphy a déclaré que, puisque CEL s’occupait de 20 à 25 nouveaux contrats par an, deux employés comme M. Bopp et lui-même, avec leur expérience, suffisaient; il n’y avait nul besoin de trois employés [194] .

8)  Le financement de CESA/CEL

[136]  CESA/CEL avait deux comptes en banque : un chez ABN pour les dépenses administratives, et un autre chez AIB International Financial Services Limited, en Irlande (le « compte AIB ») [195] . Les ententes concernant le compte AIB ont été conclues par M. Goheen parce que l’appelante avait déjà établi une relation avec AIB.

[137]  AIB, CESA et l’appelante ont conclu une entente de services datée du 11 avril 2000. L’alinéa 11e) de cette entente prévoit que CESA et l’appelante assument le risque découlant de tout instrument ou directive remis à AIB ou émis par une personne non autorisée, et que CESA et l’appelante acceptent solidairement d’exonérer AIB de toute responsabilité et de l’indemniser à l’égard de toute réclamation [196] .

[138]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes au sujet d’un courriel envoyé le 13 avril 2000 par David Doerksen, membre du groupe de trésorerie de l’appelante. Dans ce courriel, M. Doerksen a écrit ce qui suit :

[traduction]

Gerhard, pour faire suite à notre conférence téléphonique plus tôt aujourd’hui et en ce qui concerne notre demande d’approbation pour l’entente AIBFS, nous reconnaissons pleinement le droit et le mandat du conseil de revoir l’entente et de la modifier, au besoin, avant de l’approuver. Veuillez accepter nos excuses pour toute difficulté que notre processus d’approbation de l’entente AIBFS a pu causer [197] .

[139]  M. Glattes a répondu que le courriel avait été envoyé parce qu’il s’était [traduction] « plaint un peu que [leur] participation n’était pas suffisante, à [son] avis » [198] .

[140]  CESA/CEL a été financée par une filiale indirecte de l’appelante appelée Cameco Ireland Company (« CIC »). Le 24 novembre 1999, CESA a conclu un contrat de prêt à vue avec CIC par lequel elle empruntait 32 500 000 $ US, sans intérêts [199] . Le 27 juillet 2001, CESA a conclu un contrat de prêt à vue avec CIC par lequel elle empruntait 4 500 000 $ US, sans intérêts [200] . CESA a utilisé les fonds empruntés au titre de ces ententes pour acheter de l’uranium de Tenex, d’Urenco et de l’appelante [201] .

[141]  Le 10 juillet 2002, CESA a conclu un accord de crédit renouvelable avec CIC afin d’établir une facilité de crédit de 80 000 000 $ US (la « facilité »). Les sommes empruntées au titre de la facilité ne portaient pas intérêt, mais CESA devait payer une commission d’engagement annuelle de 0,1 % du montant de la facilité [202] .

[142]  M. Goheen a expliqué, dans son témoignage, que la facilité avait été mise en place à la demande de MM. Dornier et Mosimann, qui craignaient que la structure de financement non officielle initialement mise en place ne fonctionne plus et qu’une structure de financement officielle soit requise par des règles suisses non précisées. M. Goheen s’est entouré de conseillers pour mettre en place une solution répondant aux besoins de CESA/CEL, mais il n’est pas responsable des problèmes d’impôt sur le capital en Suisse en lien avec un placement en titres de capitaux propres [203] .

[143]  Le 26 novembre 2002, CIC, CESA et CEL ont conclu un accord de novation aux termes duquel CEL devenait l’emprunteur de la facilité, qui passait à 120 000 000 $ US ^[204] . Par une lettre datée du 5 février 2004, CEL a demandé que le montant de la facilité soit diminué et fixé à 100 000 000 $ US; un accord donnant effet à cette modification a été signé le 1^er mars 2004 ^[205] .

[144]  Dans plusieurs cas, CESA/CEL a contracté des prêts directement auprès de l’appelante parce qu’elle ne disposait pas d’assez de temps pour obtenir un financement auprès de CIC [206] .

[145]  Si CESA/CEL disposait de fonds excédentaires, l’appelante les investissait au nom et pour le compte de CESA/CEL [207] .

[146]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes sur le rôle que jouait le groupe de trésorerie de l’appelante dans l’établissement des besoins financiers de CESA/CEL. Il lui a présenté un courriel daté du 21 mars 2002, dans lequel un membre du groupe de trésorerie avait écrit ce qui suit :

[traduction]

Le 1^er avril 2002, Cameco Europe recevra 14 091 900 $ US de Cameco Corp. D’après les prévisions de trésorerie pour Cameco Europe, ces fonds ne seront nécessaires que plus tard dans l’année. Veuillez demander à Cameco Ireland (avec copie conforme à Randy B. et au groupe de trésorerie) de rembourser 14 000 000 $ US le 2 avril 2002.

Merci de votre collaboration à cet égard [208] .

[147]  M. Glattes a répondu ce qui suit :

[traduction]

Q. – Ce courriel montre bien un exemple d’une personne du groupe de trésorerie faisant une recommandation, ou demandant à Cameco Europe d’effectuer un remboursement, n’est-ce pas?

R. Oui. CEL et le groupe de trésorerie ont des discussions sur la meilleure façon d’utiliser les fonds, et c’est ce qui s’est passé ici; donc ce n’était pas inhabituel qu’il y ait des discussions sur le remboursement et d’autres sujets [209] .

[148]  M. Glattes a poursuivi son témoignage en ajoutant que CESA/CEL n’avait pas transféré à l’appelante la tâche de surveiller les besoins financiers de CESA/CEL et que Markus Bopp assurait également le suivi de ces besoins [210] . Dans deux courriels adressés à M. Glattes le 12 mars 2003, un membre du groupe de trésorerie de l’appelante a écrit ce qui suit :

[traduction]

Les prévisions de trésorerie de Cameco Europe Ltd. indiquent un déficit d’environ 7 000 000 $ US au 31 mars en raison d’un paiement versé à Cameco Corporation. Il faudrait peut-être demander à Cameco Ireland de verser 7 000 000 $ US d’ici le 25 mars 2003 afin qu’il y ait suffisamment de fonds pour honorer également un paiement d’environ 150 000 $ US le 26 mars, comme l’a demandé Markus.

[...]

Pour faire suite à mon courriel, avez-vous des informations sur le paiement de 150 000 $ US dont Markus m’a parlé? Je me demande si cette somme doit être payée le 26 mars ou s’il est possible d’attendre jusqu’au 28 mars. Si ce paiement peut attendre, nous pourrions repousser du 25 mars au 28 mars l’échéance de la demande de financement [211] .

9)  Les réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes et les réunions mensuelles sur la stratégie

[149]  À la suite de la réorganisation en 1999, Cameco U.S. a organisé des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes (les « réunions de l’équipe des ventes ») pour discuter de tout ce qui concernait la commercialisation, l’achat et la vente d’uranium par le groupe Cameco [212] . Chaque fois que leur horaire le leur permettait, M. Glattes et M. Murphy assistaient par conférence téléphonique à ces réunions [213] .

[150]  Au départ, les administrateurs de contrats assistaient aux réunions de l’équipe des ventes, mais comme bon nombre des questions abordées ne les concernaient pas, une autre réunion a été mise en place pour les questions d’administration des contrats [214] .

[151]  Cameco U.S. a également mis sur pied des réunions mensuelles sur la stratégie (les « réunions sur la stratégie ») où il était discuté de sujets plus vastes comme les objectifs de vente, les tendances du marché et les possibilités d’achat et de vente d’uranium [215] . M. Glattes et M. Murphy assistaient aux réunions sur la stratégie 1 et 2 chaque fois que c’était possible, habituellement par téléphone, mais parfois en personne. Les réunions sur la stratégie 1 réunissaient les plus hauts dirigeants du groupe Cameco [216] .

[152]  En contre-interrogatoire, Fletcher Newton a affirmé que M. Glattes assistait en règle générale aux réunions sur la stratégie et y participait activement [217] . M. Newton a alors eu l’échange suivant avec l’avocat :

[traduction]

Q. Et, d’après votre expérience, M. Glattes contribuait-il à ces discussions et, si oui, de quelle manière?

R. Eh bien, Gerhard jouait un rôle clé. Vous savez, il travaillait dans le domaine de l’uranium depuis longtemps. Il avait été président d’Uranerz, un producteur allemand. Gerhard est allemand; il est européen. Il connaissait toutes les sociétés de services publics européennes. C’était donc la personne idéale à avoir en Europe; il pouvait s’entretenir avec les sociétés de services publics européennes, avec des sociétés comme Urenco – ça s’épelle U-R-E-N-C-O – et donc, il avait beaucoup à offrir.

Q. D’après votre expérience, M. Glattes connaissait-il bien l’industrie nucléaire?

R. Il la connaissait très bien.

Q. Et, selon vous, connaissait-il bien les marchés de l’uranium?

R. Oui.

Q. Y compris le cours de l’uranium?

A. Si on considère qu’il est possible de prédire ou de bien connaître le cours de l’uranium, oui. Comme on le sait bien, le cours de l’uranium est difficile à comprendre ou à prévoir.

Q. Il est imprévisible?

R. Oui, extrêmement imprévisible [218] .

[153]  Cameco U.S. ne dressait pas de procès-verbaux des réunions de l’équipe des ventes ni des réunions sur la stratégie, cependant des documents comme des résumés de proposition étaient préparés après les réunions ^[219] . M. Assie prenait quelques notes avant la tenue des réunions de l’équipe des ventes ou lors de ces réunions, mais il ne les conservait pas toujours [220] . M. Assie a témoigné qu’à l’occasion, il lui arrivait de [traduction] « prendre des notes à ce moment-là [lors des réunions sur la stratégie] s’il y avait quelque chose dont [il] voulai[t] se rappeler », mais il a affirmé qu’il ne prenait pas de notes détaillées de ces réunions ^[221] .

[154]  M. Glattes prenait des notes pendant les réunions de l’équipe des ventes seulement s’il était question d’un nouvel accord pour lequel il n’existait pas de résumé de proposition. Il conservait ces notes jusqu’à ce qu’il reçoive une lettre d’offre contenant les principales modalités [222] . En contre-interrogatoire, il a affirmé ne pas détruire d’autres notes [223] .

[155]  M. Glattes ne prenait pas de notes au cours des réunions sur la stratégie parce qu’on lui fournissait des documents concernant ces réunions ^[224] .

[156]  Il est arrivé à M. Murphy de prendre des notes au cours des réunions de l’équipe des ventes, mais il ne les a pas conservées [225] . Lorsqu’on lui a demandé pourquoi, il a donné la réponse suivante :

[traduction]

R. Eh bien, ce n’était pas nécessaire, parce que tout ce dont on convenait était mis par écrit peu de temps après.

Q. De quelle façon?

R. Eh bien, le représentant commercial de Cameco U.S. qui en était responsable préparait un résumé de proposition et l’ajoutait au rapport des activités de commercialisation pour sa région [226] .

[157]  M. Murphy a confirmé qu’après les réunions de l’équipe des ventes, il n’envoyait pas de courriel résumant ce qui y avait été dit [227] .

[158]  M. Mayers a décrit en ces termes les réunions de l’équipe des ventes :

[traduction]

L’ambiance était assez décontractée. Les membres du groupe Cameco Inc. faisaient un tour de table et parlaient des renseignements qu’ils avaient sur l’état du marché, par exemple ils faisaient un compte rendu de leurs discussions avec des sociétés de services publics clientes ou avec des négociants, ou évoquaient les rumeurs qui circulaient. Après, les membres de Cameco Corp. faisaient aussi un tour de table et soulevaient les problèmes qu’ils pouvaient avoir, par exemple avec les livraisons ou la clientèle. Enfin, c’était le tour de Cameco Europe, qui faisait le point sur tout ce qui se passait en Europe [228] .

[159]  M^me Kerr a eu l’échange suivant avec l’avocat de l’intimée quant à la fonction des réunions de l’équipe des ventes :

[traduction]

Q. Avez-vous rencontré la direction avant de faire ces offres ou ces propositions à vos clients? Avez-vous rencontré la direction de Cameco?

R. Oui. Vous voulez savoir si j’ai rencontré –

Q. – la direction de Cameco avant de faire des propositions aux clients?

R. Eh bien, oui. Nous discutions toujours de tout cela lors des réunions que nous avions régulièrement. Et donc il y avait toujours à ces réunions, vous savez, des gens de Cameco Inc., des gens de Cameco Europe et habituellement une personne de Cameco Corp., lorsque quelqu’un était disponible.

Nous échangions des idées. Et puis, comme je l’ai dit, une fois que j’avais obtenu les idées des uns et des autres, je rédigeais une proposition succincte que nous passions en revue lors d’une autre réunion afin que tout le monde sache de quoi il retournait. Et il fallait en particulier, par exemple, que je me sois entretenue avec Cameco Europe pour m’assurer que, si je faisais cette proposition, Cameco Europe pourrait me fournir ce dont j’avais besoin pour remplir ce contrat [229] .

10)  Les rapports d’activité

[160]  Le groupe du marketing de Cameco U.S. préparait des rapports d’activité bimensuels faisant état de toutes les activités commerciales importantes du groupe Cameco. Les rapports d’activité présentaient les modalités des demandes de prix et les opérations en cours de négociation lors de la période visée par les rapports. Cette information était mise à jour chaque fois qu’un nouveau rapport était publié. Les rapports d’activité bimensuels étaient mis à la disposition de CESA/CEL et d’autres sociétés du groupe Cameco [230] .

[161]  Lorsqu’il était président de CESA/CEL, M. Glattes recevait des copies des rapports d’activité [231] . Dans son témoignage, il a déclaré qu’il se fiait à ces rapports, qui contenaient des renseignements importants pour CESA/CEL [232] . Il a affirmé qu’il ne conservait les rapports d’activité que pendant la période de négociation des opérations qu’ils visaient [233] .

[162]  En contre-interrogatoire, M. Assie et M. Glattes ont tous deux déclaré que M. Glattes ne préparait pas de rapports d’activité pour CESA/CEL, que c’est M. Murphy qui a commencé à le faire, après son entrée en poste à CEL [234] . Ce dernier a témoigné qu’il ne se rappelait pas avoir vu, avant son arrivée à CEL, de rapports d’activité préparés par CESA/CEL [235] .

[163]  M. Murphy a confirmé dans son témoignage qu’il avait rédigé des rapports d’activité pour CEL [236] . Le premier rapport couvrait la période du 1^er septembre au 15 novembre 2004 [237] . M. Murphy a témoigné que, peu de temps après avoir terminé le premier rapport, il a commencé à rédiger des rapports d’activité pour CEL deux fois par mois et a adopté un format différent [238] .

[164]  Le premier rapport bimensuel présenté dans le nouveau format couvrait la période du 1^er au 15 décembre 2004 et comprenait les rubriques [traduction] « Offres intersociétés », [traduction] « Contrats conclus par CEL », [traduction] « Dossiers clos », [traduction] « Dossiers en cours », [traduction] « Dossiers en suspens », [traduction] « Divers » et [traduction] « Affaires courantes ». M. Murphy a déclaré avoir utilisé ce format jusqu’à son départ à la retraite à la mi-2007 [239] .

[165]  M. Murphy envoyait les rapports au bureau de M. Assie à Saskatoon; ils étaient alors, selon lui, entrés dans une base de données informatique du groupe Cameco appelée « Contact! » [240] . En contre-interrogatoire, M. Assie a témoigné qu’il recevait une synthèse des rapports d’activité, qui reprenait les renseignements des rapports de CEL rédigés par M. Murphy [241] .

[166]  M. Assie a expliqué que, s’il n’existe aucun procès-verbal des réunions de l’équipe des ventes, c’est notamment parce que les rapports d’activité contenaient l’essentiel à retenir de ces réunions [242] . M. Murphy a témoigné qu’il n’avait pas conservé de notes des réunions de l’équipe des ventes parce que tout ce qui y était convenu était consigné dans des résumés de proposition et des rapports d’activité [243] .

[167]  En contre-interrogatoire, M. Assie a déclaré qu’il jetait son exemplaire du rapport d’activité une fois qu’il n’en avait plus besoin [244] . L’avocat de l’intimée l’a interrogé à propos de l’archivage des rapports :

[traduction]

Q. Y avait-il un répertoire central où ce genre de rapport était conservé?

R. Je ne sais pas. Je ne m’en suis jamais vraiment préoccupé, parce qu’il s’agissait d’un rapport en temps réel des activités en cours. Si ces activités étaient terminées, personnellement... personnellement, je ne préoccupais pas de ce qui arrivait du rapport.

Q. Donc, vous ne savez pas si quelqu’un était chargé de s’assurer qu’une copie papier des rapports d’activité était conservée?

R. C’est bien ça. Je n’ai pas entendu dire que quelqu’un était chargé d’archiver tous ces rapports [245] .

[168]  En contre-interrogatoire, Marlene Kerr a échangé les propos suivants avec l’avocat de l’appelante au sujet des rapports d’activité et des réunions de l’équipe des ventes :

[traduction]

Q. Avez-vous joué un rôle quelconque dans la rédaction des rapports d’activité?

R. Oui. Nous devions tous contribuer à la mise à jour régulière de ces rapports d’activité, car il s’agissait d’une source d’information importante pour tout le monde. Les rapports d’activité contenaient toutes nos demandes de prix, toutes nos affaires en cours et tout ce qui se passait dans chacune de nos régions commerciales afin que tout le monde sache exactement où nous en étions.

Q. Vous avez parlé de réunions régulières dans votre témoignage aujourd’hui. À quelle fréquence se tenaient ces réunions régulières?

R. En bien, habituellement, elles avaient lieu deux fois par semaine. Si, au cours d’une semaine donnée, il y avait beaucoup d’activité, vous savez, beaucoup de demandes de prix ou beaucoup de choses en cours, il arrivait qu’on organise une réunion supplémentaire. Ça dépendait du niveau d’activité. Mais, en règle générale, ces réunions devaient se tenir deux fois par semaine.

Q. Et discutiez-vous des rapports d’activité lors de ces réunions régulières tenues deux fois par semaine?

R. Oui. J’apportais toujours mon rapport d’activité aux réunions, vous savez, parce qu’il contenait toutes les choses sur lesquelles je travaillais.

Q. Et est-ce que M. Glattes participait à ces réunions régulières?

R. Oui, il y participait.

Q. M. Murphy, lorsqu’il était président de Cameco Europe, participait-il à ces réunions de l’équipe des ventes?

R. Oui, il y participait.

Q. J’aimerais vous montrer un rapport d’activité qui a déjà été déposé en preuve. Il s’agit de la pièce A158056. C’est un rapport d’activité de mai 2003. Vous étiez bien directrice du marketing pour l’Europe chez Cameco Inc. à cette époque, n’est-ce pas?

R. Je pense que oui.

Q. Vous rappelez-vous si vous avez participé à la rédaction de ce rapport d’activité?

R. Eh bien, là encore, je ne saurais vous dire exactement. Je considère que c’est quelque chose que j’ai fait, mais il s’agissait là d’une activité régulière à laquelle nous participions tous, et c’était quelque chose qui était toujours fait, donc je ne vois pas comment je n’y aurais pas participé.

Q. Et si nous allons à la page 2 de ce rapport d’activité, nous constatons que la rubrique en haut de la page s’intitule « Conversion d’UF₆ d’EDF ». Est-ce bien ça?

R. Oui.

Q. Cette rubrique était-elle mise à jour de temps en temps, au fur et à mesure que les négociations progressaient avec EDF?

R. Oui.

Q. Et, au bas de la page, à la rubrique « Propositions – en discussion », nous avons « U₃O₈ d’EDF ». S’agit-il d’une autre proposition qui était mise à jour au fur et à mesure que les négociations progressaient?

R. Oui. Et ce rapport fonctionnait de façon à ce que les propositions progressent dans la liste d’activités.

Donc, vous voyez, lorsqu’on était à l’étape de la demande de prix et que cette demande de prix était acceptée, alors la proposition montait dans la liste, et tous les commentaires montaient aussi. Ainsi, on pouvait voir en un coup d’œil les... les nouvelles affaires qui avaient été acceptées, les propositions en suspens, les demandes de prix qui venaient d’être reçues et les demandes de prix qu’on pensait recevoir [246] .

11)  L’entente de services entre l’appelante et CESA/CEL

[169]  Dans une lettre envoyée par CESA à l’appelante le 25 août 1999, M. Glattes a déclaré que CESA [traduction] « a besoin, entre autres, de services d’administration de contrats, de services juridiques et de services comptables » [247] . Dans une lettre envoyée par l’appelante à CESA le 22 septembre 1999, M. Petroff a énuméré les services que l’appelante proposait de fournir, notamment :

[traduction]

Administration des contrats du marché, notamment l’administration des contrats d’achat et de vente d’uranium, l’administration et la gestion des stocks, l’établissement de rapports mensuels des ventes, des revenus et des stocks, ainsi que du soutien administratif pour la préparation périodique de plans, de prévisions et de budgets [248] .

[170]  L’appelante et CESA ont conclu une entente de services prenant effet le 1^er septembre 1999 (l’« entente de services »). M. Glattes et M. Mosimann ont signé l’entente pour le compte de CESA [249] .

[171]  M. Assie a témoigné que, selon l’entente de services, CESA retenait les services de l’appelante pour fournir des services administratifs et des services de soutien, notamment l’administration des contrats d’uranium de CESA/CEL, de l’aide en matière d’étude prévisionnelle des marchés, des services juridiques, des services de ressources humaines, ainsi que des services financiers et des services de comptabilité, et que ces services ont tous été fournis conformément à l’entente de services ^[250] . M. Murphy et M. Glattes ont présenté de façon similaire les services fournis par l’appelante à CESA/CEL au titre de l’entente de services [251] .

[172]  M. Assie a qualifié les services de [traduction] « services de comptabilité de type administratif ou de soutien » et de [traduction] « services et fonctions courants s’apparentant à des services d’administration de contrats » qui auraient pu être obtenus ailleurs. Cependant, l’appelante avait à Saskatoon un bassin de personnes formées et l’impartition à l’appelante a très bien fonctionné [252] .

[173]  M. Belosowsky a témoigné que l’entente de services avait été signée en mars 2001 et qu’aucune somme n’avait été versée au titre de l’entente avant 2001 [253] .

[174]  En contre-interrogatoire, l’avocat a fait remarquer à M. Glattes que l’entente de services n’avait été signée qu’en novembre 2001, ce à quoi M. Glattes a répondu se souvenir seulement que l’entente avait été signée après la date de prise d’effet du 1^er septembre 1999. M. Glattes a affirmé que les services ont été fournis à CESA en 1999 et en 2000 et qu’il a fallu du temps pour mettre au point le libellé de l’entente de services de manière à ce que les intérêts des deux parties y soient bien pris en compte [254] . Les états financiers annuels de CESA pour la période se terminant le 31 décembre 2000 montrent des dépenses administratives de 1 432 134 $ US pour la période du 16 mars au 31 décembre 1999 et de 1 214 633 $ US pour la période du 1^er janvier au 31 décembre 2000 [255] .

[175]  La clause 2.1 de l’entente de services stipule ce qui suit :

[traduction]

Conformément aux présentes modalités, Cameco Europe retient les services de CCO et cette dernière s’engage à exécuter certains services pour Cameco Europe, sur demande (les « services »).

Les services que CCO devra initialement fournir à Cameco Europe sont les suivants :

• services d’administration de contrats, de la manière indiquée à l’annexe A;

• aide en matière d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché;

• services juridiques sur des questions contractuelles, selon les directives de Cameco Europe;

• aide en matière de ressources humaines, notamment la prestation de services de placement de personnel (jusqu’au stade de la décision d’embauche, sans toutefois l’inclure), à la demande de Cameco Europe;

• préparation de la paie mensuelle et des comptes rendus d’information connexes pour répondre aux exigences de conformité;

• préparation et tenue de tous les livres comptables et financiers d’usage, de façon appropriée et suffisamment détaillée pour permettre une vérification annuelle indépendante de la situation financière de Cameco Europe, conformément aux instructions fournies par cette dernière;

• fourniture des livres et des registres aux fins de vérification et réponse aux questions sur le sujet;

• à l’aide des registres comptables, calcul des frais et des dépenses des gestionnaires de supervision en ce qui a trait à leur participation aux réunions, à l’impôt non canadien, aux droits de dépôt non canadiens et aux autres frais et dépenses engagés pour le compte de Cameco Europe;

• préparation des états financiers trimestriels et annuels pour Cameco Europe;

• calcul, conformément aux lignes directrices fournies par Cameco Europe, du montant des dividendes que peut payer Cameco Europe;

• établissement de rapports mensuels présentant les états de l’actif et du passif nets, l’état des résultats, l’état de l’évolution de l’actif net ainsi que des rapports auxiliaires ou des rapports détaillés, à la demande de Cameco Europe;

• inscription dans les grands livres de toute information de nature financière découlant de renseignements transmis par Cameco Europe;

• toute autre fonction liée à ce qui précède.

Ces services n’incluent pas la conclusion de clauses contractuelles au nom de Cameco Europe.

[176]  L’annexe A de l’entente de services est rédigée ainsi :

[traduction]

Sous la direction de Cameco Europe, Cameco fournira les services suivants conformément à la présente entente.

1. Veiller au respect de toutes les modalités des accords de commercialisation de Cameco Europe.

2. Veiller à la livraison de tous les produits et à la prestation des services prévus dans les accords de commercialisation de Cameco Europe, parmi lesquels la communication avec le client, la communication avec les installations d’enrichissement ou de conversion compétentes, l’obtention de toutes les approbations réglementaires et approbations du gouvernement, ainsi que l’expédition des produits.

3. Veiller à ce que les tâches suivantes soient effectuées correctement et à temps : la présentation des factures lors de la vente de produits et de services, la réception du paiement de ces factures, le traitement des sommes dues par Cameco Europe pour l’achat de produits et de services, la facturation ou le traitement pour paiement d’autres revenus et dépenses liés notamment au transport, au pesage, à l’échantillonnage et au stockage.

4. Garder à jour les soldes des comptes de stocks détenus par Cameco Europe et en faire rapport.

5. Aider à la préparation des budgets et des prévisions, ainsi que de rapports périodiques sur les ventes, les achats et les stocks et d’autres rapports, sur demande.

6. Participer à la rédaction d’ententes juridiques concernant diverses opérations de commercialisation conclues par Cameco Europe.

[177]  M. Murphy a témoigné que, comme le stipulait la dernière phrase de la clause 2.1 de l’entente de services, l’appelante n’a conclu aucune clause contractuelle pour le compte de CEL ^[256] . M. Assie a témoigné, pour sa part, que ni l’appelante ni Cameco U.S. n’avaient pris de décisions concernant l’achat et la vente d’uranium par CESA/CEL ^[257] .

[178]  M. Glattes a témoigné que, bien que cela n’ait pas été précisé explicitement, les services énumérés à l’annexe A de l’entente de services comprenaient la prise de décisions courantes quant au choix des stocks de CESA/CEL qui seraient utilisés pour remplir divers contrats de vente d’uranium. Cependant, d’autres questions plus importantes étaient portées à l’attention de Bernie Del Frari, qui les soulevait lors des réunions de l’équipe des ventes. M. Glattes a témoigné que le choix des stocks de CESA/CEL à utiliser pour les contrats de vente était visée par le libellé général de l’article 2 de l’annexe A de l’entente de services et qu’il n’y avait pas de désaccord entre CESA/CEL et l’appelante sur ce point [258] .

[179]  M. Murphy a témoigné que, une fois que CESA/CEL acceptait de fournir de l’uranium à Cameco U.S. pour que celle-ci s’acquitte des obligations qui lui incombaient au titre d’un contrat avec un tiers, les administrateurs de contrats avaient trois tâches : s’occuper de l’avis de livraison du tiers afin de préparer un avis de livraison à faire signer par CESA/CEL; préparer une demande de transfert, au profit de Cameco U.S., devant être envoyée à l’installation de conversion où se trouvait l’uranium de CESA/CEL; s’assurer que l’installation de conversion accuse réception de la demande de transfert [259] .

[180]  Dans un courriel du 17 avril 2002, Bernie Del Frari a déclaré ce qui suit en réponse à une question de M. Glattes sur les frais facturés pour les services fournis en application de l’entente de services :

[traduction]

Cameco facture à Cameco Europe S.A. les services fournis relativement à l’administration de tous les contrats d’achat et de vente de Cameco Europe S.A., à la tenue de l’inventaire et à l’établissement de divers rapports. Chaque année, Cameco estime le coût de la prestation de ces services, dont le principal facteur est le temps que le personnel du service de l’administration des contrats consacre à la prestation de ces services à Cameco Europe. Le service de l’administration des contrats fournit également les mêmes services à Cameco relativement à ses contrats de commercialisation et fait de même avec d’autres filiales de Cameco [260] .

[181]  M. Glattes a répondu ce qui suit le 21 avril :

[traduction]

Merci pour ces renseignements. Je vais demander à notre conseiller fiscal externe en Suisse si ces renseignements sont suffisants ou si nous avons besoin d’autres justificatifs, comme des feuilles de temps ou quelque chose de semblable, ce que nous voulons bien sûr éviter. Je n’ai pas l’entente d’administration sous-jacente ici en Allemagne, mais je suppose que la procédure que vous suivez est conforme à ses modalités. Par simple curiosité, ne serait-il pas plus simple de calculer les frais administratifs en se fondant sur la valeur annuelle proportionnelle du contrat des sociétés dont l’administration des contrats est prise en charge par votre service?

Si j’ai besoin d’autre chose après avoir parlé au conseiller fiscal suisse, je reprendrai contact avec vous.

[182]  Répondant à l’avocat de l’intimée qui lui demandait pourquoi il n’avait pas voulu conserver des feuilles de temps, M. Glattes a déclaré que c’était pour simplifier le processus et que c’était uniquement parce que c’était un peu plus efficace [261] .

[183]  Questionné quant à la date à laquelle CESA avait payé les services rendus en 1999 et en 2000, M. Glattes a déclaré qu’il savait que les paiements avaient été versés, mais qu’il ne se souvenait pas de la date [262] .

[184]  M. Murphy a témoigné qu’il avait créé des feuilles de calcul pour surveiller divers aspects des activités de CEL, notamment les mouvements de stocks d’uranium et le paiement des factures [263] . L’une des feuilles de calcul, intitulée [traduction] « AVIS DE CEL », dresse la liste des achats, des ventes et des échanges de stocks effectués par CEL depuis le 15 septembre 2004 jusqu’à une date postérieure au départ à la retraite de M. Murphy. Sont inscrits sur la feuille de calcul le nom de l’autre partie, la date du contrat, le numéro de référence du contrat, le type d’avis, les dates de livraison, la quantité d’uranium livrée, l’origine de l’uranium, le lieu de la livraison et le numéro de facture s’y rattachant. La feuille de calcul renvoie également à des classeurs à anneaux conservés dans les bureaux de CEL [264] . L’avocat de l’appelante a demandé à M. Murphy ce que contenaient ces classeurs :

[traduction]

Chaque contrat était vu comme un élément distinct. Ainsi, dans la section du classeur à anneaux consacrée à un contrat, on trouvait l’offre intersociétés, le contrat et toute correspondance importante. Si le contrat nécessitait une quelconque approbation spéciale, celle-ci se trouvait dans ce classeur, tout comme les transferts de titre de propriété, les avis de livraison et les factures. Tout ce qui avait trait à ce contrat, à partir du moment où il entrait en vigueur et jusqu’à ce qu’il soit rempli, se trouvait dans le dossier du contrat, dans les classeurs à anneaux [265] .

[185]  M. Murphy a affirmé, dans son témoignage, que CEL utilisait les renseignements figurant dans les feuilles de calcul et les classeurs à anneaux pour vérifier l’information fournie par les administrateurs de contrats, sur qui on comptait aussi pour consigner les mêmes renseignements [266] .

[186]  M^me Klingbiel a témoigné au sujet des services fournis par TradeTech à des acteurs de l’industrie de l’uranium de 1999 à 2006 [267] . Ces services comprenaient la prévision et l’analyse des prix, la fourniture de renseignements sur la concurrence et sur l’industrie, l’offre de conseils stratégiques, la modélisation de la position globale d’un client, l’analyse du marché, y compris des prévisions quant à l’offre et à la demande mondiales, ainsi que l’analyse du portefeuille de contrats. M^me Klingbiel a expliqué les expressions [traduction] « analyse du marché » et [traduction] « analyse du portefeuille de contrats » de la façon suivante :

[traduction]

L’analyse du marché porte, en fait, sur tous les sujets que vous venez de mentionner, mais elle comprend également la prévision des prix. Nous donnons aussi notre avis sur la façon dont le marché allait progresser et sur ce qui influence les prix, en formulant éventuellement des recommandations sur les mesures que le client devrait prendre quant à son portefeuille de contrats.

[...]

[...] [L’analyse du portefeuille de contrats] consiste à examiner les contrats existants du client et son portefeuille en tenant compte, là encore, non seulement du prix, mais aussi de l’ensemble des modalités qui figurent dans ces contrats.

Nous faisons cette analyse en fonction de nos prévisions concernant le marché, et nous émettons des recommandations et donnons des conseils à nos clients sur ce qu’il convient de faire, à la lumière de ces éléments, en ce qui a trait à l’exécution de nouveaux contrats, à la modification de quantités ou à l’exercice d’options, et sur un large éventail de mesures qu’ils peuvent prendre, comme l’achat ou la vente, selon le client [268] .

[187]  M^me Klingbiel a déclaré que, de 1999 à 2006, les clients de TradeTech payaient de 300 000 à 500 000 $ US par année pour ces services [269] . Elle a affirmé que les frais étaient fixes et ne dépendaient pas des fluctuations du marché de l’uranium [270] .

12)  Les fonctions des administrateurs de contrats

[188]  M. Wilyman, M. Mayers, M^me McGowan, M. Shircliff et M^me Sperling ont témoigné au sujet des fonctions exercées par les administrateurs de contrats travaillant pour l’appelante à Saskatoon.

[189]  M. Wilyman a témoigné que les administrateurs de contrats détenaient un portefeuille de contrats avec des tiers qu’ils devaient administrer, ce qui les amenait à collaborer de près avec le groupe des ventes de Cameco U.S. Il a affirmé que l’administration d’un contrat se faisait principalement en fonction du calendrier de livraison annuel ou des avis de livraison des sociétés de services publics. En d’autres mots, lorsqu’un avis de livraison exécutoire ou un calendrier était reçu, l’administrateur de contrats commençait à planifier la livraison de l’uranium conformément au contrat. Si le tiers n’envoyait pas de calendrier de livraison annuel ni d’avis de livraison exécutoire, l’administrateur de contrats en informait le groupe des ventes de Cameco U.S. pour qu’il détermine qui ferait le suivi auprès de la société de services publics.

[190]  Pour faire un transfert, l’administrateur de contrats envoyait un avis de transfert à l’installation où la livraison devait avoir lieu et, le jour du transfert, l’installation confirmait que le transfert avait été effectué.

[191]  M. Wilyman a témoigné que, à sa connaissance, aucune livraison n’avait jamais lieu sans que l’appelante ait reçu d’avis de livraison exécutoire et, pour ce qui est des livraisons à des tiers, la livraison était toujours confirmée d’une façon ou d’une autre par l’installation qui effectuait le transfert [271] . En contre-interrogatoire, M. Wilyman a reconnu avoir demandé deux fois à une société de services publics de lui remettre un avis de livraison exécutoire après l’échéance [272] . Lors de son réinterrogatoire, M. Wilyman a précisé que, dans le deuxième cas, il s’agissait peut-être d’un calendrier de livraison annuel en retard [273] .

[192]  Dans l’échange suivant avec l’avocat de l’intimée, M. Wilyman a décrit les rôles respectifs du groupe du marketing et du groupe de l’administration des contrats :

[traduction]

Q. Au cours de ce processus, d’une manière générale, quel type d’interactions aviez-vous avec les préposés à la vente de CCI?

R. Eh bien, ce sont les préposés à la vente de CCI qui se chargeaient de vendre l’uranium au client final. À partir de là, ils mettaient en branle des contrats avec les tiers, et nous collaborions avec eux et avec le groupe juridique pour mettre au point ces ententes. Une fois que tout le monde estimait que les ententes pouvaient être signées, celles-ci étaient généralement envoyées au sixième étage pour signature par le groupe de la direction. Il nous arrivait parfois de les apporter en personne au sixième étage pour les faire signer. Ensuite, elles étaient envoyées au groupe des ventes à Minneapolis, qui les faisait signer aux sociétés de services publics clientes.

Une fois en place, ces ententes étaient gérées par le groupe de l’administration des contrats, qui était responsable des relations avec les sociétés de services publics tierces. S’il y avait quoi que ce soit qui prêtait à controverse, par exemple, un avis manqué, alors nous informions habituellement le groupe des ventes et nous discutions de la marche à suivre pour résoudre tout cela.

Q. En dehors de cet exemple, le groupe des ventes de CCI cessait-il de participer une fois qu’une entente était signée avec une société de services publics tierce, ou y avait-il d’autres interactions avec les administrateurs de contrats?

R. Je dirais que, tout au long du processus, le groupe des ventes collaborait de très près avec le groupe de l’administration des contrats et, parfois, avec celui des stocks. Cela dépendait dans une certaine mesure, je suppose, du directeur des ventes lui-même et de la société de services publics cliente finale pour ce qui est de... vous savez, certaines de ces sociétés clientes étaient formidables. Elles n’envoyaient jamais leurs avis en retard. Elles respectaient ces contrats à la lettre. D’autres étaient un peu moins consciencieuses, j’imagine, et il fallait un peu leur courir après.

Q. Est-il déjà arrivé, par exemple, qu’une société de services publics tierce demande qu’une livraison ait lieu plus tôt ou plus tard que prévu?

R. Oui. Ça se produisait à l’occasion et parfois c’est ce que les préposés à la vente nous disaient, parce qu’ils étaient les premiers informés. Si nous l’apprenions par un avis qui nous prenait en quelque sorte par surprise, alors nous communiquions immédiatement avec les préposés à la vente et en discutions avec eux; la plupart du temps, les préposés s’adressaient à leur tour à la société de services publics tierce pour en discuter [274] .

[193]  L’avocat a interrogé M. Wilyman sur les avis intersociétés :

[traduction]

Q. Bon. Vous avez parlé des avis, des demandes de transfert et des confirmations de livraison pour les sociétés de services publics tierces. Les dispositions quant aux avis pour les opérations intersociétés étaient-elles respectées avec autant de rigueur?

R. Non. Au début, quand j’ai commencé à travailler là, vous savez, les choses étaient un peu aléatoires et désordonnées. Au fil du temps, il y a eu des efforts pour, disons, mettre en place ce processus, et ça s’est amélioré.

Vous savez, je suppose que cela dépendait en quelque sorte de la personne qui... qui était à l’origine de ces... les tiers ou les – excusez-moi – de ces opérations intersociétés. Je sais que lorsque Bill Murphy est arrivé à Cameco Europe, il faisait beaucoup plus d’efforts pour que ces avis soient produits et qu’ils arrivent à temps. C’était la même chose pour les contrats intersociétés; il veillait à ce qu’ils soient conclus à temps [275] .

[194]  M. Wilyman a reconnu que certains des avis étaient antidatés et qu’il en avait lui-même antidaté certains [276] . Voici l’explication qu’il a fournie :

[traduction]

Q. Et pourquoi avez-vous fait cela?

R. Eh bien, le but était que les avis soient datés selon les modalités du contrat et, vous savez, de donner l’impression, je suppose, qu’ils avaient été donnés normalement, à temps, comme si c’était des avis de tiers.

Q. Même si ce n’était pas le cas?

R. C’est bien ça [277] .

[195]  M. Shircliff a témoigné que ses fonctions d’administrateur de contrats l’amenaient à gérer des contrats avec des tiers. Il a expliqué que cela consistait à veiller aux livraisons aux clients, à rédiger des avis, à préparer des factures et, de façon générale, à respecter les modalités des contrats et à veiller à l’exécution de ces derniers [278] . Enfin, il veillait également en partie à l’administration des contrats de vente en bloc [279] .

[196]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Shircliff à propos d’un courriel qu’il a envoyé à M. Glattes le 25 janvier 2001, dans lequel il avait écrit ceci :

[traduction]

Je viens de parler avec Bernie et il m’a informé que Nufcor cherchait à ce que CSA achète l’uranium converti se trouvant à l’USEC le 19 mars 2001 plutôt que le 1^er avril 2001. Il m’a demandé de vous en parler pour savoir si ça pouvait marcher. Selon moi, la demande de Nufcor ne devrait poser aucun problème en ce qui concerne le gouvernement ou la logistique [280] .

[197]  M. Shircliff a témoigné qu’il s’agissait là d’un exemple de situation où il décidait de la date d’une livraison à effectuer au titre d’un contrat intersociétés. Il a déclaré qu’il s’entretenait habituellement avec Bernie Del Frari et Doug Zabolotney dès qu’un tiers faisait une demande quant à une date de livraison et qu’il décidait si la date était acceptable. Si la demande était acceptée, il en faisait la recommandation auprès de CESA/CEL [281] . M. Shircliff a affirmé que CESA/CEL n’acceptait pas toujours la recommandation; toutefois, il n’arrivait pas à se souvenir d’un exemple précis de refus [282] .

[198]  M. Shircliff a témoigné qu’il faisait des recommandations à CESA/CEL concernant le placement de l’uranium de source russe. Il ne se souvenait plus exactement de ce qui se passait ensuite, mais, si la recommandation était approuvée, l’uranium naturel de l’UHE était livré à l’utilisateur final [283] . Il a confirmé à l’avocat que les dates indiquées sur les avis de livraison exécutoires que CESA/CEL transmettait à Tenex étaient déterminées en fonction des avis de livraison exécutoires remis par les clients tiers [284] .

[199]  M. Mayers a présenté dans les termes suivants son travail d’administrateur de contrats :

[traduction]

Cameco Corp. avait conclu, avec des sociétés de services publics partout dans le monde, des contrats comprenant des dispositions relatives aux avis, qu’il s’agisse d’avis donnés ou d’avis reçus. En tant qu’administrateur de contrats, c’était mon travail de m’assurer que les avis à donner étaient donnés, que les avis qu’on devait recevoir étaient reçus à temps et respectaient le contrat. Je devais également faire suivre les avis à l’étape suivante.

L’installation à l’étape suivante fait partie du cycle du combustible, qu’il s’agisse d’une installation de conversion ou d’une installation d’enrichissement, et servait au transfert de l’uranium ou de tout produit qui était vendu au titre du contrat, et il fallait aussi envoyer la facture au client [285] .

[200]  M. Mayers a témoigné que le processus d’administration des contrats débutait par un avis de livraison non exécutoire ou un calendrier transmis par la société de services publics. S’il existait un contrat intersociétés correspondant, il fallait alors remettre l’avis intersociétés correspondant. La deuxième étape était la réception d’un avis de livraison exécutoire de la société de services publics. Là encore, s’il existait un contrat intersociétés correspondant, il fallait alors remettre l’avis intersociétés correspondant. La troisième étape consistait à recevoir de la société de services publics une demande de transfert, après quoi il fallait remettre un avis de transfert à l’installation où le transfert devait avoir lieu. La quatrième étape était la réception d’un avis de confirmation de la société de services publics. La cinquième étape consistait à envoyer une facture à la société de services publics [286] .

[201]  Dans son témoignage, M. Mayers a affirmé qu’il respectait ces étapes à la lettre pour les contrats avec des tiers et que le même processus était habituellement suivi pour les contrats intersociétés [287] . Il n’a pas pu donner d’exemples précis d’avis intersociétés qui n’avaient pas été remis, mais il s’est souvenu d’un exemple où un avis donné en application d’un contrat d’achat et de vente entre CESA/CEL et l’appelante avait été antidaté; toutefois, il ne se rappelait pas pourquoi [288] .

[202]  M. Mayers a témoigné que son travail d’administrateur de contrats l’amenait rarement à communiquer directement avec une société de services publics, mais que, lorsque c’était le cas, c’était à propos de l’échéance prochaine d’un avis ou peut-être de la fiabilité d’un avis non exécutoire [289] . Il ne communiquait pas avec les installations de transfert (c’est-à-dire les installations de conversion ou d’enrichissement) lorsqu’il était administrateur de contrats, mais il l’a fait par la suite dans ses fonctions d’administrateur des stocks [290] . Voici la façon dont il a présenté son rôle d’administrateur des stocks :

[traduction]

Mon rôle consistait à veiller, en fonction des engagements pris par le groupe de sociétés Cameco, à ce que le bon stock de la bonne origine pour la bonne obligation se trouve au bon endroit au bon moment [291] .

[203]  M. Mayers a témoigné que les stocks étaient traités de façon consolidée [292] . Les renseignements qui figuraient dans les avis non exécutoires étaient regroupés en trois feuilles de calcul : une pour l’appelante, une pour Cameco U.S. et une pour CEL [293] . M. Mayers a décrit les feuilles de calcul en ces termes :

[traduction]

Dans la partie supérieure de la feuille de calcul se trouvaient l’origine et les obligations. Sur le côté, il y avait un calendrier : janvier, février, mars. Pour chaque mois, on trouvait les titres « cargaison entrante », « cargaison entrante prévue », « achats prévus » et « transferts entrants prévus », puis les sorties de stock prévues, bref les débits et les crédits. La feuille de calcul fonctionnait comme un compte bancaire [294] .

[204]  Durant son témoignage, M. Mayers a expliqué qu’il n’était pas anormal qu’une installation donnée n’ait pas les stocks nécessaires pour répondre aux obligations de livraison énoncées dans les avis non exécutoires [295] . Pour régler le problème, on pouvait faire venir des stocks à partir d’une autre installation du groupe Cameco, acheter des stocks ou échanger des stocks. M. Mayers ne se souvient pas d’avoir expédié des stocks pour le compte de CEL [296] .

[205]  D’après les explications fournies par M. Mayers, pour effectuer un échange, une entité échange des stocks qui se trouvent à une installation contre les stocks d’une autre entité qui se trouvent à une autre installation. Il est possible d’effectuer des échanges parce que les stocks sont fongibles. L’entité qui procède à l’échange pouvait être une entité du groupe Cameco ou un tiers. M. Mayers a témoigné qu’il recommandait un plan d’action à M. Glattes ou à M. Bopp et que ces personnes acceptaient toujours sa recommandation. Il ne s’est souvenu d’aucun cas dans lequel CEL a pris l’initiative d’un échange, ni d’un cas dans lequel CEL a dû acheter de l’uranium sans qu’il y ait de contrat justifiant cet achat, pas plus que d’un cas dans lequel CEL a proposé d’acheter de l’uranium auprès d’un tiers [297] .

[206]  M. Mayers a expliqué de quelle façon il décidait d’utiliser tel ou tel stock pour un contrat donné :

[traduction]
Eh bien, il fallait d’abord examiner le contrat pour en connaître les conditions. Certains contrats étaient très précis : si vous aviez un contrat de conversion et qu’on vous livrait de l’U₃O₈ d’une certaine origine, il fallait que de l’uranium de cette origine soit retourné sous forme d’UF₆. Il fallait donc toujours respecter le cadre imposé par le contrat.

En ce qui concerne le placement de l’UHE, il fallait respecter les limites imposées par les lois antidumping et les contingents du département du Commerce sur la livraison à... aux sociétés de services publics américaines à cet endroit [298] .

[207]  M. Mayers a témoigné qu’il était envisagé dès le départ que CESA/CEL achète davantage d’UF₆ (UHE) de source russe que ce que les contingents d’importation américains permettaient d’importer aux États-Unis. Pour résoudre ce problème, M. Mayers tentait de placer l’UF₆ auprès des sociétés de services publics situées à l’extérieur des États-Unis, par exemple au Japon. Au début, l’USEC ne fournissait pas de services d’enrichissement aux sociétés de services publics canadiennes; la vente à ces sociétés n’était donc pas envisageable. Cependant, la situation a changé à une date ultérieure non précisée. L’excédent d’UF₆ de source russe était conservé dans les stocks de CESA/CEL jusqu’à son placement [299] .

[208]  M. Mayers a déclaré avoir la responsabilité de décider comment et où placer l’UF₆ de source russe de CESA/CEL. L’uranium naturel de l’UHE était livré soit à Cameco U.S., soit à l’appelante, en fonction de la structure des contrats. Il était soit livré à l’appelante, s’il était utilisé pour des obligations intersociétés, soit vendu à des sociétés de services publics canadiennes [300] . L’avocat de l’intimée a demandé plusieurs fois à M. Mayers s’il avait pris des décisions concernant l’achat ou la vente de stocks; M. Mayers a répondu systématiquement qu’il faisait des recommandations et que ce n’était pas à lui de prendre les décisions [301] .

[209]  M^me McGowan semblait ne pas se souvenir de nombreux détails de l’époque où elle travaillait pour le groupe Cameco; j’ai donc autorisé l’avocat de l’intimée à poser des questions suggestives en vertu du paragraphe 144(4) des Règles. Elle a témoigné que le groupe de l’administration des contrats avait effectivement pris des décisions quant à l’affectation des stocks afin de répondre aux obligations contractuelles et que ces décisions étaient parfois fondées sur les bénéfices commerciaux. Quant aux facteurs particuliers pris en considération relativement aux bénéfices commerciaux, son seul souvenir précis était que les frais de transport entraient en ligne de compte. Elle ne se rappelait pas si le fait de placer les profits en Suisse a pu jouer un rôle [302] . M^me McGowan a témoigné que le groupe de l’administration des contrats préparait des calendriers mensuels où étaient indiqués les stocks disponibles pour chaque entité à chaque emplacement et que ces calendriers servaient à l’affectation des stocks [303] .

[210]  M^me McGowan a déclaré dans son témoignage que le groupe Cameco disposait, dès 2003, d’une politique quant aux stocks et qu’elle devait notamment, conformément à cette politique, gérer et surveiller les stocks du groupe Cameco et en faire rapport [304] . Répondant aux questions de l’avocat de l’intimée, elle a confirmé que M. Murphy lui avait demandé à deux reprises de fournir à CEL ses engagements d’achat [305] , qu’elle remettait à M. Murphy les résumés des achats de services de conversion faits par CEL [306] et qu’elle remettait à CEL un rapport faisant état des soldes des contrats mensuels [307] , les prévisions sur les opérations intersociétés [308] , ainsi que des fiches d’inventaire trimestrielles [309] . Elle examinait également les rapports de l’état des stocks envoyés par les installations qui conservaient les stocks pour CEL [310] et elle préparait pour CEL des prévisions de revenus comprenant un budget et un plan d’affaires triennal [311] .

[211]  M^me McGowan a témoigné que les transferts de compte à compte de stocks entre les sociétés du groupe Cameco n’étaient pas saisis dans le système Paradox qui produit les calendriers d’affectation des stocks et d’acquisition; on utilisait plutôt une feuille de calcul pour faire le suivi des transferts [312] . Pour qu’elle soit inscrite sur la feuille de calcul, la révision ou l’annulation d’un transfert nécessitait une nouvelle demande de transfert de compte à compte [313] . Les transferts étaient enregistrés à l’intérieur de la société comme s’agissant d’un transfert du compte du cédant à celui du cessionnaire, mais aucun tiers n’en était informé [314] .

[212]  En contre-interrogatoire, l’avocat de l’appelante a interrogé M^me McGowan à propos d’un courriel dans lequel elle avait déclaré qu’elle fournirait chaque mois à M. Glattes des prévisions trimestrielles à cycle continu pour les achats, les échanges et les ventes de CEL. M^me McGowan a répondu que le courriel décrivait bien son travail et que la pièce A004278 était un exemple de ce genre de prévisions fournies à CEL [315] . Elle a affirmé que les rapports d’opérations pouvaient être consultés dans « Contact! » dès juin 2002 [316] .

[213]  M^me Sperling a témoigné que la description d’emploi dans son questionnaire sur les renseignements liés à l’emploi de 2004 définit le rôle de tous les administrateurs de contrats [317] . Le résumé des fonctions à la deuxième page de ce questionnaire prévoit ceci :

[traduction]

Le titulaire du poste est responsable de la gestion d’un large portefeuille de contrats de vente d’uranium à court, à moyen et à long terme et d’accords de commercialisation connexes, générant des recettes de plus de 600 millions de dollars canadiens par année (700 millions de dollars canadiens en 2003), avec des clients de partout dans le monde. Il doit faire le lien entre les clients de Cameco, notre équipe des ventes et du marketing, notre service juridique, nos services de combustibles et les organismes de réglementation externes afin de coordonner les livraisons d’uranium, d’assurer le respect de toutes les dispositions contractuelles, d’établir les factures des clients de Cameco et de veiller à ce qu’elles soient payées [318] .

[214]  M^me Sperling a présenté sommairement son rôle en affirmant qu’elle [traduction] « administrait des contrats » [319] .

[215]  M^me Sperling a témoigné qu’il ne lui appartenait pas de décider si une livraison donnée devait avoir lieu. Cependant, lorsque l’avocat de l’intimée l’a questionnée au sujet d’un courriel qu’elle avait envoyé à Tim Gabruch le 8 septembre 2000, elle a reconnu qu’il semblait qu’elle ait pris ce genre de décision, même si elle n’aurait pas dû le faire [320] . Dans cette même chaîne de courriels, Tim Gabruch a écrit ce qui suit à Scott Melbye :

[traduction]

Je pense que nous devrions en discuter la semaine prochaine. Je crois que tout est conforme aux droits contractuels d’Urenco; cependant, ce qui m’inquiète, c’est [que] Rita n’a pas discuté avec qui que ce soit avant de tout régler avec Don. Elle n’en a encore fait qu’à sa tête. J’ai parlé à Rita brièvement pour tenter de lui faire comprendre qu’avant d’accepter une demande d’un client, elle doit en parler à quelqu’un (n’importe qui!), même pour des questions banales comme celle-ci [321] .

[216]  M. Gabruch a témoigné que M^me Sperling n’avait pas vraiment donné son accord à une vente, puisqu’il s’agissait d’un contrat [traduction] « fondé sur les besoins » qui donnait à Urenco le droit de demander qu’on lui fournisse de l’uranium supplémentaire même si ce n’était pas tout à fait le bon moment. Il a également affirmé qu’il n’avait eu connaissance d’aucun autre cas dans lequel un administrateur de contrats aurait accepté une livraison supplémentaire ou effectué une vente à une société de services publics tierce sans informer ni consulter un vendeur de Cameco U.S. [322] .

13)  Autres entrepreneurs et employés

[217]  En plus d’être interrogé au sujet de MeesPierson Trust et de M. Bopp, M. Glattes a dû répondre à des questions à propos de deux autres consultants de CEL et d’un employé d’une filiale de CEL.

[218]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes à propos de deux ententes conclues entre l’appelante et Resource Strategy Associates Inc. (« RSAI »), qui entraient en vigueur le 22 novembre 1999 [323] . Thomas Neff est le gestionnaire principal de RSAI. L’appelante avait garanti que CESA exécuterait les obligations prises au titre des deux ententes [324] .

[219]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes à propos de deux communications envoyées par M. Neff. La première est un courriel que M. Neff a envoyé le 14 mai 2004 à George Assie, avec copie à Gerald Grandey. Il y est écrit ceci : [traduction] « Vous trouverez ci-joint notre rapport de consultation de 2003 concernant la composante uranium UF₆. » M. Glattes ne se rappelait pas s’il avait reçu le rapport, mais il a déclaré qu’il en connaissait bien le sujet [325] .

[220]  La deuxième communication est une lettre datée du 4 mars 2004 que M. Neff a adressée à George Assie au sujet du [traduction] « contrat de rémunération variable entre RSAI et Cameco concernant la composante uranium naturel de l’UHE » [326] . M. Glattes ne savait pas pourquoi cette lettre avait été adressée à M. Assie [327] . L’avocat l’a interrogé à propos du passage suivant :

[traduction]

Enfin, nous avons besoin de clarifier les voies hiérarchiques. Notre entente nous oblige à faire rapport à Cameco Europe, avec copie au vice-président administratif de Cameco à Saskatoon. C’est, en partie, une question d’ordre contractuel puisque l’entente est théoriquement établie entre Cameco Europe et RSAI (bien que Cameco Corporation offre une garantie d’exécution).

Par le passé, nous avons cru comprendre que nos rapports seraient envoyés par Cameco Corporation à Cameco Europe, selon ce que Cameco Corporation jugeait nécessaire. Nous devrions probablement officialiser cette entente si vous souhaitez continuer ainsi [328] .

[221]  M. Glattes a déclaré qu’il entretenait depuis longtemps des contacts avec M. Neff, qu’il n’était pas au courant de la question soulevée dans la lettre et qu’il n’avait connaissance d’aucune entente avec M. Neff concernant la reddition de comptes autre que ce qui était prévu dans le contrat entre CESA et RSAI [329] .

[222]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes à propos d’un contrat de consultation entre CEL et Alexander Chvedov. M. Glattes a confirmé que l’appelante avait conclu ce contrat au nom de CEL. Il a affirmé que le processus n’avait pas été mis en branle par CEL, mais il a déclaré que [traduction] « nous étions tenus informés tout au long du processus et nous savions ce qui se passait » [330] .

[223]  L’avocat a interrogé M. Glattes à propos d’un courriel dans lequel M. Bopp disait que l’appelante avait conclu un accord avec M. Chvedov au nom de CEL sans que M. Murphy, M. Glattes ou M. Bopp ait été informé. M. Glattes a estimé, comme M. Bopp dans son courriel, que le fait que l’appelante ait signé des ententes sans consulter CEL [traduction] « n’était pas une très bonne chose », mais il a maintenu qu’il savait qu’une entente existait avec M. Chvedov, peut-être parce qu’il en avait été question lors d’un appel téléphonique de M. Grandey ou de M. Newton. Il a fait remarquer qu’il n’était plus à Zoug en octobre 2004 et que, dans sa réponse à M. Bopp, il s’agissait peut-être d’une erreur de sa part de laisser entendre qu’il n’avait pas eu connaissance du contrat [331] .

[224]  La dernière entente dont il a été question concernait Paul Green. M. Glattes a témoigné que M. Green travaillait auparavant pour British Nuclear Fuels Limited (« BNFL ») et avait de l’expérience dans [traduction] « le domaine de la conversion en général ». Il avait été décidé qu’il serait judicieux que M. Green travaille pour une filiale de CEL au Luxembourg [332] .

[225]  On a demandé à M. Glattes si M. Green avait été affecté au Luxembourg afin de donner corps à la filiale luxembourgeoise; il a répondu que donner corps à l’entité n’en était qu’un [traduction] « aspect secondaire » et que c’était des questions liées à la sécurité sociale suisse qui avaient motivé cette décision. On lui a ensuite présenté un courriel envoyé le 27 avril 2006 par Randy Belosowsky, dans lequel ce dernier déclarait, notamment, que l’embauche de M. Green par la société luxembourgeoise [traduction] « peut, cependant, contribuer à y donner corps ». M. Glattes a témoigné que M. Belosowsky faisait allusion à une question de retenue d’impôt concernant la société luxembourgeoise et CEL, et il a reconnu, en réponse à l’avocat, que donner corps à une société signifiait qu’elle pouvait [traduction] « exercer des activités, etc. » [333] .

14)  Les ventes d’uranium par l’appelante à CESA/CEL

[226]  M. Glattes a témoigné qu’il avait initialement été envisagé, au cours de l’été 1999, que CESA conclue deux ententes avec l’appelante : un contrat d’achat au comptant pour une partie des stocks de l’appelante et un contrat à long terme pour l’achat de la production d’uranium non engagée future de l’appelante [334] . Une version préliminaire du contrat à long terme (transmise par télécopie le 3 août 1999) a été préparée et le comité de gestion de CESA a autorisé M. Glattes à parachever le contrat et à prendre des dispositions en vue de sa signature. Cependant, ce contrat n’a pas été signé [335] , et ni M. Glattes ni M. Goheen n’ont pu se rappeler pourquoi [336] .

a)  La vente à CESA des stocks existants de l’appelante

[227]  CESA/CEL et l’appelante ont conclu au total dix contrats de vente au comptant du 25 octobre 1999 au 22 novembre 2002 (j’appellerai ces dix contrats collectivement les « contrats de vente au comptant ») [337] . Les neuf premiers ont été conclus en 1999, en 2000 ou en 2001 et avaient pour objet la vente des stocks existants de l’appelante à CESA (j’appellerai ci-après ces neuf contrats les « contrats de vente des stocks »). Au titre de ces neuf contrats, 9,25 millions de livres d’U₃O₈ ont été livrées. Ces livraisons se sont terminées fin 2002. Le tableau suivant résume les principales modalités des contrats de vente des stocks :

No de pièce	Date	Quantité (lb)	Prix ($ US)	Année de livraison
A004807	25/10/1999	500 000	9,75	1999
A166897	30/11/1999	450 000	8,75	1999
A020785	01/01/2000	1 000 000	95 % de la valeur marchande de Nuexco	2000
A020824	20/07/2000	500 000	8,65	2000
A020836	15/11/2000	1 500 000	Moyenne des indices de prix du marché (IPM) d’Ux et de Nuexco	2001
A020859	15/11/2000	800 000	IPM le plus bas dans les six mois précédant la livraison [338]	2000
A020961	22/2/2001	500 000	7,05	2001
A153626	27/3/2001	2 000 000 [339]	7,15	2002
A020969	04/04/2001	2 000 000	7,50	2001

[228]  Le dixième contrat de vente au comptant a été conclu en 2002 et prévoyait la livraison, le 2 décembre 2002, de 227 322 kgU d’UF₆ d’origine russe à 30 $ US le KgU [340] . M. Assie ne savait pas si l’UF₆ de source russe vendu par l’appelante à CESA au titre de ce contrat avait été acquis par l’appelante auprès de CESA, et aucun autre témoin n’a été interrogé à propos de ce contrat [341] .

[229]  M. Assie a été interrogé par l’avocat de l’intimée à propos du moment où ont été exécutés les contrats de vente des stocks et de la raison pour laquelle les stocks d’uranium de l’appelante n’avaient pas été vendus à CESA immédiatement après la fin de la réorganisation. L’avocat a attiré l’attention sur un courriel que M. Goheen a envoyé le 5 septembre 2000 à M. Assie et M. Del Frari, et dans lequel il déclarait notamment ce qui suit :

[traduction]

À la base, Cameco Europe est là pour acheter tous les stocks disponibles de Cameco le plus rapidement possible. Nous avons laissé aller les choses, et il s’avère que cela a été prudent, étant donné la baisse des prix.

Pensez-vous que les prix vont baisser davantage [342] ?

[230]  M. Assie a témoigné que, selon lui, il n’a jamais été prévu que les stocks de l’appelante soient vendus à CESA dès le premier jour, et qu’une vente unique de 10 millions de livres d’U₃O₈ aurait été sans lien avec ce qui se passait sur le marché et aurait commandé un rabais important. Il a affirmé que Cameco U.S. devait conseiller CESA, à titre de négociant, quant au moment auquel acheter de l’uranium, l’idée étant de vendre les stocks dans un délai raisonnable, selon des modalités tenant généralement compte du marché, même si les volumes étaient parfois supérieurs aux niveaux du marché afin d’accélérer le transfert des stocks.

[231]  M. Assie a expliqué qu’après la réorganisation, les prix de l’uranium baissaient rapidement et que CESA ne tenait pas spécialement à acheter 10 millions de livres d’UF₆ à un prix que l’on considérait généralement comme étant élevé sur le marché. M. Assie a déclaré qu’il [traduction] « semblait logique » [343] d’établir une moyenne des prix sur une période raisonnable.

[232]  L’avocat de l’intimée a également interrogé M. Goheen à propos de son courriel. Ce dernier a affirmé qu’il n’avait pas participé à la prise de décisions concernant le moment où les ventes seraient effectuées et qu’il avait envoyé ce courriel pour inciter poliment un collègue de la direction à mettre en œuvre les ententes concernant la vente des stocks d’uranium de l’appelante à CESA. Il a admis que la baisse attendue des prix de l’uranium à l’époque lui avait sûrement été signalée, mais, comme il ne le savait pas lui-même, il posait simplement la question pour savoir ce qui se passait ^[344] .

[233]  L’avocat de l’intimée a demandé à M. Goheen si le risque que tout le monde voulait éviter était la vente des stocks de l’appelante à CESA à un prix supérieur à ce qu’aurait obtenu CESA en vendant l’uranium à Cameco U.S. M. Goheen a déclaré que, puisqu’on se fondait sur des prévisions, il y avait toujours un risque que le prix de l’uranium chute après l’acquisition des stocks par CESA [345] .

b)  La vente à CESA/CEL de la production d’uranium non engagée de l’appelante

[234]  CESA/CEL et l’appelante ont conclu, du 25 octobre 1999 au 20 août 2004, treize contrats à long terme selon lesquels l’appelante acceptait de vendre de l’uranium à CESA/CEL (j’appellerai ces treize contrats collectivement les « contrats à long terme ») [346] .

[235]  M. Assie a témoigné que les contrats à long terme étaient un moyen de vendre à CESA la totalité de la production d’uranium non engagée de l’appelante ^[347] . Le nombre de contrats à long terme était dû au fait que les personnes qui prenaient part aux réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes ne voulaient pas conclure de 15 à 20 ententes par année, mais souhaitaient pouvoir s’appuyer sur leur connaissance de ce qui se faisait dans le marché entre parties sans lien de dépendance. Cette situation limitait les volumes qui pouvaient être vendus dans un seul contrat ^[348] . Selon le témoignage de M. Assie, l’idée était d’avoir des volumes comparables à ceux que les sociétés de services publics plus importantes étaient en mesure de traiter [349] .

[236]  Neuf des contrats à long terme prévoyaient que l’appelante livre de l’uranium durant une ou plusieurs des années d’imposition. Ces neuf contrats ont été signés entre le 25 octobre 1999 et le 30 avril 2001 (j’appellerai ces neuf contrats à long terme collectivement les « CPB » et individuellement un « CPB ») [350] .

[237]  M. Assie, M. Glattes et M. Murphy ont témoigné que les modalités des CPB avaient été examinées et établies au cours des réunions de l’équipe des ventes ^[351] . Aucune note ni aucun courriel n’ont été échangés à propos des CPB ^[352] .

[238]  M. Glattes a signé tous les contrats à long terme pour CESA/CEL, sauf un. M. Murphy a signé un des contrats à long terme (pièce R-001399) pour CEL peu après sa nomination au poste de président de la société en août 2004. Il s’est fié à M. Glattes pour confirmer les modalités du contrat avant de le signer [353] .

[239]  Le tableau suivant résume les principales modalités des CPB avant les modifications [354]  :

  [traduction]

Contrat (bon de commande)	Date	No de pièce	Durée	Années d’option	Quantité par année (en lb, sauf indication contraire)	Option pour la quantité	Mécanisme de fixation des prix	Prix plafond	Prix de base
6920	25 oct. 99	A004808	2002-2007	2008, 2009	300 000	+/- 25 %	PBA		11,00 $
2957	3 mai 00	A022414	2003-2007	2008, 2009, 2010	1 500 000	+/- 30 %	PM	12,00 $
6958	24 nov. 00	A153564	2001-2005	2006, 2007, 2008	2001  1 000 000 2002-2005  3 000 000 2006-2008  3 000 000	+/- 30 %	PBA	[EN BLANC]	9,00 $
7015	24 nov. 00	A153597	2003-2007	2008, 2009	1 500 000	+/- 20 %	PBA	[EN BLANC]	8,75 $
7037	22 fév. 01	A153609	2002-2005	2006	200 000 kgU	+/- 25 %	Fixe	[EN BLANC]	2002  22,50 $ 2003  24,75 $ 2004  25,75 $ 2005  31,00 $ 2006  33,00 $
7040	27 mars 01	A263615	2002-2005	2006, 2007	2002  2 000 000 2003  3 000 000 2004  3 000 000 2005  2 000 000 2006  2 000 000 2007  2 000 000	+/- 20 %	PM	2002  11,00 $ 2003  12,00 $ 2004  12,50 $ 2005  12,50 $ 2006  12,50 $ 2007  12,50 $	[EN BLANC]
7041	27 mars 01	A153624	2003-2008	2009, 2010	2003  3 000 000 2004  3 000 000 2005  4 000 000 2006  4 000 000 2007  5 000 000 2008  5 000 000 2009  3 000 000 2010  3 000 000	+/- 20 %	PBA	[EN BLANC]	2003  8,25 $ 2004  8,25 $ 2005  8,25 $ 2006  8,25 $ 2007  8,25 $ 2008  8,25 $ 2009  11,00 $ 2010  11,00 $
7047	3 avr. 01	A153633	2003-2007	2008, 2009	2 500 000	+/- 20 %	35 % PBA 35 % PM 30 % (le moins élevé du PB ou du PM)	12,00 $	8,25 $
7060	3 avr. 01	A153642	2005-2008	2009, 2010	4 000 000	+/- 20 %	35 % PBA 35 % PM 30 % (le moins élevé du PB ou du PM)	12,00 $	8,50 $

[240]  L’un des CPB repose sur des prix fixes, quatre sur le mécanisme du prix de base actualisé (PBA), deux sur le mécanisme du prix proche de celui du marché (PM), et deux autres sur une combinaison du mécanisme du prix de base actualisé et du mécanisme du prix proche de celui du marché.

[241]  L’avocat de l’appelante a demandé à M. Assie d’expliquer en quoi les divers mécanismes de fixation des prix des CPB aidaient le groupe Cameco à atteindre son objectif de vendre à 60 % à des prix proches de ceux du marché et à 40 % à des prix de base actualisés :

[traduction]

Q. Comment tout ceci cadre-t-il avec l’objectif que vous avez mentionné hier, il me semble, d’avoir une combinaison de 60 % de prix proches de ceux du marché et de 40 % de prix de base actualisés?

R. Bien. L’objectif de 60 % de prix proches de ceux du marché et 40 % de prix de base actualisés, c’était celui que s’était fixé le groupe Cameco pour l’uranium qu’il voulait au bout du compte vendre à des sociétés de services publics. Le rapport ici de deux tiers/un tiers plutôt que de 40/60, je crois, était beaucoup plus représentatif de ce qui se passait dans le marché. Nous étions plutôt dans une situation où davantage de sociétés de services publics voulaient des contrats fondés sur le prix de base actualisé que des contrats fondés sur le prix proche de celui du marché. Cameco Europe, en tant qu’acheteuse, était beaucoup plus intéressée par des contrats à prix fixe ou des contrats fondés sur le prix de base actualisé que par des contrats fondés sur le prix proche de celui du marché [355] .

[242]  L’avocat de l’appelante a demandé à M. Assie pourquoi CESA/CEL et l’appelante n’avaient pas eu recours aux prévisions de prix de l’appelante pour fixer les prix dans les CPB :

[traduction]

Q.  [...] Pourquoi Cameco Corp. et Cameco Europe n’ont-elles pas utilisé le mécanisme de fixation des prix qui correspondait aux prévisions de Cameco?

R. En bien, on ne peut pas vendre en fonction de prévisions. On ne pouvait pas dire : « Oh, tiens, notre prévision est de 15, donc nous allons vendre à 15 ». On ne vendrait pas d’uranium de cette façon-là [356] .

[243]  Lorsque l’avocat de l’intimée lui a demandé si quelqu’un avait examiné le coût de production de l’appelante, M. Assie a répondu ceci :

[traduction]

Non. Habituellement, on s’intéressait aux prévisions du marché. Nous ne sommes pas dans une industrie où il est possible de vendre en fonction du coût de production [357] .

[244]  Par la suite, M. Assie a expliqué que les gens qui négociaient les CPB avaient tenu compte des indicateurs de prix du marché publiés par TradeTech et Ux, mais non des propres prévisions de l’appelante [358] . Il en a fourni l’explication suivante :

[traduction]

Nos prévisions concernaient les prix du marché futurs. Il ne s’agissait pas de prix que quiconque… je veux dire, si vous vous apprêtiez à conclure des contrats à ces prix-là, les gens auraient seulement voulu conclure un contrat reposant sur le mécanisme du prix proche de celui du marché, et non le mécanisme du prix de base actualisé [359] .

[245]  M. Assie a témoigné que les modalités et les prix de l’opération avec Urenco avaient eu un certain effet sur l’établissement des modalités des CPB, eu égard aux aspects uniques de l’opération avec Urenco, comme le fait que l’uranium équivalait à de l’uranium naturel livré en Europe sous forme d’UF₆ et que, contrairement à la production d’uranium de l’appelante, il ne pouvait être vendu légalement aux États-Unis [360] .

[246]  L’avocat de l’intimée a demandé à M. Assie si le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE avait été pris en considération, et M. Assie a répondu en ces termes :

[traduction]

Non. Vous savez, ce contrat était... eh bien, je veux dire, c’est... compte tenu de la façon dont ce contrat a finalement été... ou du moment où il a été conclu, etc., vous savez, je suppose que cela aurait été instructif dans une certaine mesure à ... c’était quelle date?... à l’automne 2001 lorsqu’il a été conclu, mais il s’agissait également d’une opération unique.

Donc, je ne veux pas dire qu’il n’a eu aucune influence sur notre façon de penser, et il a clairement influencé les prix du marché. Mais de là à affirmer que nous avons pris ce contrat et avons dit : « D’accord. Oui, c’est le prix auquel nous devrions conclure les contrats d’achat en bloc, » je ne pense pas que ce soit le cas.

Ce que je veux dire, c’est que nous avons tenu compte de tout ce qui se passait dans le marché, et ce n’était pas une situation où on pouvait dire : « Bon. Eh bien, on peut signaler ceci et cela, vous savez, par exemple, voici une offre qui... toutes les modalités exactes. » Ce n’est pas comme ça que fonctionne notre marché. Il fallait donc proposer ce qui nous semblait être une opération raisonnable entre des parties sans lien de dépendance [361] .

[247]  M. Assie a affirmé qu’aucune analyse des bénéfices de l’appelante n’avait été entreprise parce que [traduction] « le marché, c’est le marché. Franchement, votre marge de profit, ça n’intéresse pas les acheteurs » [362] .

[248]  L’avocat de l’intimée a demandé à M. Assie pourquoi la durée des CPB s’étendait au-delà de 2004 alors que la stratégie de commercialisation à l’époque était de ne plus vendre aux tiers après 2005. M. Assie a répondu que l’objectif était, si possible, de ne pas faire durer les contrats au-delà de 2005, mais qu’on n’y parvenait pas toujours. En ce qui concerne les CPB, il était entendu que les modalités devaient se comparer à celles de contrats entre parties sans lien de dépendance [363] . De même, les prix utilisés dans les CPB devaient concorder avec le marché de l’époque [364] .

  i.  Les options sur mesure prévues dans les CPB

[249]  Tous les CPB comprenaient des options sur mesure pour la quantité qui allaient de plus ou moins 20 % à plus ou moins 30 % de la quantité livrable prévue dans le contrat.

[250]  L’avocat de l’intimée a présenté à M. Assie un calendrier indiquant qu’en 2005, la quantité maximale d’uranium livrable prévue dans les CPB était légèrement inférieure à 23 millions de livres [365] . M. Assie a affirmé ne pas se souvenir d’avoir examiné, lors de la négociation des CPB, une analyse des prévisions de production de l’appelante afin de déterminer si cette quantité serait disponible. Il a déclaré que l’appelante n’avait jamais connu de problèmes de production jusqu’à ce moment-là (2001) et que les plans de production auraient été acceptés tels quels. Il a convenu qu’il était raisonnable de supposer que la production escomptée aurait inclus de l’uranium de la mine de Cigar Lake [366] .

[251]  L’avocat de l’intimée a demandé à M. Assie pourquoi les options sur mesure dans les CPB étaient de 20 à 30 % du volume contractuel alors que la stratégie de commercialisation à l’époque consistait à maintenir les options sur mesure à 15 % du volume contractuel. M. Assie a répondu qu’à l’époque, le volume était roi et que, dans les contrats portant sur de gros volumes comme les CPB, l’acheteur pouvait raisonnablement s’attendre à des options sur mesure de 20 % à 30 %. Il a invoqué à l’appui les options sur mesure d’un contrat conclu en août 2001 avec Exelon, qui étaient de 20 % [367] .

[252]  En ce qui concerne l’exercice des options sur mesure, M. Assie a témoigné que, parfois, des discussions avaient lieu avant qu’il soit décidé d’exercer une option sur mesure, mais qu’il avait été convenu de façon générale que, si l’on pouvait raisonnablement s’attendre à ce que le prix à payer au titre du CPB soit inférieur au prix du marché au moment de la livraison, alors CESA/CEL exercerait l’option sur mesure à la hausse. En cas de doute, les administrateurs de contrats s’adressaient à Cameco U.S. et à CESA/CEL ^[368] .

[253]  M. Assie a reconnu une télécopie datée du 2 octobre 2001, dans laquelle il avait fait des recommandations à M. Glattes concernant l’exercice des options sur mesure au titre de trois des CPB, ainsi qu’un courriel de M. Glattes daté du 4 octobre 2001, dans lequel ce dernier faisait savoir qu’il acceptait les recommandations ^[369] . En contre-interrogatoire, M. Assie a témoigné qu’il ne se rappelait pas s’il avait formulé des recommandations par écrit concernant les options sur mesure à d’autres occasions, mais il a confirmé que ce sujet avait été abordé de temps à autre lors de réunions de l’équipe des ventes ou de réunions sur la stratégie [370] .

[254]  En contre-interrogatoire, on a demandé à M. Assie si des options sur mesure avaient été proposées aux négociants comme Nukem. Il a répondu que les ventes au comptant aux négociants n’incluaient pas d’option sur mesure étant donné que la vente au comptant concerne une quantité fixe [371] . Il a expliqué que l’option sur mesure faisait généralement porter au producteur le risque lié à la quantité à fournir et que, pour 2002, il avait recommandé à CEL d’exercer une option sur mesure à la hausse pour les CPB, ce qui permettait ainsi à CEL de tirer le profit maximal compte tenu du prix d’achat attendu à payer au titre du contrat [372] .

[255]  M. Assie a témoigné que, pour 2003, CEL a exercé l’option sur mesure à la baisse pour trois des CPB et l’option sur mesure à la hausse pour un des CPB [373] . Pour 2004, CEL a émis des avis de livraison non exécutoires à la mi-2003 demandant livraison de la quantité de base prévue pour chacun des CPB, sauf un, à l’égard duquel CEL a exercé son option sur mesure à la baisse [374] . CEL a exercé l’option sur mesure la plus élevée possible pour 2006 et pour les années subséquentes [375] .

[256]  M. Glattes a témoigné que les administrateurs de contrats avaient reçu la directive permanente d’exercer les options sur mesure prévues dans les CPB si cela se justifiait sur le plan commercial, c’est-à-dire, en règle générale, si le prix à payer au titre du CPB était inférieur au prix du marché. Si la décision était difficile à prendre, les administrateurs de contrats devaient demander conseil à leur superviseur; si la décision était très difficile à prendre, alors la question était soulevée lors d’une réunion de l’équipe des ventes [376] . M. Glattes ne savait pas précisément pourquoi CEL n’avait émis aucun avis d’exercice d’option sur mesure pour 2004 au titre des CPB [377] .

[257]  M. Murphy a témoigné que les administrateurs de contrats savaient que, si le prix du marché était supérieur au prix prévu dans le CPB, ils devaient envoyer à l’appelante un avis annonçant que CESA/CEL exercerait son option sur mesure à la hausse. Cependant, si les prix étaient semblables, la question devait faire l’objet d’une discussion avant que la décision soit prise [378] .

[258]  M^me McGowan a témoigné qu’elle croyait que les administrateurs de contrats devaient se fonder sur les exigences de CESA/CEL en matière de stocks et sur les prix pour recommander à CESA/CEL d’exercer ou non ses options. En ce qui concerne les prix, elle a témoigné que [traduction] « si le prix était bon, nous aurions probablement jugé bon d’exercer l’option à la hausse » [379] . Elle ne se souvenait pas d’avoir conseillé à M. Glattes de donner des avis d’exercice d’option sur mesure et elle ne se rappelait pas non plus s’il y avait eu des directives permanentes à l’égard des avis d’exercice d’option sur mesure ni qui prenait l’initiative de préparer ces avis [380] .

  ii.  Les reports de livraisons à effectuer au titre des CPB

[259]  L’avocat de l’appelante a interrogé M. Assie sur le report de certaines livraisons à effectuer au titre des CPB en 2004 et en 2005. M. Assie a témoigné qu’une [traduction] « infiltration d’eau » à la mine de McArthur River de l’appelante était à l’origine du report, puisqu’elle avait provoqué une réduction de la production d’uranium de l’appelante. Après avoir discuté des quantités en cause, de la meilleure façon de gérer le problème et des solutions réalistes compte tenu des circonstances, CEL et l’appelante se sont entendues pour reporter la livraison d’uranium prévue par les CPB [381] .

[260]  D’après M. Assie, la priorité a été accordée au respect des engagements de l’appelante envers ses clients. Cependant, étant donné que l’appelante finirait par satisfaire ses engagements envers CEL, la valeur des CPB visés pour CEL a été préservée [382] . M. Assie a ensuite eu l’échange suivant avec l’avocat de l’appelante :

[traduction]

Q. Cette proposition a-t-elle fait l’objet de discussions avec Cameco Europe avant d’être mise par écrit de cette façon?

R. Oui, il y a eu des discussions.

Q. Dans quel contexte les discussions ont-elles eu lieu?

R. Eh bien, Cameco Europe aurait bien évidemment préféré que tout l’uranium prévu lui soit livré, mais ce n’était pas pratique. Il s’agissait d’un volume important d’uranium.

Selon moi, avant 2003, l’exploitation de Cameco s’est toujours déroulée sans pépin, et donc, nous avons appris à nous fier aux prévisions de production provenant de l’exploitation. Pour nous, c’était presque parole d’évangile. Et nous sommes trouvés devant un manque important et il fallait réagir. Et c’est ce qui a été proposé. Et c’était, en règle générale, conforme à ce qui se passait dans l’industrie [383] .

[261]  Huit des neuf CPB ont été modifiés en 2004, puis de nouveau en 2007, pour qu’il y soit tenu compte des reports de livraison d’uranium à CEL par l’appelante [384] .

[262]  M. Assie a témoigné que l’appelante n’a pas invoqué les clauses de force majeure des CPB en réaction à son incapacité à respecter ses obligations de livraison, car des discussions avec des clients l’avaient amenée à conclure que ces clauses ne lui permettaient pas de reporter les livraisons. L’appelante a toutefois commencé à intégrer, dans ses contrats avec des tiers, des clauses applicables en cas d’interruption de la production ou de pénurie [385] .

[263]  L’avocat de l’appelante a demandé à M. Assie pourquoi CEL n’a pas considéré que l’appelante devait pallier cette pénurie en achetant de l’uranium sur le marché afin de respecter ses obligations envers elle; M. Assie a répondu en ces termes :

[traduction]

Cameco Europe disposait de stocks importants, vous savez, et elle pouvait donc atténuer les répercussions dans une certaine mesure. Et franchement, on ne pouvait quand même pas dire à Cameco Corp., « eh bien, allez donc acheter quatre millions de livres sur le marché ». Ce n’était pas dans l’intérêt de Cameco Europe. Au bout du compte, nous avons estimé qu’elle devait traiter avec Cameco Corp. de la même façon que Cameco U.S. se proposait de traiter avec ses sociétés de services publics clientes, en disant quelque chose comme « nous avons un problème de production, nous vous demandons l’autorisation de reporter ces livraisons » [386] .

[264]  M. Assie a donné l’exemple d’un report dont Cameco U.S. avait convenu avec un client en raison du retard dans la mise en service de la mine de Cigar Lake, en Saskatchewan. En vertu de la clause 8.1 du contrat conclu avec le client, Cameco U.S. pouvait reporter, réduire ou annuler les livraisons d’uranium prévues par le contrat en cas d’arrêt ou d’interruption réduisant la production ou l’approvisionnement de concentrés de la mine de Cigar Lake. Au lieu d’annuler la livraison d’uranium, Cameco U.S. a proposé de la reporter en maintenant les tarifs convenus, et le client a accepté ce report [387] .

[265]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Assie sur une entente de modification qui entrait en vigueur le 1^er novembre 2004 et qui modifiait la pièce A153624 (l’un des CPB), ainsi que sur le résumé de proposition de cette entente, daté du 6 décembre 2004 [388] . Il a répondu qu’il ne se souvenait pas du moment auquel les discussions sur la modification des CPB avaient débuté et qu’il ne se souvenait d’aucuns courriels, notes écrites, télécopies ou autres documents antérieurs au résumé de proposition [389] . La troisième puce du résumé de proposition est rédigée ainsi :

[traduction]

En 2004, Cameco Corporation a livré 13 675 000 livres d’U₃O₈ dans le cadre de contrats avec Cameco Europe alors que celle-ci aurait préféré prendre livraison du volume maximal de 18 225 000 livres, ce qui représente un manque de 4 550 000 livres.

[266]  Au départ, M. Assie n’a pu expliquer pourquoi, malgré le passage cité ci‑dessus, CEL n’avait émis aucun avis d’exercice d’option sur mesure à la hausse ni d’avis de livraison exécutoire exigeant la livraison de quantités supérieures aux quantités de base prévues aux CPB pour 2004. Il a admis que ces avis auraient dû être émis. Il a déclaré qu’il aurait accepté sans discuter les affirmations qui figuraient dans le résumé de proposition [390] . Le jour suivant, M. Assie a avancé l’explication suivante :

[traduction]

Je crois qu’il n’y a pas eu d’avis de livraison officiels parce que Cameco Corp. et Cameco Europe étaient justement en train de discuter de cette question, et que tous s’étaient rendu compte qu’il était impossible pour Cameco Corp. de livrer les quantités nominales prévues aux contrats, et encore moins les quantités supérieures en cas d’exercice de l’option sur mesure. Et si on regarde encore le résumé de proposition du 6 décembre 2004, on constate que Cameco... que Cameco Europe voulait exercer l’option sur mesure à la hausse. Donc, je crois que les avis n’ont pas été fournis parce que ces discussions n’étaient pas [sic] en cours.

Bon, j’avoue que, début janvier 2003, je n’assistais plus aux réunions téléphoniques bihebdomadaires de l’équipe des ventes. Cependant, en tant que responsable du marketing, j’ai évidemment été mis au courant du problème et je savais que des discussions étaient en cours.

Donc, pour revenir à la question, je veux qu’il soit bien clair que, lorsque je n’arrivais pas à me rappeler pourquoi il n’y avait pas eu d’avis de livraison pour 2004, je crois que c’est parce que des discussions à ce sujet étaient en cours entre Cameco Corp. et Cameco Europe [391] .

[267]  M. Assie a confirmé ne pas avoir eu connaissance de notes, de courriels ou de correspondance faisant état de ces discussions au milieu de l’année 2003, c’est-à-dire sur la question de savoir si Cameco Europe devait exercer une option sur mesure à la hausse pour l’année 2004 [392] .

[268]  Au premier paragraphe d’une lettre adressée à M. Murphy le 9 février 2005, M. Del Frari a écrit ce qui suit :

[traduction]

Cameco Corporation accuse réception des avis dans lesquels Cameco Europe fait part de son intention de prendre livraison des quantités contractuelles maximales pour l’année de livraison 2005 dans le cadre des contrats d’achat et de vente à long terme d’uranium avec Cameco Corporation. De plus, Cameco Corporation reconnaît que Cameco Europe avait l’intention de prendre livraison des volumes contractuels maximaux pour l’année de livraison 2004, dans le cadre de ces mêmes contrats; cependant, Cameco Europe a choisi de prendre livraison des quantités nominales ou minimales afin d’aider Cameco Corporation, qui était encore aux prises avec les répercussions de l’inondation de la mine de McArthur River en 2003. En raison du report de la mise en service de la mine de Cigar Lake et du retard dans l’octroi de l’autorisation de produire des quantités accrues en vertu des permis pour les mines de McArthur River et de Key Lake, Cameco Corporation n’est pas en mesure, en 2005, de fournir les quantités maximales cumulatives prévues dans les contrats existants d’achat et de vente à long terme d’uranium [393] .

[269]  Lorsqu’on lui a montré les résumés de contrats, M. Assie a reconnu que, en raison des années d’option, de l’exercice des options sur mesure à la hausse, des modifications et des reports, la durée de huit des CPB a été prolongée, de la manière indiquée dans le tableau suivant [394]  :

Numéro de pièce	Année d’expiration initiale (y compris les années d’option)	Nouvelle année d’expiration
A004808	2009	2012
A022414	2010	2015
A153564	2008	2011
A153597	2009	2013
A153615	2007	2009
A153624	2010	2015
A153633	2009	2013
A153642	2010	2015

[270]  M. Assie s’est fait demander pourquoi trois contrats à long terme avaient été conclus en 2004 (pièces A163425, A162970 et R-001399) si on discutait alors de la production insuffisante en 2003 et en 2004. Il a affirmé que c’est à lui que les résumés de proposition auraient été présentés et qu’il croyait avoir signé les contrats. Il a précisé que les contrats auraient été fondés sur les prévisions de production pour les années de livraison. Il n’a pas demandé à voir les prévisions de production à l’époque et ne se souvenait pas d’avoir vu d’analyse des prévisions de production. Il a plutôt [traduction] « tenu pour acquis » que ces éléments avaient été pris en compte [395] .

[271]  M^me McGowan a témoigné avoir recommandé à M. Doerksen de reporter les livraisons à CEL. Les reports découlaient d’une insuffisance des stocks due à l’inondation à la mine de McArthur River. M^me McGowan ne se rappelait pas d’autres raisons [396] . L’avocat de l’intimée l’a interrogée à propos d’un courriel qu’elle avait envoyé à M. Murphy le 18 juillet 2006 à 17 h 39 (HAC) et dans lequel elle avait écrit ceci :

[traduction]

À ma connaissance, il n’est aucunement question de prolonger l’un ou l’autre des contrats de vente de CEL prenant fin en 2006. Pour qu’ils soient prolongés, il faudrait qu’un client tiers le demande; or, je n’ai entendu parler d’aucune demande en ce sens.

En ce qui concerne les modifications apportées aux contrats d’achat en bloc, nous nous inquiétons du fait qu’aucune année précise ne soit indiquée pour la livraison de la quantité ayant fait l’objet d’un report en 2006. Je tiens simplement à préciser que le fait de déterminer une année future, même s’il s’agit d’une année de livraison visée par un contrat existant, constitue un problème. Je soulève cette question, car nous n’avons pas l’intention d’ajouter d’années de livraison au contrat, mais plutôt d’ajouter la quantité reportée de 2006 à la dernière année de livraison prévue dans chaque contrat. Nous devrons revenir sur la meilleure façon de gérer les reports de 2006 si nous ne pouvons pas déterminer une année de livraison future, puisqu’un client tiers ne pourrait pas bénéficier d’une telle flexibilité [397] .

[272]  L’avocat a alors eu l’échange suivant avec M^me McGowan :

[traduction]

Q. Si vous le voulez bien, allons à la première page. Dans la dernière phrase du courriel que vous avez adressé à M. Murphy, vous avez dit ne pas être certaine de pouvoir reporter la livraison à une année de livraison future, car vous ne pouviez pas offrir cette flexibilité aux clients tiers. Voyez-vous ce passage?

R. Oui.

Q. Pourquoi dire cela à M. Murphy?

R. Parce que ce qui avait été proposé était différent de ce que nous offrions aux clients tiers.

Q. Comment saviez-vous ce qui serait offert aux clients tiers?

A. Parce que nous avions vu les contrats de vente [398] .

[273]  En contre-interrogatoire, M. Glattes a été interrogé sur les reports de livraisons prévues par les CPB pour savoir si CEL s’était dotée d’une politique concernant les stocks. Il a expliqué que la politique obligeant à avoir six mois de stocks d’avance était une politique du groupe Cameco et que la politique concernant les stocks de CEL avait été établie d’après le plan stratégique et d’autres éléments permettant de fixer les objectifs de vente pour le groupe Cameco. CEL devait conserver suffisamment de stocks pour contribuer comme prévu aux ventes totales [399] . Toutefois, la définition des niveaux de stocks était un sujet complexe et les objectifs de vente n’étaient pas le seul facteur déterminant [400] .

[274]  M. Glattes a expliqué que les options sur mesure sont incluses dans le plan stratégique décennal, mais que la décision d’exercer ou non une option sur mesure est prise au moment où celle-ci doit être exercée. Ainsi, la question de savoir si CEL avait besoin d’uranium pour le livrer à CCI n’était pas le facteur déterminant si CEL allait exercer l’option sur mesure à la hausse [401] .

[275]  M. Glattes a affirmé que la décision prise en 2003 de ramener les niveaux de stocks de six à quatre mois avait été prise par la direction de l’appelante pour des raisons stratégiques, notamment en raison de [traduction] « l’infiltration d’eau » survenue à la mine de McArthur River [402] . L’avocat de l’intimée lui a demandé pourquoi CEL avait exercé l’option sur mesure la plus élevée prévue par les CPB tout en acceptant le report des livraisons de 2004, de 2005 et de 2006. Il a répondu que CEL avait le droit, en vertu des contrats, d’exercer l’option sur mesure à la hausse et qu’elle devait veiller à ses propres intérêts à cet égard. Les reports étaient sans lien avec l’exercice de l’option et découlaient de négociations avec l’appelante [403] . M. Glattes a été appelé à confirmer qu’il n’existait pas de notes à propos des discussions sur les reports; voici ce qu’il a répondu :

[traduction]

Je vous assure qu’il y a eu de longues, très longues discussions sur les reports et sur les modalités. Vous savez, dans une société comme Cameco, le processus décisionnel est complexe et on ne peut pas s’attendre à ce que tout soit consigné dans des procès-verbaux et à ce qu’on puisse retrouver toute l’information 15 ans plus tard dans des dossiers [404] .

[276]  M. Murphy a témoigné qu’en raison de l’interruption de la production à la mine de McArthur River en 2003, des volumes de production plus faibles que prévu pour la mine de McArthur River en 2004 et du début retardé de la production à la mine de Cigar Lake, l’appelante n’avait pu fournir le volume total d’uranium demandé par CEL en vertu des CPB.

[277]  M. Murphy a également affirmé que, dès 2003, lorsqu’il travaillait pour Cameco U.S., on discutait beaucoup de la gestion de cette situation lors des réunions de l’équipe des ventes et des réunions sur la stratégie. M. Glattes a représenté CEL dans ces réunions jusqu’à ce que M. Murphy devienne président de la société en août 2004 [405] . En contre-interrogatoire, M. Murphy a témoigné que CEL n’avait pas écrit à l’appelante concernant la pénurie de 2004 parce que des discussions à ce sujet étaient en cours [406] .

[278]  L’avocat de l’appelante a demandé à M. Murphy si CEL avait eu son mot à dire dans le processus :

[traduction]

Q. Cameco Europe a-t-elle eu son mot à dire dans la décision finale quant à la manière de régler la situation?

R. Absolument. Tout le monde était mis à contribution. Nous ne voulions pas perdre de revenus. Nous nous sommes donc posé des questions : est-ce que Cameco Corporation a besoin d’acheter sur le marché au comptant? De quoi Cameco U.S. aura-t-elle besoin pour respecter ses engagements? Ce qui signifie : de quoi Cameco Europe aura-t-elle besoin pour respecter ses engagements? Au bout du compte, nous avons tous compris qu’à ce moment-là, pour gérer cette situation, il nous suffisait de faire passer la réserve stratégique de Cameco Europe de six mois environ à quatre mois. De cette manière, Cameco U.S. pouvait tenir tous ses engagements envers les sociétés de services publics. Cameco Europe a pu respecter tous ses engagements envers Cameco U.S. En fait, ces reports étaient avantageux pour Cameco Europe, parce que nous allions obtenir ces quantités plus tard, à un moment où, nous l’espérions, les prix du marché seraient plus élevés, et les prix pour ces volumes seraient ceux dont il avait été convenu quelques années plus tôt dans ce contrat, lorsque les reports devaient avoir lieu [407] .

[279]  M. Murphy a affirmé avoir accepté le résumé de proposition au nom de CEL après avoir discuté de questions d’approbation avec M. Glattes. Sur l’offre de l’appelante, signée par M. Murphy, ce dernier a écrit à la main que l’offre était acceptée sous réserve que CEL obtienne toutes les autorisations et approbations nécessaires auprès de l’OFEN. M. Murphy a expliqué que les modifications apportées concernaient la prolongation des contrats existants d’une année (l’« année supplémentaire ») et la livraison des quantités reportées durant l’année supplémentaire [408] .

[280]  M. Murphy a présenté la quantité reportée comme étant [traduction] « la différence entre la quantité annuelle contractuelle maximale et la quantité livrée pour l’année de livraison 2004, plus la différence entre la quantité annuelle maximale et la quantité de base pour 2005 » [409] . Les quantités réelles sont présentées de la manière suivante dans un tableau figurant à la deuxième page de l’offre [410]  :

[traduction]

Le tableau suivant présente les renseignements sur les contrats visés et les volumes correspondants :

Date du contrat	Numéro du bon de commande	Quantité manquante en 2004 (lb d’U3O8)	Quantité manquante en 2005 (lb d’U3O8)	Quantité manquante totale (lb d’U3O8)	Année supplémentaire
24 novembre 2000	6958/0024	900 000	900 000	1 800 000	2009
3 mai 2000	6957/0022	900 000	450 000	1 350 000	2011
3 avril 2001	7047/0123	500 000	500 000	1 000 000	2010
27 mars 2001	7041/0114	600 000	800 000	1 400 000	2011
27 mars 2001	7040/0113	1 200 000	400 000	1 600 000	2008
25 octobre 1999	6920/0020	150 000	75 000	225 000	2010
24 novembre 2000	7015/0068	300 000	300 000	600 000	2010
30 avril 2000	7060/0132	0	800 000	800 000	2011

[281]  M. Murphy a déclaré que le prix de l’uranium livré par l’appelante durant l’année supplémentaire était le prix établi dans le contrat initial [411] .

[282]  L’avocat de l’appelante a interrogé M. Murphy à propos d’un courriel qu’il avait envoyé à M. Glattes dans lequel il lui posait des questions sur l’offre et sur l’obligation d’obtenir des autorisations. M. Glattes y avait répondu ainsi :

[traduction]

Les ententes proposées ne semblent pas déraisonnables, j’en conviens, même si je crois qu’il s’agit d’un cas limite. Le critère est évidemment de savoir ce qu’auraient fait des parties non liées. Dans ce cas, l’acheteur aurait pu être d’avis que le vendeur cède la quantité maximale découlant de l’exercice de l’option quant à la quantité, puis achète de nouveau la différence au prix du marché actuel. Cela aurait, bien sûr, des répercussions négatives sur CCO. En bref, je vous suggère de signer la lettre d’entente, car il existe pour nous suffisamment de raisons d’agir ainsi. Je suppose que Randy a participé à la prise de décisions à Saskatoon (mais vous ne pourrez pas vérifier maintenant parce qu’il est en vacances jusqu’au 21 février). Sinon, il faudrait probablement le lui dire en passant lorsqu’il sera de retour.

Dans le contexte de l’autorisation de Berne, il nous faut demander une modification de l’autorisation existante, qui a été accordée à l’époque où l’autorisation globale n’existait pas encore. Même s’il n’est pas prévu que la quantité totale change (en supposant que nous ayons exercé l’option pour obtenir la quantité maximale, ce que nous faisons en général), le calendrier de livraison sera prolongé d’une année [412] .

[283]  M. Murphy a expliqué de la manière suivante pourquoi CEL n’a pas insisté pour que l’appelante livre l’uranium demandé conformément aux CPB :

[traduction]

Eh bien, on l’a peut-être envisagé, mais si on... si on y réfléchit en détail, ça n’aurait aucun sens, parce que cela coûterait une fortune à Cameco Corp. d’acheter de tels volumes sur le marché, même s’ils étaient disponibles, et cela aurait des répercussions sur le prix du marché, c’est-à-dire le prix du marché au comptant.

Alors, à première vue, on pourrait dire « bon, c’est parfait. Cameco Europe va bénéficier d’une hausse des prix du marché au comptant ».

Eh bien, ce n’est pas vraiment le cas, puisque tous nos contrats fondés sur les prix du marché avaient des plafonds, qui étaient très bas dans ces contrats. Nous aurions donc pu profiter un peu d’une augmentation du prix du marché au comptant, mais nous n’aurions certainement pas pu obtenir l’équivalent de ce que Cameco Corporation aurait dû payer. Et sachant que nous pouvions gérer cette situation en réduisant simplement nos stocks et que nous allions obtenir ces quantités reportées plus tard à bas prix... c’était vraiment ce qu’il y avait de plus logique à faire [413] .

[284]  Répondant aux questions de l’avocat de l’intimée, M. Murphy a reconnu que, si l’appelante avait été contrainte d’acheter l’uranium sur le marché au comptant, en supposant que la quantité requise ait été disponible, elle aurait perdu de l’argent en vendant cet uranium à CEL aux prix convenus dans les CPB [414] . Il a également reconnu que le report n’aurait pas nui à la situation financière de CEL [415] .

[285]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy à propos de divers documents relatifs à la modification de l’un des CPB (bon de commande 7015) [416] . Le résumé de proposition concernant cette modification (pièce A000792) est daté du 6 décembre 2004. M. Murphy a reconnu que le contrat modifiant le CPB [417] avait été signé après sa date d’entrée en vigueur du 1^er novembre 2004 et après l’envoi d’une version préliminaire du contrat par Lorrie McGowan en mai 2005 [418] . La date de la signature du contrat ne figure pas sur le contrat en tant que tel.

[286]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy à propos d’un résumé de proposition daté du 12 décembre 2006. Ce document prévoyait une deuxième modification de huit CPB ayant pour effet de reporter la livraison d’une plus grande quantité d’uranium à l’année supplémentaire (c’est-à-dire à l’année ajoutée à la suite de la première modification des CPB). La quantité d’uranium dont la livraison devait être reportée était la différence entre la quantité d’uranium minimale devant être livrée et la quantité d’uranium maximale pouvant être demandée en 2006 au titre des huit CPB, ce qui représentait 8 450 000 livres d’U₃O₈. Les modalités du résumé de proposition sont reproduites dans une offre de l’appelante à CEL, datée du 19 décembre 2006, que M. Murphy a acceptée au nom de CEL et qui a été officialisée dans une lettre d’entente le 8 janvier 2007 [419] . Le prix de l’uranium dont la livraison a été reportée en vertu de la deuxième modification est celui qui figure dans les CPB initiaux [420] .

[287]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy à propos d’un résumé de proposition daté du 9 avril 2007 qui prévoyait une troisième modification de huit des CPB afin qu’il y soit ajouté une deuxième année de livraison supplémentaire (la « deuxième année supplémentaire ») et que la livraison d’uranium de 2007 soit reportée à la deuxième année supplémentaire. La quantité d’uranium dont la livraison devait être reportée était la différence entre la quantité d’uranium minimale devant être livrée et la quantité maximale d’uranium demandée en 2007 au titre des huit CPB, ce qui représentait 14 950 000 livres d’U₃O₈. Les modalités du résumé de proposition sont reproduites dans une offre que l’appelante a faite à CEL le 25 mai 2007 et que M. Murphy a acceptée au nom de CEL [421] . Le prix de l’uranium dont la livraison a été reportée en vertu de la troisième modification est celui qui figure dans les CPB initiaux [422] .

  iii.  Les autres questions liées aux CPB

[288]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes sur la provenance de l’uranium livré à CEL par l’appelante en janvier 2004 au titre du bon de commande 6920 [423] . Le contrat prévoyait la livraison d’uranium d’origine canadienne, mais l’uranium livré était en partie d’origine namibienne. M. Glattes a affirmé que Markus Bopp était la personne qui aurait examiné et approuvé la facturation pertinente, sous sa supervision, mais il ne se rappelait pas si M. Bopp avait porté la question à son attention [424] .

[289]  L’avocat de l’intimée a questionné M. Glattes au sujet d’un avis de livraison exécutoire concernant une livraison effectuée en février 2005 pour le bon de commande 6920. D’après le contrat, l’avis devait être remis au plus tard le 1^er novembre 2004, or, l’avis était daté du 19 novembre 2004. M. Glattes a admis que l’avis avait été envoyé en retard [425] .

[290]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes à propos d’une incohérence, relativement au bon de commande 6958, entre le calendrier de livraison de 2003 et le résumé de contrat pour cette année-là. M. Glattes a reconnu que les administrateurs de contrats auraient initialement décidé du moment et du lieu de la livraison à faire au titre du bon de commande 6958 pour 2003, ainsi que de la quantité à livrer. Il a également reconnu qu’il y aurait eu très peu de courriels échangés, voire aucun, entre l’appelante et CEL pour expliquer les différences entre le calendrier de livraison annuelle, les avis exécutoires et les livraisons réellement effectuées en 2003. Il a expliqué que, puisque l’OFEN devait donner son approbation, CEL devait être informée en cas de modification des dates de livraison et prenait donc habituellement part aux décisions touchant tout changement proposé; en fait, elle devait y prendre part. Toutefois, l’année 2003 a été atypique en raison de [traduction] « l’infiltration d’eau » survenue à la mine de McArthur River au mois d’avril 2003, c’est pourquoi le changement dans ce cas ne l’a pas étonné [426] .

[291]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes quant au fait que l’appelante a refusé de reconnaître qu’il n’existait aucune demande de transfert pour une livraison faite en janvier 2002 au titre du bon de commande 6958 et qu’elle a plutôt affirmé que ce document était introuvable. M. Glattes a déclaré que, si un tel document existait, il se trouverait dans la chemise cartonnée de ce contrat précis, conservée à Zoug, en Suisse [427] . 

15)  Les ventes d’uranium à CESA/CEL par les filiales américaines de l’appelante

[292]  En 2002, en 2003 et en 2005, quatre filiales américaines de l’appelante ont conclu des contrats de vente d’uranium à long terme avec CESA/CEL. Six de ces contrats ont été produits en preuve [428] . L’uranium vendu par les filiales américaines provenait de deux mines situées aux États-Unis [429] .

[293]  L’avocat de l’intimée a porté à l’attention de M. Assie un courriel envoyé par Byron Little à Lorrie McGowan, le 25 avril 2005 à 10 h 16, lequel provient d’un long échange de courriels commencé par Lorrie McGowan [430] , qui semble montrer que M. Assie a ordonné aux filiales américaines de conclure les contrats signés en 2002 et en 2003. Il a aussi avancé l’hypothèse que M. Assie avait dit à M. Newton que, tant qu’il serait président d’une société du groupe Cameco, il suivrait les instructions de M. Assie. Ce dernier a catégoriquement démenti ces affirmations [431] .

[294]  Dans son témoignage principal, M. Newton a déclaré que les filiales américaines n’avaient pas négocié quoi que ce soit avec l’appelante et qu’en tant que filiales de l’appelante, elles avaient suivi les directives données par cette dernière [432] .

[295]  En ce qui concerne le contrat daté du 19 décembre 2005 (entre CEL et PRI) et le contrat qui prenait effet le 6 janvier 2006 (entre CEL et Crowe Butte) (collectivement, les « contrats de 2005-2006 ») [433] , M. Newton a affirmé avoir reçu un premier résumé de proposition de la part de CEL en février 2005 et s’être inquiété du fait que le prix était trop bas et que PRI et Crowe Butte ne pourraient pas livrer les quantités demandées [434] . L’avocat de l’intimée a alors eu l’échange suivant avec M. Newton :

[traduction]

Q. Avez-vous fait part de vos préoccupations à M. George Assie?

R. À un moment donné, oui.

Q. Et que vous rappelez-vous de cette discussion ou de ces discussions?

R. Eh bien, à un moment donné... je ne me souviens pas à quel moment c’était exactement, mais George a dit : « Écoute, si je vous dis de signer le contrat, vous allez le signer. Vous avez dit ce que vous aviez à dire, et nous en prenons bonne note. Signez le contrat. »

C’est tout. Et je m’en souviens parce que c’était une conversation qui avait probablement un ton acrimonieux; je me souviens aussi d’être retourné voir Collings et Magnuson, parce que ça les préoccupait aussi. En fait, ce sont peut-être eux qui ont soulevé la question en premier.

Et j’ai dit : « Écoutez les gars, voici ce qui se passe. Je viens tout juste de parler avec George au téléphone et, vous savez, soit on se plie à leurs directives, soit on plie bagage. » Donc [435] ...

[296]  En contre-interrogatoire, l’avocat de l’appelante a interrogé M. Newton sur les circonstances entourant la signature des deux contrats conclus le 6 août 2002 [436] . M. Newton a reconnu qu’il avait discuté des modalités de ces contrats avec M. Assie à Saskatoon, que Byron Little et Shane Shircliff avaient mis au point les détails concernant les quantités à inclure dans les contrats et que M. Assie avait écrit sur la page couverture de la télécopie par laquelle les résumés de proposition avaient été transmis : [traduction] « Si vous êtes d’accord, veuillez signer à l’endroit indiqué et me renvoyer les documents par télécopie [437] . »

[297]  M. Newton a également parlé d’une note interservices qu’il avait envoyée à M. Assie le 21 mars 2002 et dans laquelle, au premier paragraphe, il avait écrit ce qui suit :

[traduction]

La présente est une réponse à votre note du 19 mars 2002 et au résumé des modalités proposé pour l’achat de matières auprès de PRI, de Geomex et d’UUS. Nous acceptons les modalités que vous avez proposées, à condition peut-être que Kim Goheen les examine pour s’assurer qu’elles respectent le critère de « pleine concurrence » s’appliquant aux ventes entre entreprises appartenant au même propriétaire. De toute évidence, PRI, Geomex et UUS perdront beaucoup d’argent en vendant à ces prix; cependant, je ne pense pas que ce soit pertinent puisque, au bout du compte, tous les renseignements financiers et commerciaux des sociétés de Cameco sont regroupés [438] .

[298]  L’avocat de l’appelante a interrogé M. Newton sur les circonstances entourant les contrats de 2005-2006. Là encore, M. Newton a déclaré avoir posé certaines questions à M. Assie concernant les modalités présentées dans un résumé de proposition daté du 28 février 2005. Ses préoccupations concernaient la formule de prix proposée qui, dans les faits, plafonnait le prix à 24 $ US la livre d’U₃O₈, ainsi que les volumes que PRI et Crowe Butte seraient peut-être incapables de fournir. M. Newton a reconnu un courriel qu’il avait envoyé à Bill Murphy et à John Guselle le 8 mars 2005 concernant le résumé de proposition du 28 février 2005 et dans lequel il avait écrit ce qui suit :

[traduction]

J’ai lu les résumés des projets de contrat et les commentaires de Bill.

Du point de vue de PRI, à titre de filiale de Cameco, je n’ai pas d’objection à vendre toute notre production disponible selon les modalités choisies par Cameco, quelles qu’elles soient. Le mécanisme que vous avez présenté, John, semble être bon puisqu’il garantirait la vente de la totalité de notre production disponible, même si nous ne sommes pas sûrs de la quantité que nous aurons à la fin de chaque année. La seule chose que je ne veux pas est qu’on donne l’impression que PRI et CBR s’engagent à fournir à CEL une certaine quantité de matières, quoi qu’il arrive. Autrement dit, nous vendrons la totalité de notre production, quelle qu’elle soit, et nous devrions pouvoir donner à CEL une assez bonne indication de la quantité dont nous disposerons (p. ex. avec le plan stratégique). Mais si, pour une raison quelconque, nous ne pouvons pas livrer la quantité promise, alors nous livrerons ce que nous pourrons et c’est tout. Je ne veux pas que CEL, qui est aussi une filiale de Cameco, fasse des histoires parce que nous n’avons pas respecté nos engagements de livraison.

En ce qui concerne le prix, là encore, nous suivons les indications de Cameco. Si nous étions réellement une société indépendante, jamais nous ne signerions un contrat comme celui-là (c’est-à-dire un contrat qui limite en fait le prix payé à 24 $/lb dans un marché où le prix est déjà supérieur), mais nous ne sommes pas une société indépendante, donc la question ne se pose pas. Ma seule préoccupation concerne le prix de transfert; je me demande si nous pouvons justifier ce prix contractuel auprès des autorités fiscales du Wyoming et du Nebraska (ce prix contractuel sera utilisé pour calculer certains types d’impôt et aura évidemment d’énormes répercussions sur notre impôt sur le revenu). Le mécanisme que vous avez présenté ici semble raisonnable, John, même si je ne suis certainement pas un expert des limites des prix de transfert (je me demande par contre quand quelqu’un des ministères du Revenu du Wyoming ou du Nebraska examinera de plus près nos « prix contractuels », en particulier le prix actuel qui se situe tout juste au-dessus de 13 $/lb). En ce qui concerne les redevances, nous allons utiliser un indicateur de prix du marché indépendant (au lieu du « prix » contractuel) pour calculer les redevances que nous payons, ce qui fait que le contrat importe peu ici.

Voilà ce que j’en pense pour l’instant [439] .

[299]  L’avocat de l’appelante a ensuite interrogé M. Newton sur un courriel que lui et Bill Murphy ont reçu de John Guselle (qui était alors vice-président du marketing (Europe) et du commerce chez Cameco U.S.) le 2 juin 2005. Le courriel était accompagné d’une ébauche de lettre et d’une ébauche de résumé de proposition, toutes deux datées du 2 juin 2005. M. Newton a admis que les changements apportés aux modalités du résumé de proposition dans les ébauches avaient été faits en réponse aux inquiétudes qu’il avait exprimées dans son courriel du 8 mars 2005 [440] . Il a reconnu avoir envoyé un courriel à M. Murphy et à M. Guselle le 3 juin 2005, dans lequel il déclarait :

[traduction]

Je viens de lire l’ébauche de lettre de John G. et je pense que c’est excellent. Cette lettre explique tout ce que nous tentons d’accomplir et expose clairement notre raisonnement ici [441] .

[300]  M. Newton a accepté le résumé de proposition du 2 juin 2005 en signant le document au nom de PRI et de Crowe Butte [442] . Il a ensuite signé les contrats de 2005-2006 qui incluaient les modalités énoncées dans le résumé de proposition du 2 juin 2005 [443] .

16)  Les ventes d’uranium à Cameco U.S. par CESA/CEL

[301]  Après la réorganisation, Cameco U.S. devait vendre de l’uranium aux clients à l’extérieur du Canada et acheter de l’uranium auprès de CESA/CEL pour s’acquitter de ses obligations envers ces clients. Du 1^er novembre 1999 au 15 décembre 2006, CESA/CEL et Cameco U.S. ont conclu 90 ententes par lesquelles CESA/CEL vendrait de l’uranium à Cameco U.S. (les « contrats Cameco U.S. ») [444] . Chaque contrat Cameco U.S. correspondait à un accord conclu par Cameco U.S. avec un client, à cela près que le prix que Cameco U.S. payait à CESA/CEL était inférieur de 2 % au prix payé à Cameco U.S. par le client [445] . M. Assie a expliqué le fonctionnement de ces ententes :

[traduction]

Q. Et, de la même façon, vous vous attendiez à ce que Cameco Europe vende des stocks à Cameco U.S.?

R. Nous nous attendions à ce que Cameco Europe utilise les services de Cameco U.S. pour écouler la marchandise sur le marché. Cameco Europe n’a pas vendu de stocks à Cameco U.S. – tout ce que Cameco U.S. prenait auprès de Cameco Europe était immédiatement livré à la société de services publics.

Q. Hormis Cameco Canada qui fournissait certains services de conversion, le seul fournisseur de Cameco U.S. était bien Cameco Europe, n’est-ce pas?

R. Oui.

Q. Et la haute direction n’a jamais envisagé que Cameco Europe refuse de fournir l’uranium nécessaire à Cameco U.S.?

R. Ah, non, non, non, non. Comme je vous l’ai dit à plusieurs reprises, avant qu’une proposition soit soumise à une société de services publics, Cameco Europe... nous devions nous assurer que Cameco Europe accepte d’approvisionner Cameco U.S. selon ces modalités.

Donc, Cameco U.S. regroupait des gens plutôt bien informés. Nous pensions que nous étions plutôt bons pour vendre de l’uranium. Nous connaissions très bien Gerhard Glattes et le jugions très doué et talentueux. Je dirais que nous avons eu des discussions dans un esprit de collaboration pour savoir, par exemple, quelles modalités étaient requises.

Si vous voulez savoir si M. Glattes a déjà dit : « Non, absolument pas. Je refuse de vendre selon ces conditions », eh bien, nous n’en sommes jamais arrivés là... nous faisions des recommandations d’après les conditions du marché à ce moment-là. C’est comme ça que les choses se présentaient, encore et encore.

Au bout du compte, M. Glattes a dû faire... il a agi en fonction de ce que nous recommandions. Et, je le répète, les discussions se faisaient dans un esprit de collaboration. Je ne veux pas qu’il y ait de malentendu; nous ne lui avons pas dit : « Voici nos propositions. C’est à prendre ou à laisser. » Ce n’était pas comme ça. Les propositions étaient examinées assez longuement. C’était notre façon de fonctionner [446] .

[302]  M. Assie, M. Glattes et M. Murphy ont tous trois déclaré que les ententes entre Cameco U.S. et ses clients avaient fait l’objet de discussions lors des réunions de l’équipe des ventes [447] et que M. Glattes et M. Murphy participaient activement à ces discussions [448] .

[303]  M. Assie, M. Glattes et M. Murphy ont chacun déclaré dans leur témoignage qu’il était entendu que, tant que Cameco U.S. acceptait de vendre de l’uranium à un client selon les modalités discutées lors des réunions de l’équipe des ventes, CESA/CEL accepterait de vendre de l’uranium à Cameco U.S. selon les mêmes modalités, à un prix inférieur de 2 % au prix de vente payé par le client [449] .

[304]  Dans son témoignage, M. Wilyman a affirmé qu’il ne pensait pas qu’on ait demandé expressément à CESA/CEL de confirmer qu’elle acceptait de vendre de l’uranium à Cameco U.S. lors des réunions de l’équipe des ventes auxquelles il a assisté; M. Mayers a abondé dans le même sens [450] .

[305]  M. Mayers a affirmé que des renseignements sur le marché et des mises à jour sur les discussions avec les sociétés de services publics étaient fournis lors des réunions de l’équipe des ventes; M. Wilyman a donné raison à l’avocat de l’appelante qui soutenait que, lors de ces réunions, on échangeait des renseignements sur le marché et on discutait des propositions qui allaient être faites aux clients [451] .

[306]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes sur le refus de l’appelante d’admettre qu’il n’existait pas d’avis d’origine pour 2000 concernant le bon de commande 6983, de certificats délivrés en application de la clause 6.2d) du bon de commande 6995, ni de demande de transfert ou d’avis de confirmation de livraison concernant une livraison effectuée le 30 juin 2003 relativement au bon de commande 6995. L’appelante soutient plutôt que ces documents sont introuvables. M. Glattes a répondu que, si ces documents existaient, ils auraient été versés dans la chemise cartonnée du contrat en question, conservée à Zoug, en Suisse [452] .

[307]  En contre-interrogatoire, l’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy sur plusieurs des contrats intersociétés conclus entre CESA/CEL et Cameco U.S.

[308]  Le premier contrat intersociétés sur lequel s’est arrêté l’avocat de l’intimée est un contrat intersociétés entrant en vigueur le 15 mars 2004 conclu à l’appui d’un contrat entre Cameco U.S. et ENUSA [453] . M. Murphy a témoigné que le contrat intersociétés n’a pas été signé avant septembre 2005, au minimum [454] . Lors du réinterrogatoire, il a affirmé que CEL avait reçu par télécopieur, le 11 juillet 2003, la lettre d’offre intersociétés établissant les modalités du contrat intersociétés et que M. Glattes avait signé cette lettre. La date de signature est le 13 juillet 2003 [455] .

[309]  Le deuxième contrat intersociétés dont a parlé l’avocat de l’intimée est un contrat intersociétés entrant en vigueur le 28 septembre 2006 conclu à l’appui d’un contrat entre Cameco U.S. et Exelon Generation Company, LLC [456] . M. Murphy a déclaré que les quantités indiquées dans le contrat ne correspondaient pas à celles figurant dans la lettre d’offre présentée par l’avocat de l’intimée [457] .

[310]  Lors du réinterrogatoire, l’avocat de l’appelante a interrogé M. Murphy sur une autre lettre d’offre et un autre contrat intersociétés. Après avoir examiné les documents, M. Murphy a témoigné que les modalités du contrat intersociétés en question correspondaient à celles de la lettre d’offre présentée par l’avocat de l’appelante et que les modalités de la lettre d’offre présentée par l’avocat de l’intimée correspondaient à celles du contrat présenté par l’avocat de l’appelante. Ainsi, la cote dont se sert CEL pour désigner le contrat intersociétés présenté par l’avocat de l’appelante correspond à celle qui figure dans la lettre d’offre présentée par l’avocat de l’intimée [458] .

[311]  Le troisième contrat intersociétés mentionné par l’avocat de l’intimée est un contrat intersociétés entrant en vigueur le 2 février 2005, conclu à l’appui d’un contrat entre Cameco U.S. et Public Service Electric & Gas [459] . M. Murphy a déclaré que les quantités indiquées dans le contrat ne correspondaient pas à celles figurant dans la lettre d’offre présentée par l’avocat de l’intimée [460] .

[312]  Lors du réinterrogatoire, M. Murphy a été interrogé au sujet d’une note de service que lui et Markus Bopp ont reçue de Scott Hyman et qui était accompagnée de trois copies pour signature du contrat intersociétés. Il était écrit dans la note de service que, [traduction] « conformément à ce qui a été dit dans des discussions antérieures », la quantité d’uranium dans le contrat a été réduite de 200 000 livres pour 2006. M. Murphy a déclaré dans son témoignage qu’il avait fort probablement pris part aux discussions, mais qu’il n’en avait aucun souvenir précis et n’était pas en mesure d’en rapporter la teneur [461] .

[313]  Le quatrième contrat intersociétés dont a parlé l’avocat de l’intimée est un contrat intersociétés entrant en vigueur le 30 juin 2005 à l’appui d’un contrat conclu entre Cameco U.S., d’une part, et Southern Nuclear Operating Company (« SNOC ») et Alabama Power Company, d’autre part [462] . M. Murphy a déclaré que les quantités indiquées dans le contrat ne correspondaient pas à celles figurant dans la lettre d’offre présentée par l’avocat de l’intimée, bien qu’il ait fait remarquer que le contrat concernait SNOC et Alabama Power alors que la lettre d’offre faisait mention uniquement de SNOC [463] .

[314]  Le cinquième contrat intersociétés sur lequel s’est arrêté l’avocat de l’intimée est un contrat intersociétés entrant en vigueur le 27 septembre 2004 conclu à l’appui d’un contrat entre Cameco U.S. et WMC [464] . M. Murphy a témoigné que le contrat intersociétés a été signé après la date du 27 septembre 2004 qui y était inscrite et avant le 14 décembre 2004 [465] . Il a reconnu que deux factures faisaient état de livraisons (de 250 000 livres chacune) concernant le bon de commande 7286 ayant été effectuées le 1^er et le 15 octobre 2004 [466] .

[315]  Lors du réinterrogatoire, l’avocat de l’appelante a passé en revue les modalités du bon de commande 7286 et les deux livraisons d’octobre 2004, puis a interrogé M. Murphy au sujet d’une lettre d’offre intersociétés datée du 16 août 2004, dans laquelle Cameco U.S. proposait d’acheter auprès de CEL 500 000 livres d’U₃O₈ qui seraient livrées en deux tranches égales le 1^er et le 15 octobre 2004. La lettre d’offre avait été envoyée par télécopieur à M. Glattes le 18 août 2004, lequel l’a signée et renvoyée par télécopieur à Cameco U.S. le 19 août 2004. M. Murphy a témoigné que la quantité d’uranium indiquée dans la lettre d’offre correspondait à la quantité et à l’origine de l’uranium que CEL a livré à Cameco U.S. le 1^er et le 15 octobre 2004 [467] .

17)  Les autres contrats entre CESA/CEL et Cameco U.S.

[316]  En plus des contrats Cameco U.S., CESA/CEL a conclu 11 contrats de services de conversion avec Cameco U.S. entre le 27 mars 2001 et le 7 décembre 2006 [468] .

18)  Les ventes d’uranium à l’appelante par CESA/CEL

[317]  Du 7 décembre 1999 au 6 décembre 2006, CESA/CEL et l’appelante ont conclu 22 ententes par lesquelles CESA/CEL s’engageait à vendre de l’uranium à l’appelante (les « contrats CC ») [469] . Seuls deux des contrats CC ont été conclus après 2004 [470] .

[318]  Les modalités des contrats CC étaient discutées lors des réunions de l’équipe des ventes [471] . Une fois les modalités d’un contrat établies, l’appelante préparait un résumé de proposition ou une offre intersociétés qu’elle transmettait à CESA/CEL. Lorsque CESA/CEL confirmait qu’elle acceptait les modalités, un contrat officiel était préparé et signé [472] . Aucune note ni aucun courriel n’étaient échangés à propos des modalités des contrats CC [473] .

[319]  En 2005, l’appelante a déterminé que l’achat d’uranium auprès de CEL avait produit un revenu étranger accumulé tiré de biens (« REATB ») pour CEL. L’appelante et CEL ont corrigé la situation en modifiant les ententes existantes et en veillant à ce que les nouvelles ententes ne portent que sur les services de conversion. Aux termes des ententes modifiées et des nouvelles ententes, CEL ne vendait plus d’uranium à l’appelante, mais plutôt des services de conversion [474] . Au milieu de 2005, Tyler Mayers a préparé une présentation PowerPoint intitulée [traduction] « Flux des produits d’UHE ». Dans le souvenir de M. Mayers, sa présentation portait sur la gestion des stocks; il ne se rappelait pas qu’il ait été question du REATB [475] .

[320]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes sur le refus de l’appelante d’admettre qu’il n’existait aucun avis de lieu de livraison qui aurait été remis en application de la clause 2.03 du bon de commande 6933 et sur le fait que l’appelante affirmait plutôt que ce document était introuvable. M. Glattes a témoigné que toute suggestion quant au lieu de livraison aurait été faite par les administrateurs de contrats et que tout document à ce sujet aurait été déposé dans la chemise cartonnée de ce contrat, conservée à Zoug, en Suisse [476] .

19)  Les autres contrats entre CESA/CEL et l’appelante

[321]  Du 29 août 2001 au 26 novembre 2006, CESA/CEL a conclu 16 contrats d’échange d’uranium avec l’appelante; du 14 avril 2003 au 9 juin 2006, CEL a conclu quatre contrats de prêt d’uranium avec l’appelante; et le 1^er décembre 2004, CEL a conclu un contrat de services de conversion avec l’appelante [477] .

[322]  En plus de ces contrats, l’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy au sujet d’une série de documents relatifs à un contrat de services de conversion entre l’appelante et BNFL. L’avocat a proposé les thèses suivantes à M. Murphy : c’est l’appelante, et non CEL, qui a acheté les services de conversion parce que BNFL exigeait des garanties si CEL était l’acheteur; le prix d’achat payé par l’appelante était de 2,85 £ (livres sterling) multipliées par un facteur d’actualisation; CEL a acheté les services de conversion de l’appelante pour 2,91 £ multipliées par un facteur d’actualisation; et Cameco U.S. a acheté les services de conversion de CEL pour 6 £ multipliées par un facteur d’actualisation. Dans l’ensemble, M. Murphy n’a pas contesté ces thèses [478] .

[323]  Lors du réinterrogatoire, l’avocat de l’appelante est revenu sur les trois contrats d’achat dont il a été question ci-dessus [479] . M. Murphy a reconnu qu’au titre du contrat entre l’appelante et BNFL, l’appelante a expédié de l’UO₃ à BNFL, qui l’a converti en UF₆. Après avoir passé en revue le préambule du contrat, M. Murphy a expliqué la situation de la façon suivante :

[traduction]

Au début de 2001, BNFL a annoncé publiquement son intention d’arrêter, en mars 2006, la production d’UF₆ dans ses installations de Springfield, en Angleterre. BNFL pouvait continuer à exploiter ses installations pour le combustible après le 31 mars 2006 si les installations recevaient de l’UO₃. Cameco était alors disposée à fournir à BNFL toutes les quantités d’UO₃ dont elle avait besoin pour produire de l’UF₆. Et alors Cameco, c’est-à-dire Cameco Corporation, achèterait tous les services de conversion fournis en lien avec la conversion de l’UO₃ en UF₆ et prendrait livraison de la totalité de l’UF₆ produit à partir de cet UO₃.

BNFL était donc prête à reporter le démantèlement de ses installations pour le combustible afin de vendre à Cameco tous les services de conversion requis en lien avec la conversion de l’UO₃ en UF₆, et livrerait l’UF₆ ainsi produit à Cameco [480] .

[324]  M. Murphy a témoigné que le prix de la conversion de l’UO₃ en UF₆ prévu au contrat entre l’appelante et BNFL était de 2,85 £, actualisé, le kgU d’UF₆, que les livraisons se sont étalées de 2006 à 2016 et que les quantités ont été de 2 500 tonnes métriques en 2006, de 5 000 tonnes métriques par année de 2007 à 2015 et de 1 250 tonnes métriques en 2016, ce qui représente un total de 48 750 tonnes métriques [481] .

[325]  Ensuite, M. Murphy a parlé du contrat entre l’appelante et CEL et a témoigné que, selon ce contrat, l’appelante acceptait de convertir les concentrés produits par CEL (c’est-à-dire l’U₃O₈) en UO₃ à sa raffinerie de Blind River, puis de faire transformer cet UO₃ en UF₆ à l’installation de conversion de BNFL située à Springfield, en Angleterre [482] . Le tarif de ces services se composait d’un prix de 2,22 $ CA, actualisé, pour le raffinage et d’un prix de 2,91 £, actualisé, pour la conversion. Selon M. Murphy, ces deux prix étaient les prix au kgU d’UF₆, même si le contrat ne précisait pas l’unité sur laquelle se fondait le prix du raffinage [483] . La quantité totale pour la période de 2007 à 2016 a été de 46 250 tonnes métriques [484] .

[326]  Enfin, M. Murphy s’est penché sur le contrat entre CEL et Cameco U.S. et a témoigné que le contrat visait à la fois le raffinage de l’U₃O₈ pour le transformer en UO₃ et la conversion de l’UO₃ en UF₆ [485] . Les années de livraison prévues au contrat étaient de 2007 à 2012 et la quantité totale à livrer était de 1 200 tonnes métriques d’UF₆ comparativement aux 48 750 tonnes métriques livrées sous le régime du contrat entre l’appelante et BNFL [486] . Le prix de 6 £, actualisé, s’appliquait à la fois aux services de raffinage et aux services de conversion [487] .

20)  Les autres contrats d’achat d’uranium entre CESA/CEL et des tiers

[327]  En plus du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et du contrat Urenco, CESA/CEL a conclu avec des tiers 43 contrats d’achat d’uranium du 16 novembre 1999 au 16 juillet 2006 [488] .

[328]  L’avocat de l’intimée s’est penché en particulier sur deux de ces contrats, à savoir les pièces A030869 et A030955.

[329]   Le premier contrat, conclu entre CESA et l’USEC, était daté du 7 décembre 1999 [489] . Dans son témoignage, Timothy Gabruch a déclaré avoir préparé les documents pour cette opération [490] . M. Babruch et Maxine Maksymetz ont été interrogés au sujet d’un commentaire manuscrit figurant sur une ébauche de lettre adressée à CESA et énonçant les modalités de l’achat. Ce commentaire était le suivant : [traduction] « Faites comme si la prise de décision relevait de CSA [491] . »

[330]  M. Gabruch a témoigné qu’il ne reconnaissait pas cette écriture et qu’il ne se souvenait pas d’avoir eu de discussion sur ce dont il était question dans cette note. Il ne se souvenait pas non plus d’avoir vu cette note à l’époque [492] .

[331]  M^me Maksymetz a affirmé dans son témoignage qu’elle pensait être l’auteure de la note [493] . Elle a ensuite eu l’échange suivant avec l’avocat de l’intimée :

[traduction]

Q. Donc, dans cette télécopie que vous avez envoyée à M. Assie et à Tim Gabruch, leur dites-vous de faire comme si la prise de décision relevait de CSA?

R. Je pense qu’on voulait dire que la décision appartenait à CSA, et que le contrat n’était pas clair là-dessus; donc, la note venait clarifier tout ça.

Q. Donc, vous croyez que la tournure « comme si » a pour but de –

R. – de clarifier à qui incombait la prise de décision [494] .

[332]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Gabruch au sujet d’une modification ultérieure du contrat, apportée à la demande de l’USEC, qui ajoutait 1 790 kilogrammes d’uranium qui n’était pas conforme aux spécifications prévues au contrat initial. L’avocat a avancé l’hypothèse que, d’après une note de service envoyée par M. Gabruch à M. Glattes, la décision de modifier le contrat aurait été prise avant que la modification ne soit portée à la connaissance de CESA. M. Gabruch a répondu qu’il s’agissait d’une très petite opération, que chaque entente avec CESA/CEL faisait l’objet d’un [traduction] « examen individuel » et que le fait que l’uranium n’était pas conforme aux spécifications ne posait problème en fait qu’à l’installation de production [495] .

[333]  Le deuxième contrat a été conclu entre CESA et Kazatomprom le 15 août 2000 [496] . Kazatomprom, qui est une entité contrôlée par le gouvernement du Kazakhstan, s’est associée à l’appelante pour un projet d’extraction d’uranium au Kazakhstan appelé Inkai [497] .

[334]  M. Grandey a témoigné qu’en 2000, l’appelante a convenu d’acheter 150 tonnes d’uranium auprès de Kazatomprom. L’entente est brièvement présentée dans un courriel que M. Grandey a envoyé à Fletcher Newton le 20 mai 2000 :

[traduction]

Tout s’est passé aussi bien qu’on pouvait l’espérer avec le Kazakhstan. Tous les problèmes mineurs ont été résolus. Cameco a accepté d’acheter 150 tonnes d’uranium au cours des trois prochaines années à un tarif inférieur de 12 % au prix du marché restreint (prix hors CEI). Ce n’est vraiment pas ce que nous voulions, mais nous avons fait une faveur à un partenaire. Nous allons nous trouver un endroit [498] .

[335]  Voici comment M. Grandey a expliqué l’entente :

[traduction]

Kazatomprom disposait d’une faible quantité d’uranium qu’elle voulait vendre. Et bien entendu, le marché était restreint, alors elle traversait une période difficile; c’est pourquoi nous avons convenu de 150 tonnes... ça nous semblait gérable [499] .

[336]  M. Assie a présenté les modalités d’achat proposées dans une lettre adressée à CESA le 21 juillet 2000 [500] . La lettre se terminait ainsi :

[traduction]

Si cette occasion d’achat convient à Cameco Europe S.A., veuillez l’indiquer en apposant votre signature dans l’espace ci-dessous et me renvoyer le document par télécopie dès que possible.

Lorsque j’aurai reçu votre approbation, nous vous ferons parvenir une proposition de contrat avec KazAtomProm que vous pourrez examiner [501] .

[337]  Dans son témoignage, M. Glattes a déclaré avoir appris que M. Grandey avait accepté d’acheter de l’uranium auprès de Kazatomprom après que M. Grandey se fut entretenu avec la société kazakhe. M. Glattes a affirmé que la relation avec Kazatomprom était importante et qu’il était dans l’intérêt de CESA/CEL que [traduction] « la situation évolue positivement au Kazakhstan ». Il estimait que la réduction de 12 % était attrayante pour CESA/CEL et ne s’est pas opposé à l’entente dans [traduction] « ces circonstances particulières » [502] . Par télécopie datée du 3 août 2000, M. Glattes a avisé M. Assie et M. Murphy que le comité de gestion de CESA avait approuvé l’entente avec Kazatomprom [503] .

[338]  Interrogé par l’avocat de l’intimée, M. Glattes a reconnu que l’entente avec Kazatomprom démontrait que, dans ce cas, c’est l’appelante, et non Cameco U.S., qui avait trouvé une occasion d’achat pour CESA/CEL [504] .

[339]  En 2001, alors qu’il se trouvait à Londres, en Angleterre, M. Grandey a été abordé par M. Dzhakishev au sujet de l’obligation de Kazatomprom de livrer 390 000 livres d’U₃O₈ à CESA en 2002, au titre du contrat du 15 août 2000 [505] . Après cette conversation, M. Dzhakishev a envoyé à M. Murphy, chez Cameco U.S., la lettre suivante datée du 12 octobre 2001 :

[traduction]

Nous sommes reconnaissants envers CAMECO pour le soutien qu’elle nous a fourni en achetant notre uranium pour les années de livraison 2000 à 2002. Nous savons que CAMECO a conclu ce contrat pour aider KAZATOMPROM lors d’une période difficile due au ralentissement du marché, même si les approvisionnements en uranium kazakhs ne sont que mineurs pour CAMECO.

Pour vendre l’uranium que nous avons produit au-delà de nos obligations contractuelles, nous nous sommes efforcés de ne pas exercer davantage de pression sur le prix actuel. Nous avons également conclu un accord d’approvisionnement en uranium avec un pays qui, jusqu’à présent, n’était pas vu comme un acheteur.

D’après la conversation que j’ai eue avec M. Grandey lors du Symposium de l’ANM au début du mois, la cessation des livraisons en provenance du Kazakhstan ne causerait pas de tort à CAMECO.

Nous vous proposons donc de signer une autre entente pour annuler la livraison de 390 000 livres d’U₃O₈ qui doit avoir lieu durant l’année 2002 selon le contrat signé le 15 août 2000 entre NAC KAZATOMPROM et CAMECO-EUROPE.

Nous vous remercions encore une fois de votre soutien et de votre compréhension. Nous espérons que nous serons en mesure de développer davantage nos affaires communes [506] .

[340]  Le 13 octobre 2001, Lorrie McGowan a envoyé un courriel à M. Glattes. Elle y a écrit ce qui suit [507]  :

[traduction]

Dans le dernier paragraphe de la lettre envoyée à Cameco Europe le 12 octobre, Kazatomprom nous demande de l’informer de notre décision quant à l’année de livraison « 2000 », afin de pouvoir s’organiser. Je suppose qu’il s’agit plutôt de la livraison de 2002. Je crois comprendre que Kazatomprom préférerait ne pas faire la livraison de 2002 à Cameco Europe. Je déduis de sa demande que nous n’avons rien envoyé d’officiel à Kazatomprom concernant la livraison de 2002. Dois-je demander au service du contentieux de préparer une lettre d’entente libérant Kazatomprom de son obligation de livraison en 2002?

[341]  Voici ce que M. Glattes a répondu à Lorrie McGowan le même jour :

[traduction]

Je comprends, comme vous, que Kazatomprom veut parler de la livraison de 2002, à laquelle Jerry Grandey s’est dit prêt à renoncer lors d’une rencontre avec M. Dschakichev à Londres. Récemment, lors d’une réunion de l’équipe des ventes, j’ai dit qu’il faudrait consigner par écrit cet accord verbal; George devait communiquer avec Jerry pour obtenir une confirmation. George n’a pas redonné de nouvelles à ce sujet. Vous pourriez peut-être soulever la question lors d’une des prochaines réunions de l’équipe des ventes. Je serai en déplacement la semaine prochaine, donc je ne pourrai pas y participer, ni l’un ni l’autre des deux jours.

[342]  En ce qui concerne la référence faite par M. Glattes à une réunion de l’équipe des ventes, M. Assie a noté ce qui suit concernant une réunion de cette équipe le 4 octobre 2001 :

[traduction]

U3O8 kazakh acheté – suivi avec Gerald Grandey pour savoir si nous devrions rédiger des documents afin d’annuler la livraison de 2002 [508] .

[343]  Dans une lettre de modification datée du 16 novembre 2001, CESA a accepté de réviser le contrat du 15 août 2000 pour supprimer l’obligation de Kazatomprom de livrer 390 000 livres d’U₃O₈ à CESA en 2002. La lettre modifiant l’entente a été signée par M. Kasabekov, de Kazatomprom, le 4 décembre 2001 [509] .

21)  Les autres contrats entre CESA/CEL et des tiers

[344]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes à propos d’un contrat d’échange d’uranium entre CESA et Nufcor International Limited (« Nufcor ») [510] . Il l’a questionné à propos de plusieurs documents relatifs à ce contrat [511] . Le premier était un courriel que John Britt a envoyé à Gary Stoker, de Nufcor, le 23 avril 2002. M. Britt y écrivait ce qui suit :

[traduction]

Nous avons le feu vert.

Voulez-vous que nous préparions les exemplaires pour signature et que nous les transmettions à Gerhard Glattes chez Cameco Europe pour qu’il les signe? Il vous les enverrait ensuite.

Nous attendons votre réponse [512] .

[345]  Le second document est une lettre datée du 24 avril 2002 qu’un employé de l’appelante a envoyée à M. Glattes. Cette lettre était accompagnée de trois exemplaires pour signature d’un contrat d’échange entre CESA et Nufcor [513] .

[346]  Le troisième document est un courriel que M. Glattes a envoyé à John Britt le 24 avril 2002, dans lequel il a écrit ce qui suit :

[traduction]

Il semble qu’aucun résumé de proposition pour l’échange avec Nufcor n’ait encore été préparé. Pourriez-vous faire en sorte que le résumé de proposition soit envoyé par télécopie au bureau suisse [514] ?

[347]  Le quatrième document est une lettre adressée à M. Glattes dans laquelle George Assie, de Cameco U.S., présente les modalités de l’échange et indique ce qui suit :

[traduction]

En réalisant cet échange, Cameco Europe économisera les frais de transport de l’U₃O₈ du Canada vers l’Europe, soit environ 24 000 $ US. Veuillez confirmer que Cameco Europe procédera à l’échange en signant cette télécopie et en nous en renvoyant un exemplaire. Nous rédigerons ensuite un projet de contrat qui vous sera envoyé [515] .

[348]  Dans le cinquième document, daté du 29 avril 2002, CESA demande à l’OFEN d’autoriser l’échange avec Nufcor [516] .

[349]  Le dernier document est la feuille d’envoi d’une télécopie que M. Glattes a transmise à M. Assie le 30 avril 2002 et à laquelle était jointe une copie signée de la lettre du 25 avril 2002. Il est notamment écrit ce qui suit sur la feuille d’envoi : [traduction] « Merci d’avoir pris des dispositions en vue de l’échange d’U₃O₈ avec Nufcor pour le compte de CSA [517] . »

[350]  M. Glattes a déclaré qu’il ne se souvenait pas des détails du contrat d’échange avec Nufcor, mais que des discussions préalables auraient eu lieu si ce contrat avait été important. Il a ajouté ce qui suit :

[traduction]

Je connaissais donc le contexte, mais évidemment, je n’ai pas su tout de suite si ça fonctionnait ou pas. Mais bon, là encore, dans de tels cas, je pense qu’il y avait habituellement des espèces d’ententes préalables. Si nous pouvons garantir un échange, eh bien, nous le ferons, même si c’est une personne de CCI qui, dans ce cas, dit ensuite à M. Stoker de Nufcor : « Bon, et CEL sera le partenaire d’échange », et là, tout est beau. Mais c’était... c’était en quelque sorte... une entente avait été conclue au préalable [518] .

22)  Le compte de services de conversion de CEL auprès de l’appelante

[351]  En contre-interrogatoire, Ryan Chute a témoigné que l’appelante avait un compte où était consigné le droit de CEL à des services de conversion (c’est-à-dire les services requis pour convertir l’U₃O₈ en UF₆) [519] . Ce compte demeurait ouvert conformément à une lettre d’entente datée du 1^er décembre 2004. Aux termes de la lettre d’entente, CEL devait, si elle souhaitait déposer des crédits de conversion sur son compte, demander à l’appelante d’ajouter ces crédits au compte; elle devait également fournir à l’appelante un préavis de 30 jours pour retirer des crédits de conversion de ce compte [520] .

[352]  Répondant aux questions de l’avocat de l’intimée, M. Chute a confirmé qu’il était arrivé une fois que CEL retire des crédits de son compte sans donner le préavis exigé par la lettre d’entente, parce que les administrateurs de contrats avaient avancé, du 29 au 15 décembre 2006, la livraison à TXU, un client de Cameco U.S., et que M. Chute n’avait pas été informé de ce changement à temps pour modifier l’avis. L’avis qu’il avait préparé pour le 29 décembre n’était donc plus en règle. L’UF₆ a été livré par CEL à Cameco U.S., puis par Cameco U.S. au client le 15 décembre, et le compte de CEL a été débité des crédits nécessaires sans que le bon avis ait été envoyé [521] . Dans un courriel adressé à Randy Belosowsky le 15 novembre 2006, M. Murphy s’est plaint que les administrateurs de contrats aient modifié la date sans consulter CEL; M. Murphy savait donc que la date de livraison avait été modifiée [522] .

23)  Les éléments de preuve concernant la documentation intersociétés

[353]  En interrogatoire principal, chacun des témoignages de M. Assie, M. Glattes et M. Murphy a révélé que des documents avaient été transmis tardivement entre CESA/CEL et Cameco U.S. et entre CESA/CEL et l’appelante, et que certains documents intersociétés avaient été antidatés [523] .

[354]  Les documents transmis tardivement et antidatés dont M. Assie, M. Glattes et M. Murphy ont parlé se classent dans deux grandes catégories de documents. J’examinerai séparément chacune de ces catégories.

a) Les avis et les calendriers

[355]  La première catégorie de documents comprend les avis de livraison non exécutoires, les avis de livraison exécutoires, les calendriers de livraison et les avis d’exercice d’option sur mesure requis selon les contrats entre CESA/CEL et Cameco U.S. et entre CESA/CEL et l’appelante (j’appellerai cette catégorie de documents les « avis intersociétés »).

[356]  En règle générale, si un contrat d’achat d’uranium prévoit des avis de livraison non exécutoires, des avis de livraison exécutoires, des calendriers de livraison ou des avis d’exercice d’option sur mesure, l’obligation de remettre les avis incombe à l’acheteur [524] . Par conséquent, les seuls contrats intersociétés au titre desquels CESA/CEL était tenue de remettre des avis intersociétés étaient les contrats à long terme [525] . Cameco U.S. avait l’obligation de remettre des avis intersociétés à CESA/CEL en application des contrats Cameco U.S. qui le stipulaient; l’appelante, quant à elle, devait remettre des avis intersociétés à CESA/CEL en application des contrats CC qui le stipulaient [526] . La seule exception est la pièce A020929, selon laquelle CESA devait aviser l’appelante cinq jours avant la date de livraison au cours du mois de livraison précisé dans le contrat.

[357]  M. Assie a affirmé qu’il savait que des avis de livraison intersociétés avaient été remis en retard et avaient été antidatés [527] . Il a déclaré que les renseignements essentiels à la planification des livraisons étaient remis par les clients et que les avis de livraisons intersociétés n’étaient pas très importants parce que l’administrateur de contrats s’informait lui-même ou fournissait à un collègue les renseignements déjà communiqués par le client [528] .

[358]  M. Assie a témoigné que les clients envoyaient parfois leurs avis de livraison en retard, et que Cameco U.S. assurait le suivi auprès d’eux, s’occupait de la livraison et n’avait jamais refusé de livraison parce que l’avis de livraison était arrivé en retard [529] .

[359]  M. Assie a déclaré qu’il savait que des avis d’exercice d’option sur mesure avaient été donnés tardivement. Selon lui, les décisions d’exercer les options sur mesure étaient prises à temps, mais la documentation n’était pas toujours préparée assez rapidement. Il a également affirmé qu’il savait que des avis d’exercice d’option sur mesure avaient été antidatés. Il a dit qu’il ne savait pas pourquoi les avis d’exercice d’option sur mesure étaient antidatés, mais que le groupe Cameco n’avait pas demandé ni obtenu d’avantage commercial en raison de l’envoi tardif ou de l’antidatation d’avis d’exercice d’option sur mesure [530] .

[360]  Selon M. Assie, les cadres supérieurs de Cameco n’ont pas donné la directive d’antidater les avis d’exercice d’option sur mesure ou les avis de livraison, et les gens ont reçu la consigne de ne pas antidater les documents [531] .

[361]  M. Glattes a témoigné que l’antidatation des documents posait problème depuis 1999 et qu’il avait soulevé la question auprès de M. Zabolotney et d’autres employés de l’appelante [532] . Il a affirmé que les cadres supérieurs n’encourageaient ni ne toléraient ce comportement problématique, mais que celui-ci avait néanmoins persisté [533] .

[362]  M. Glattes a témoigné que ce sont les administrateurs de contrats ayant fourni des services à CESA/CEL au titre de l’entente de services qui ont antidaté les avis intersociétés. Il a affirmé que les avis de livraison prévus aux CPB n’avaient aucune importance concrète puisque les administrateurs de contrats employés par l’appelante qui avaient préparé les avis pour CESA/CEL, selon les modalités de l’entente de services, s’avisaient essentiellement eux-mêmes [534] .

[363]  M. Glattes a expliqué que la remise d’avis d’exercice d’option sur mesure était une formalité qui, selon les stipulations des CPB, devait être exécutée lorsqu’il était décidé d’exercer une option sur mesure et que les avis d’exercice d’option sur mesure n’avaient pas plus d’importance que les avis de livraison puisque, là aussi, les administrateurs de contrats s’avisaient eux-mêmes [535] .

[364]  L’avocat de l’intimée a demandé à M. Glattes si, compte tenu de l’envoi tardif des documents, il avait envisagé d’autres solutions pour la prestation de services à CESA/CEL. M. Glattes a répondu qu’il existait d’autres solutions, mais qu’il ne les avait pas mises en œuvre parce que cela aurait provoqué un dédoublement des services et parce qu’il était convaincu que la question des délais finirait par se régler d’elle-même de façon satisfaisante [536] .

[365]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes sur plusieurs cas précis d’antidatation d’avis intersociétés. M. Glattes a reconnu que chacun de ces avis était antidaté et qu’il y avait aussi antidatation dans le cas de calendriers de livraison annuels, d’avis de livraison exécutoires et d’avis d’exercice d’option sur mesure [537] . Interrogé sur la raison pour laquelle tant de délais n’avaient pas été respectés, M. Glattes a répondu ce qui suit :

[traduction]

Là encore, concernant la responsabilité quant à ces avis, nous avions un fournisseur de services à Saskatoon. C’est à lui de le faire. Autrement dit, tout ce qui a été fait ici par M. Bopp et ainsi de suite n’aurait théoriquement pas été nécessaire si Cameco Corporation avait bien fait son travail. Voilà ce qui en est [538] .

[366]  M. Glattes a témoigné que les avis de livraison n’avaient pas de fonction précise et ne revêtaient aucune importance puisque les administrateurs de contrats s’avisaient eux-mêmes et que, pour ce qui est de la mise en œuvre du contrat, l’antidatation n’avait aucun effet et ne procurait aucun avantage à CESA/CEL étant donné que le contrat était exécuté de la même manière [539] .

[367]  M. Glattes a convenu avec l’avocat de l’intimée que l’antidatation des avis intersociétés donnait l’impression que les avis répondaient aux exigences énoncées dans les contrats intersociétés et qu’il s’agissait d’une pratique trompeuse à l’égard des tiers; il a cependant affirmé que l’antidatation ne procurait aucun avantage économique ou fiscal et était sans incidence sur le respect des contrats intersociétés [540] .

[368]  En ce qui concerne les avis d’exercice d’option sur mesure, M. Glattes a témoigné que CESA/CEL n’avait tiré aucun avantage économique de l’envoi tardif des avis d’exercice d’option sur mesure et n’avait pas délibérément remis d’avis d’exercice d’option sur mesure antidatés pour voir ce qui se passerait sur le marché [541] .

[369]  M. Murphy a témoigné que les avis de livraison prévus dans les contrats Cameco U.S. n’ont eu aucune répercussion sur les activités de CEL et n’ont joué aucun rôle dans le fonctionnement de cette entreprise, parce que les administrateurs de contrats disposaient déjà de ces renseignements sur les livraisons, puisque les clients de Cameco U.S. les leur avaient transmis. Il a expliqué que, puisque chaque contrat entre CEL et Cameco U.S. était le pendant d’un contrat entre Cameco U.S. et un de ses clients, CEL était tenue de livrer son uranium à Cameco U.S. à la date et à l’endroit où Cameco U.S. devait livrer ce même uranium à son client. Les renseignements de livraison figuraient dans l’avis de livraison exécutoire que Cameco U.S. recevait de son client et étaient à la disposition des administrateurs de contrats qui fournissaient des services à CEL en application de l’entente de services [542] . M. Murphy a affirmé avoir fait part de ses inquiétudes quant au respect des délais de transmission des avis intersociétés parce qu’il était le genre de personne qui voulait avoir [traduction] « la documentation en bonne et due forme » [543] .

b)  Les offres intersociétés, les résumés de proposition et les contrats

[370]  La seconde catégorie de documents se compose des contrats intersociétés conclus entre CESA/CEL et Cameco U.S. et entre CESA/CEL et l’appelante, ainsi que des offres intersociétés ou des résumés de proposition établissant les modalités proposées de ces contrats (j’appellerai cette catégorie de documents les « contrats intersociétés »). M. Murphy a affirmé que CEL recevait généralement les offres intersociétés de la part de Cameco U.S., tandis que les résumés de proposition provenaient de l’appelante [544] .

[371]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes sur deux des contrats à long terme conclus en 2004 [545] .

[372]  Le premier contrat à long terme est la pièce A163425. M. Glattes a déclaré qu’il a signé ce contrat après sa date d’entrée en vigueur du 1^er janvier 2004 et que ce n’est que le 22 janvier 2004 que CEL a reçu de l’appelante l’offre précédant le contrat, datée du 24 novembre 2003. M. Glattes a dit se [traduction] « souvenir vaguement » que le projet d’entente avait fait l’objet de discussions lors de réunions de l’équipe des ventes en novembre 2003 et que la signature tardive du contrat était due aux vacances de Noël. Il a également affirmé qu’il ne se souviendrait de l’entente que si la procédure habituelle pour de telles ententes n’avait pas été suivie [546] . M. Assie a déclaré avoir signé le résumé de proposition du 3 novembre 2003 pour le contrat à long terme, sans toutefois pouvoir se souvenir de la date à laquelle il l’a signé [547] . Il était d’accord pour dire qu’il semblait que l’offre et l’acceptation du contrat avaient été signées le 27 janvier 2004 et envoyées par télécopieur à l’appelante le lendemain.

[373]  Le second contrat à long terme est la pièce R-001399. M. Glattes a dit se souvenir des détails de ce contrat signé par M. Murphy peu après sa date d’entrée en vigueur du 20 août 2004. Il a témoigné que M. Murphy avait pris quelques jours de vacances en août 2004 pendant qu’il se rendait en Suisse, mais qu’il téléphonait assez souvent au bureau de Zoug et que Markus Bopp le tenait informé de ce qui se passait avec le contrat [548] .

[374]  D’après son propre témoignage, M. Murphy serait arrivé à Zoug le 27 ou le 28 août. Puisqu’il n’avait pas pris part aux discussions concernant ce contrat avant de signer l’offre intersociétés le 27 août 2004 et le contrat à un certain moment en septembre, il a consulté M. Glattes et s’est fié à lui pour connaître les modalités dont il avait été convenu avec l’appelante [549] . M. Assie a témoigné que le résumé de proposition était daté du 16 août 2004 et que l’offre intersociétés pour le contrat était datée du 20 août 2004, ce qui est la date d’entrée en vigueur du contrat [550] .

[375]  M. Glattes a été interrogé sur le prix de base de 18,75 $ figurant au contrat; ce prix était inférieur de 0,25 $ et de 4,25 $ par rapport à l’indicateur de prix à long terme de TradeTech pour juillet et août 2004, respectivement. Il a témoigné que l’indicateur de 18,75 $ le 30 juin constituait le prix de base du contrat (même si le résumé de proposition était daté du 16 août 2004) [551] .

[376]  M. Assie a témoigné que le plus récent indicateur de prix disponible pendant un mois donné est le prix de fin de mois pour le mois précédent [552] . Il a expliqué que la réduction de 0,25 $ sur l’indicateur du prix à long terme de TradeTech pour juillet découlait du volume important prévu au contrat [553] .

[377]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Glattes sur six autres contrats intersociétés et des documents connexes :

1. Le contrat de services de conversion d’UF₆ entre Cameco U.S. et CEL prenant effet le 27 avril 2004 [554] . La date de signature du contrat n’est pas clairement indiquée, mais M. Glattes a reconnu qu’il n’avait pas été signé le 27 avril 2004 et que M. Murphy était vraisemblablement le président de CEL au moment de la signature. Il a également reconnu l’exactitude de la traduction anglaise que l’avocat a donnée d’un courriel de M. Bopp daté du 27 décembre 2004, dans lequel ce dernier déclare en allemand que le contrat est arrivé, qu’il doit comporter une date antérieure au 1^er mai 2004 et être signé par M. Glattes [555] .

2. Le contrat de prêt de concentrés d’uranium entre CEL et l’appelante prenant effet le 14 avril 2003 [556] . Il est écrit, sur la page de signature du contrat, que [traduction] « les parties ont signé le présent contrat, qui entre en vigueur à la date indiquée au début ». M. Glattes a reconnu que la date d’entrée en vigueur indiquée sur l’offre connexe que CEL a faite à l’appelante était le 14 avril 2003, mais que l’information de suivi sur la télécopie indiquait le 14 juillet 2003, tandis que l’accusé de réception indiquait que le transfert avait eu lieu le 14 avril 2003. Il a également admis qu’il n’avait pas été informé du transfert le 14 avril 2003 ou avant cette date et qu’on lui avait envoyé des copies du contrat pour signature avec une lettre d’accompagnement datée du 21 juillet 2003. M. Glattes a témoigné que le transfert d’uranium à l’appelante s’était produit dans le contexte d’une crise provoquée par une [traduction] « infiltration d’eau » à la mine de McArthur River de l’appelante, que l’appelante avait involontairement mis à découvert le compte d’uranium de CEL auprès de l’appelante et que cette erreur avait été corrigée en traitant le retrait comme un prêt prenant effet à la date du retrait, c’est-à-dire le 14 avril 2003 [557] .

M. Assie a témoigné que le compte de l’appelante était à découvert le 14 avril 2003 et que le prêt a été mis en place après cette date afin de pallier le déficit. Il a reconnu que les documents indiquaient que CEL avait été informée du prêt le 14 juillet 2003 [558] .

3. Le contrat d’achat au comptant de conversion d’hexafluorure d’uranium entre CESA et Cameco U.S. daté du 10 avril 2001 [559] . Il est écrit, sur la page de signature du contrat, que [traduction] « les parties ont fait signer le présent contrat par leurs représentants dûment autorisés en date du 10^e jour d’avril 2001 ».

Dans un courriel du 16 avril 2001 adressé à M. Glattes, Rita Sperling a écrit ce qui suit :

[traduction]

Vous trouverez ci-joint une copie de la facture de la vente de conversion (à l’aide des crédits de conversion) par Cameco Europe à Cameco Inc. Cette livraison visait une vente de 170 000 kgU d’UF₆ par Cameco Inc. à APS, auprès de l’USEC, le 12 avril 2001 (bon de commande 7029).

J’ai préparé la facture (et le document à l’appui) et tous les calculs ont été vérifiés. Le document à l’appui est également joint à titre de référence, si vous en avez besoin.

Veuillez imprimer la facture sur du papier à en-tête de Cameco Europe et m’en transmettre un exemplaire par télécopie. L’original peut être envoyé selon la méthode habituelle. Si vous avez des questions ou si vous avez besoin d’autres précisions, n’hésitez pas à m’appeler au 306-956-6273 [560] .

Dans un courriel adressé à M. Glattes le 17 avril 2001, Scott Melbye a écrit ce qui suit :

[traduction]

Vous vous demandez naturellement où se trouvent l’offre et l’acceptation qui correspondent au contrat et à la facture que vous avez devant vous. Voici des explications :

Il a toujours été prévu que CCO prenne en charge ce contrat conclu entre CCI et APS (nous avons une proposition acceptée par Jerry Grandey datée du 14 mars 2001). Or, au cours de la semaine qui a précédé la livraison de jeudi dernier à APS, Shane a décidé de prendre en charge ce contrat à l’aide des crédits de conversion de CSA (le contrat que vous devez signer prévoit cette modalité).

Ce que je vous envoie aujourd’hui est une offre correspondante (aux fins d’acceptation) afin de boucler la boucle [561] .

M. Glattes a témoigné que la question de l’utilisation optimale des crédits de conversion de CESA/CEL était fréquemment soulevée, mais que cela n’était [traduction] « pas important – pas très important sur le plan commercial ». Interrogé par l’avocat de l’intimée, il a reconnu que la date d’entrée en vigueur du 4 avril 2001 figurait sur l’offre de Cameco U.S. à CESA, mais que l’information de suivi de la télécopie indiquait que l’offre lui avait été envoyée le 18 avril 2001. Il a également admis que cette date avait été choisie pour le contrat parce qu’elle se situait avant la date de livraison, qui était le 11 ou le 12 avril 2001 [562] .

4. Le contrat de services de conversion d’UF₆ entre CEL et Cameco U.S. prenant effet le 3 mars 2003 [563] . Il est écrit, sur la page de signature du contrat, que [traduction] « les parties ont fait signer le présent contrat par leurs représentants dûment autorisés à cet effet ». Il n’y figure aucune date de signature. M. Glattes a reconnu ce qui suit : (i) une lettre datée du 4 mars 2003 indiquait qu’une livraison (de 125 694 kgU d’UF₆) aurait lieu le 25 mars 2003; (ii) selon l’information de suivi d’une télécopie de cette lettre et du contrat, ces documents lui ont été envoyés par télécopieur le 9 avril 2003; (iii) une lettre datée du 4 avril 2003 indiquant qu’une livraison de 125 807 kgU d’UF₆ aurait lieu le 24 avril 2003 a été télécopiée le 26 ou le 28 avril 2003 d’après l’information de suivi d’une télécopie, ce qui montre que la lettre en question a été envoyée après la date de livraison; (iv) la confirmation de transfert datée du 20 juin 2003 au sujet d’un transfert effectué le 16 juin 2003 a probablement été envoyée par M. Bopp par messagerie le 27 juin 2003 [564] .

5. Cinq avis confirmant le transfert d’uranium au titre d’un contrat de prestation de services de conversion entre CESA et Cameco U.S. signés par CESA le 27 mars 2001 et par Cameco U.S. le 14 mars 2001 [565] . Les avis étaient datés du 1^er septembre 2001, du 29 janvier 2002, du 26 février 2002, du 29 mars 2002 et du 29 mai 2002. M. Glattes a reconnu que les cinq avis avaient été remis après que Jackie Schlageter lui eut envoyé une note interservices datée du 23 août 2002 en réponse à un courriel qu’il avait envoyé à Lorrie McGowan le 1^er août 2002 pour obtenir des précisions quant aux quantités livrées au titre du contrat et demander qu’à l’avenir, l’appelante envoie des avis de livraison lorsque des livraisons avaient lieu [566] . La note interservices était rédigée ainsi :

[traduction]

Ayant pris connaissance, à titre de nouvelle administratrice, du contrat de conversion de KHNP/Cameco Inc. (bon de commande 6960) et des livraisons intersociétés correspondantes à effectuer en application du contrat CSA/CCI (bon de commande 7018/0071), j’ai remarqué que la correspondance relative à la prestation des services intersociétés ne comprenait pas l’envoi à CSA d’une confirmation écrite du transfert des concentrés à votre compte chez Cameco (6928). À ce jour, il y a eu cinq livraisons concernant CSA et la livraison d’UF₆ (une livraison doit avoir lieu en octobre 2002).

Afin de compléter les dossiers, j’ai créé les confirmations de transfert de concentrés requises et je les ai datées pour qu’elles coïncident avec les livraisons correspondantes. Ces lettres auraient normalement été signées par Tim Kopeck, mais il ne travaille plus au siège social. Doug Z. nous a donc suggéré de les faire signer par Bob Cherry puisqu’il a déjà administré le même contrat (je n’ai bien sûr pas pu les signer puisque j’étais en congé de maternité à ce moment-là). Nous espérons ainsi pouvoir répondre aux exigences d’une éventuelle vérification.

Compte tenu du caractère inhabituel de ces lettres, je reste à votre disposition si vous avez des questions ou des préoccupations [567] .

M. Glattes a déclaré dans son témoignage qu’il ne savait pas de quelle vérification il était question dans la note interservices, qu’il n’y avait eu aucune conversation avec les administrateurs de contrats portant particulièrement sur la préparation de documents uniquement en vue d’une vérification ni de conversation ayant eu la vérification pour sujet principal, et que CEL souhaitait que les livres et les documents soient en règle et prenait la chose au sérieux [568] .

M. Glattes a été interrogé à propos d’un courriel de Crystal Reich qui lui a été envoyé le 12 septembre 2002 et dans lequel elle avait écrit ce qui suit :

[traduction]

Cher Gerhard,

Veuillez signer le document ci-joint et le renvoyer à la société.

P.S. Vous devriez déjà avoir reçu un avis exécutoire de la part de Jackie pour cette livraison. Cet avis était daté du 26 août 2002, ce qui tombe pendant la période de préavis de livraison; par conséquent, elle va vous en transmettre un autre par messagerie. Veuillez détruire votre exemplaire de son premier avis et le remplacer par le nouvel avis daté du 16 août 2002. Merci Gerhard [569] !

M. Glattes a témoigné qu’il ne savait pas exactement pourquoi l’avis de remplacement avait été envoyé par messagerie et qu’il ne se souvenait pas s’il avait posé la question à l’époque. Il a ensuite eu l’échange suivant avec l’avocat :

[traduction]

Q. À votre connaissance, l’administratrice de Cameco Corporation vous a-t-elle envoyé les documents par messagerie dans le seul but d’éviter que l’information de suivi de télécopie figure en haut du document, sachant que cette information aurait pu permettre de déterminer la date d’envoi?

R. Non.

Q. Dans son message, elle a écrit :

« Veuillez détruire votre copie. »

Vous avez ensuite envoyé à Markus une note dans laquelle vous lui parliez essentiellement de ceci, en lui demandant de guetter l’arrivée de l’avis.

R. Eh bien, j’ai dit :

« Veuillez vérifier la quantité et la date de livraison relativement à l’approbation de l’OFEN. »

J’ai ajouté qu’il devrait garder un l’œil sur l’échange des avis [570] .

6. Le contrat sur la conversion des concentrés d’uranium et la fourniture d’UF₆ entre CEL et Cameco U.S. prenant effet le 1^er juillet 2003. [571] Il est écrit, sur la page de signature du contrat, que [traduction] « les parties ont signé le présent contrat en date du jour et de l’année indiqués au début, par l’entremise de leurs représentants dûment autorisés à cet effet ». Il est écrit, sur la page de couverture, que ce contrat fait suite au bon de commande 7160 d’EDF. M. Glattes a confirmé que le contrat lui avait été transmis pour qu’il le signe le 16 octobre 2003 et que M. Bopp avait renvoyé à l’appelante deux copies signées du contrat le 21 octobre 2003 [572] . Il a ensuite été interrogé au sujet d’un second contrat conclu entre l’appelante et Cameco U.S.; ce contrat avait la même date d’entrée en vigueur, concernait la fourniture de la même quantité d’UF₆ et faisait suite, d’après l’information figurant sur la page de couverture, au bon de commande 7160 d’EDF [573] . D’après une note interservices que Dean Wilyman a adressée à George Assie et à Jerry Grandey, le second contrat pourrait avoir été signé le 8 octobre 2003 ou aux alentours de cette date, bien que personne n’ait témoigné sur le contenu de la note. M. Glattes a déclaré qu’il ne se souvenait pas si, au moment où il a signé le premier contrat, il avait été mis au courant du second contrat [574] .

La clause 5.01 des deux contrats prévoyait la livraison de quantités d’UF₆ en 2003, en 2004, en 2005, en 2006 et en 2007, [traduction] « [s]auf décision commune des parties à l’effet contraire ». M. Glattes a été interrogé à propos d’une lettre datée du 15 août 2003 dans laquelle il était écrit que, conformément à la clause 5.01 de leur contrat, CEL et Cameco U.S. avaient convenu que les quantités d’UF₆ devant être livrées en 2003 et en 2004 étaient nulles. Il a également été questionné au sujet d’une note interservices que Dean Wilyman lui avait envoyée le 25 novembre 2003 et dans laquelle il avait écrit ce qui suit :

[traduction]

Veuillez trouver ci-joint deux exemplaires d’une lettre d’entente entre Cameco Europe Ltd. et Cameco Inc. La lettre d’entente confirme officiellement que, conformément à la clause 5.01, la quantité annuelle que doit fournir Cameco Europe Ltd. en 2003 et en 2004 est égale à zéro (0). Veuillez faire signer ces deux documents, en conserver un pour vos dossiers et me retourner l’autre afin que je l’achemine. J’en ferai une copie qui sera conservée ici et j’enverrai l’original à Cameco Inc.

M. Glattes a affirmé qu’il ne se souvenait pas de la raison pour laquelle CEL n’avait pas fait de livraisons à Cameco U.S. en 2003 et en 2004. Il ne se rappelait pas non plus s’il y avait eu, lors des réunions de l’équipe des ventes, des discussions sur la possibilité d’accéder à d’autres sources pour approvisionner Cameco U.S. Il a reconnu qu’il n’a pas vu avant le 25 novembre 2003 la lettre d’entente qu’il avait signée en date du 30 août 2003 [575] .

[378]  M. Murphy a déclaré, dans son témoignage, qu’il s’était inquiété de la transmission des contrats intersociétés qui ne se faisait pas en temps voulu et de leur antidatation; il a expliqué qu’il voulait que la documentation soit exacte et soit établie à temps [576] . Il a fait part de ses inquiétudes dès le mois de novembre 2004 et a inclus ce qui suit dans l’ébauche d’un rapport d’activité couvrant la période du 15 novembre au 3 décembre 2004 :

[traduction]

CEL, avec la coopération de CCI [Cameco U.S.] et de CCO [l’appelante], tente d’établir un « système » pour s’assurer de recevoir dans les délais voulus les offres intersociétés (« OIS ») [577] .

[379]  M. Murphy a exposé la situation en ces termes :

[traduction]

À mon avis, je n’avais pas reçu de Cameco U.S. le document qui témoignerait, par écrit, de notre accord verbal quant aux modalités. Ce document n’arrivait pas aussi vite que je l’aurais pensé ni comme je l’aurais voulu.

Et je tentais, avec mes collègues à ces deux endroits, d’obtenir ce document plus rapidement [578] .

[380]  Dans un courriel envoyé à John Britt et à d’autres personnes le 17 décembre 2004, M. Murphy a écrit ce qui suit :

[traduction]

Pour donner suite à notre discussion de la réunion de l’équipe des ventes du 16 décembre, voici une première tentative de présentation de ce qui peut être fait et de ce qui sera fait pour que la documentation entre CEL et CCI/CCO soit établie et transmise à temps. Veuillez transmettre ce courriel aux personnes qui, selon vous, sont concernées et me faire part de vos commentaires, questions et suggestions.

Offres intersociétés (« OIS ») :

Dans les (5?) jours suivant la réception d’une « acceptation » du tiers, l’information sera envoyée à CEL. Si l’acceptation est suffisamment claire, cette information prendra la forme d’une OIS qui sera transmise à CEL pour que celle-ci l’accepte. Si elle n’est pas claire, alors une note contenant les meilleurs renseignements provisoires disponibles (p. ex. le nom du tiers, le type d’uranium, les années de livraison, les volumes, les options sur mesure, le mécanisme de fixation des prix) sera envoyée. CEL pourra ainsi prendre des mesures en prévision de l’OIS en suspens et se tenir au courant à ce sujet. Il incombe au (vice-président? directeur des ventes?) concerné d’envoyer l’OIS (et, s’il y lieu, les renseignements provisoires).

Contrats intersociétés (« CIS ») :

1) Préparation/exécution du CIS : il incombe au (vice-président? directeur des ventes?) de s’assurer que le CIS a été préparé, qu’un délai raisonnable a été prévu pour permettre à CEL de l’examiner et de formuler des commentaires, et que le CIS a été dûment signé avant la première livraison en application de celui-ci.

2) Pas de livraisons sans CIS : le groupe de l’administration des contrats ne donnera pas d’instructions relatives au transfert ou à la livraison avant d’avoir vérifié que le CIS est en place. Cette responsabilité incombe au (spécialiste? superviseur?) concerné. En outre, CEL ne signera aucun avis de transfert ou de livraison avant d’avoir vérifié qu’un CIS est en place. Cette responsabilité incombe à M. Bopp et à WLM [579] .

[381]  Les réponses données au courriel de M. Murphy semblent indiquer qu’un délai de 15 jours était nécessaire pour préparer les offres intersociétés, mais M. Murphy a répondu que ce délai était trop long. Il a témoigné que sa proposition concernant les délais de transmission de la documentation intersociétés n’avait de toute façon pas été adoptée sous quelque forme que ce soit [580] .

[382]  En 2006, M. Murphy a créé une feuille de calcul pour faire le suivi des délais de transmission des documents que s’échangeaient CEL et Cameco U.S. [581] . Voici l’information qui s’y trouve :

[traduction]

[en blanc]	[en blanc]	Mois écoulés depuis la signature du contrat avec le tiers			[en blanc]
Fin de :	Total	1 à 6 mois	7 à 12 mois	Plus de 12 mois	Pour ceux de plus de 12 mois
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Janv. 2006	15	11	3	1	Transformation de l’U3O8
Fév. 2006	17	13	3	1	Transformation de l’U3O8
Mars 2006	15	12	2	1	Transformation de l’U3O8
Avril 2006	17	13	2	2	Conv. à Springfield; transformation de l’U3O8
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]

[383]  En contre-interrogatoire, M. Murphy a témoigné qu’il jugeait raisonnable un délai d’un mois pour mettre en place un contrat intersociétés, mais qu’il était préoccupé par les contrats intersociétés qui étaient en suspens durant plus de six mois [582] .

[384]  Dans son témoignage, M. Murphy a affirmé avoir soulevé la question du délai avec M. Assie [583] . Il avait préparé des notes en vue d’une des conversations qu’il a eues avec M. Assie. En contre-interrogatoire, il a dit ceci de ces notes :

[traduction]

Cela s’est produit deux ans après que j’ai commencé à obtenir la documentation, j’ai essayé d’obtenir la documentation plus rapidement. Et je me préparais à un appel téléphonique. Et, comme je l’ai expliqué, on aurait dit une diatribe à la Rick Mercer. C’étaient des exemples extrêmes. C’était... c’était nettement exagéré. Je n’avais pas l’intention d’utiliser tous ces exemples pour dire tout ça à George. Je voulais être convaincant, et c’était ce qui me venait à l’esprit parce que j’étais mécontent [584] .

[385]  M. Murphy a déclaré que, même si les délais de transmission des documents intersociétés lui posaient problème, ces documents ne faisaient que coucher sur papier les ententes déjà conclues par CEL et Cameco U.S. pendant les réunions de l’équipe des ventes; de plus, les documents étaient préparés avant qu’ait lieu toute livraison en application des ententes. Par conséquent, la question des délais n’a eu aucune répercussion sur les activités de CEL [585] .

[386]  M. Murphy a affirmé avoir été informé, à deux reprises, qu’une personne qu’il croyait à l’époque être, dans chaque cas, un administrateur de contrats ait proposé que des documents entre CEL et l’appelante soient détruits. Le premier cas concernait un contrat intersociétés précis visant la vente d’uranium par CEL à l’appelante. M. Murphy s’est montré vague dans sa description du deuxième cas, mais il croyait qu’il s’agissait d’une question concernant le REATB découlant de la vente d’uranium par CEL à l’appelante.

[387]  Dans le premier cas, un administrateur de contrats a fait la demande par courriel [586] . Il était écrit dans le courriel qu’une question de réglementation motivait la demande. Bien que M. Murphy n’ait pas eu de copie du courriel, il a fait part de ses inquiétudes à Lorrie McGowan et lui a signifié qu’il refusait de participer à la destruction de documents; une autre solution a ensuite été trouvée [587] . En contre-interrogatoire, l’avocat de l’intimée a avancé la possibilité que la question de réglementation invoquée par l’administrateur de contrats dans le courriel portait en réalité sur le REATB. M. Murphy a répondu qu’il ne se souvenait pas que la question ait été liée au REATB et qu’il ne savait plus quel était le problème [588] .

[388]  M. Murphy a déclaré que, dans le second cas, [traduction] « tout indiquait » que la destruction des documents avait été proposée par un administrateur de contrats; cependant, il n’avait pas d’autres renseignements à ce sujet [589] . M. Assie a affirmé qu’il ne se souvenait pas que M. Murphy lui ait jamais parlé de destruction de documents [590] .

[389]  M. Murphy a déclaré qu’à sa connaissance, tant qu’il a travaillé pour le groupe Cameco, il n’y a pas eu d’autre proposition ou demande de destruction de documents; il a soutenu qu’aucun document n’avait été détruit lorsqu’il était à la tête de CEL [591] . Il a également dit qu’il aurait démissionné si une personne en position de pouvoir au sein du groupe Cameco lui avait proposé une telle chose [592] .

[390]  M. Murphy a affirmé avoir noté pour lui-même [traduction] « des choses auxquelles [il] pensait » ou [traduction] « qui [le] mettaient peut-être en colère » [593] . Il a trouvé une copie des notes sur un disque dur externe qu’il avait utilisé pour faire une sauvegarde de ses fichiers lorsqu’il était président de CEL [594] . Il a été longuement interrogé sur ces notes lors de l’interrogatoire principal et du contre-interrogatoire [595] .

[391]  M. Murphy a expliqué plusieurs fois qu’il s’agissait de notes personnelles et qu’il s’était posé un certain nombre de questions parce qu’il croyait comprendre que CEL devait exercer ses activités indépendamment des autres membres du groupe Cameco, une idée qu’il avait de la difficulté à concilier avec le fait que CEL et Cameco échangeaient toutes sortes de renseignements que des parties sans lien de dépendance ne partagent pas normalement. M. Murphy a fait les remarques suivantes au sujet de ses notes :

[traduction]

Je n’ai pas fait attention à la formulation de ce que j’écrivais pour moi-même; il me semble normal, quand on prend des notes pour soi-même, de ne pas se préoccuper de la grammaire ou d’autre chose. Et j’ai tendance à exagérer [596] .

[392]  Il ressort principalement des notes que M. Murphy s’inquiétait de la capacité de la structure organisationnelle à surmonter l’épreuve d’une vérification fiscale, compte tenu de la transmission tardive de la documentation intersociétés, des deux propositions susmentionnées de détruire les documents et de ce qu’il percevait comme une méconnaissance, chez le personnel administratif du marketing et des ventes, de ce qu’il est ou non indiqué de faire. Les notes de M. Murphy sont truffées d’hypothèses et de questions montrant que parfois il se demandait si la question soulevée était un véritable problème ou le produit d’une réaction excessive ou d’une mauvaise compréhension des concepts en cause.

[393]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy au sujet d’une version remaniée et reformulée du contrat de conversion d’UF₆ qui modifiait l’un des contrats de vente d’UF₆ par CEL à l’appelante [597] . Les modalités de l’entente de modification ont été exposées dans un résumé de proposition daté du 19 juillet 2005 [598] . Il est écrit, sur la page de signature de l’entente de modification, que [traduction] « les parties ont signé le présent contrat à la date indiquée au début », qui est le 20 juillet 2005. Après avoir examiné un courriel [599] , M. Murphy a reconnu que l’entente de modification n’avait toujours pas été signée le 7 décembre 2005 [600] .

[394]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy sur la façon dont était présentée la date de l’entente dans la pièce A217602. Plus précisément, il est écrit sur la page de signature que [traduction] « les parties ont signé le présent contrat en date du jour et de l’année indiqués au début » et sur la page frontispice de l’entente que [traduction] « LE PRÉSENT CONTRAT entre en vigueur le 20^e jour de juillet 2005 ».

[395]  M. Murphy a donné la réponse suivante :

[traduction]

Je me contenterai de dire que nous nous sommes appuyés sur les recommandations de nos conseillers juridiques, qui sont les auteurs de ces documents. Nous leur avons demandé de confirmer qu’ils en étaient satisfaits. Je ne suis pas avocat, alors je n’ai pas... je n’ai rien trouvé à redire. Je n’ai pas remarqué cet élément. Je n’ai pas contesté les avis des conseillers juridiques.

J’ai regardé la date d’entrée en vigueur sur la première page du document [601] .

[396]  M. Murphy a témoigné qu’il ne se rappelait pas pourquoi l’entente avait été modifiée et ne savait plus si cette modification visait à régler le problème lié au REATB soulevé dans ses notes.

[397]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Murphy sur une modification du contrat de vente d’U₃O₈ par CEL à l’appelante [602] . L’entente de modification stipule que [traduction] « les parties ont signé la présente entente de modification par l’entremise de leurs représentants dûment autorisés à cet effet » et sa date d’entrée en vigueur est le 1^er novembre 2005. En s’appuyant sur une chaîne de courriels qui a commencé le 6 décembre 2005, l’avocat de l’intimée a soumis à M. Murphy l’hypothèse que l’entente de modification avait été antidatée. M. Murphy a donné la réponse suivante :

[traduction]

Cela dépend de ce que vous entendez par « antidaté ». Je crois comprendre que les parties peuvent convenir de signer un contrat qui entre en vigueur avant la signature, dont la prise d’effet est à une certaine date. Et d’après moi, c’est ce qui s’est produit dans ce cas [603] .

[398]  Au cours du réinterrogatoire, M. Murphy a déclaré que la lettre proposant les modalités de la modification, signée par David Doerksen, était datée du 22 septembre 2005 et que, ayant accepté ces modalités en signant la lettre au nom de CEL, il a renvoyé la lettre à l’appelante par télécopieur le 26 septembre 2005 [604] .

[399]  L’avocat de l’intimée a interrogé M. Shircliff sur le contrat de vente et d’achat d’uranium conclu le 12 septembre 2001 entre l’appelante et CESA [605] . La page de signature indiquait que le contrat avait été signé le 12 septembre 2001. L’avocat a questionné M. Shircliff à propos d’un courriel qu’il a envoyé le 19 septembre 2001 et dans lequel il avait écrit ceci :

[traduction]

Gerhard nous a renvoyé aujourd’hui les originaux pour signature de ce contrat; cependant, Jerry ne pourra pas signer ces contrats avant le 28 septembre (qui est le jour de notre première livraison). Je propose que nous partions du principe que cet accord sera signé et que nous allons prendre livraison de 650 000 lb le 28 septembre et de 600 000 lb le 1^er décembre.

[400]  M. Shircliff a témoigné que M. Grandey avait apparemment signé le contrat après le 19 septembre 2001.

24)  La question de la déduction relative à des ressources

[401]  L’appelante n’a pas inclus les revenus et les pertes provenant de la vente de l’uranium acheté lorsqu’elle a calculé ses bénéfices relatifs à des ressources pour les années d’imposition. Le ministre n’a pas inclus, dans les bénéfices relatifs à des ressources, le revenu tiré en 2003 de la vente d’uranium acheté; en revanche, il a établi une cotisation dans laquelle il déduisait, dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources pour 2005 et 2006, respectivement, des pertes de 98 012 595 $ et de 185 806 608 $ sur la vente de l’uranium acheté [606] . Depuis, l’appelante a établi que le montant de ses pertes découlant de la vente de l’uranium acheté était de 109 568 159 $ en 2005 et de 183 935 257 $ en 2006 [607] .

E. La preuve d’expert

[402]  Les dépositions de M. Horst, de M. Barbera et de M^me Wright ont porté sur le prix de transfert de l’uranium vendu par CEL à l’appelante et de l’uranium vendu par l’appelante à CEL pendant les années d’imposition.

[403]  La preuve d’expert de MM. Shapiro et Sarin [608] a porté sur (i) les fonctions exercées, les actifs utilisés et les risques assumés par l’appelante et par CEL, (ii) le prix de pleine concurrence de certains services fournis par l’appelante à CEL pendant les années d’imposition, et (iii) l’analyse faite par le ministre des opérations effectuées entre CEL et l’appelante et entre CEL et Tenex.

[404]  La déposition de Carol Hansell a porté sur les questions suivantes : (i) définir ce qui constitue une relation normale sur le plan commercial entre une société mère et sa filiale au sein d’une grande entreprise multinationale complexe entre 1999 et 2006 (la « période pertinente »), et (ii) déterminer, compte tenu d’hypothèses de fait et des renseignements contenus dans certains documents, si la relation entre l’appelante et CESA/CEL serait considérée comme normale sur le plan commercial.

[405]  La déposition de Thomas Hayslett Jr. a porté sur les questions suivantes : (i) déterminer si les clauses commerciales des CPB étaient semblables aux clauses normalement présentes dans les contrats de vente d’uranium conclus par les acteurs de l’industrie, et (ii) savoir si les valeurs attribuées aux modalités commerciales variables (p. ex. la durée du contrat, la quantité annuelle, la possibilité d’ajuster sur mesure la quantité, le calendrier de livraison, les avis de livraison et la possibilité d’ajuster sur mesure la livraison, le lieu et le mode de livraison, l’origine des matières, les spécifications des matières, l’établissement des prix et les modalités de paiement) concordaient généralement avec les valeurs observées dans les contrats de vente d’uranium proposés ou conclus par les acteurs de l’industrie à l’époque de la signature des CPB.

[406]  La déposition de M. Chambers portait sur la solvabilité de CEL du 1^er octobre 2002 au 31 décembre 2006 (la « période d’évaluation »).

[407]  La déposition d’Edward Kee visait uniquement à réfuter certains aspects des éléments de preuve apportés par M. Horst et MM. Shapiro et Sarin.

1)  Monsieur Horst

[408]  M. Horst a compté douze contrats à long terme (les « contrats à long terme Horst ») et six contrats de vente au comptant (les « contrats de vente au comptant ») conclus entre l’appelante et CESA/CEL et prévoyant la livraison d’uranium durant les années d’imposition (collectivement, les « contrats »).

[409]  Sur les douze contrats à long terme Horst, neuf sont les CPB et trois concernent la vente d’uranium par CESA à l’appelante [609] . M. Horst a résumé les modalités des contrats à long terme Horst dans le tableau 3 de son rapport d’expert [610]  :

[traduction]

tableau 3 : information de base sur les contrats à long terme entre cco et cel

[410]  D’après son examen de la version de 1995 des Principes de l’Organisation de coopération et de développement économiques (l’« OCDE ») applicables en matière de prix de transfert (les « Principes de 1995 ») et de la circulaire d’information 87-2R, M. Horst a conclu que la meilleure méthode d’établissement du prix de transfert pour calculer le prix de pleine concurrence prévu dans les contrats est la méthode du prix comparable sur le marché libre (le « PCML »), qui est l’une des trois méthodes traditionnelles fondées sur les transactions figurant dans les Principes de 1995 et dans la circulaire d’information. Pour s’assurer que les résultats obtenus avec la méthode du PCML sont raisonnables, M. Horst a également utilisé la méthode du prix de revente (la « MPR »), qui est une autre méthode traditionnelle fondée sur les transactions.

[411]  M. Horst a fait observer que, bien que les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions soient idéalement appliquées à des opérations distinctes, elles peuvent également s’appliquer à des opérations connexes regroupées, comme celles qui sont effectuées sous le régime de contrats à long terme pour la fourniture de produits ou de services. M. Horst a expliqué pourquoi cette approche est de mise dans le cas des contrats à long terme Horst :

[traduction]

Afin de comprendre pourquoi il peut être indiqué de regrouper toutes les livraisons qui sont faites pendant la durée d’un accord, il faut penser à la façon dont un acheteur de produits d’uranium verrait une entente à long terme comportant un prix de base fixe qui augmente au fil du temps en fonction du taux d’inflation générale des prix. Même s’il se peut que l’acheteur lié par une entente fondée sur le prix de base actualisé paie d’abord un prix contractuel plus élevé que le prix au comptant qui a cours, l’augmentation du prix contractuel dans les années subséquentes du contrat ne dépassera pas le taux d’inflation générale des prix. En d’autres termes, dans une entente fondée sur le prix de base actualisé, le prix au comptant au moment de la signature du contrat n’a pas d’incidence directe ou indirecte sur le prix contractuel futur. L’acheteur conclura une entente fondée sur le prix de base actualisé seulement si les prix qu’il s’attend à payer pendant la durée de l’entente sont avantageux à la fois par rapport aux prix au comptant qu’il s’attendrait à payer au cours de la même période et par rapport aux prix qu’il s’attendrait à payer au titre d’un contrat à long terme comportant une autre formule de fixation des prix (p. ex. une entente fondée sur le prix du marché plafonné).

Toutes les formules de prix et les autres dispositions d’un contrat à long terme sont négociées de façon globale. Ainsi, il faut également examiner comme un tout les prévisions de prix sur la durée totale de l’entente pour évaluer si la formule de fixation des prix donne un résultat comme celui qu’on obtiendrait dans une situation de pleine concurrence. En outre, le prix de base initial et la formule d’actualisation à appliquer par la suite sont négociés avant que l’entente complète ne soit prête à être signée. L’évaluation de cette formule de fixation des prix doit être fondée sur les conditions du marché (p. ex. les prix au comptant de l’U₃O₈ ou l’indicateur à long terme de TradeTech pour l’U₃O₈) et sur les prévisions des prix au comptant de l’U₃O₈ au moment où l’entente est négociée. En d’autres termes, l’analyse économique des prix de transfert dans un contrat à long terme doit se fonder sur les circonstances et les attentes économiques qui ont cours au moment où se négocient les formules de prix et les autres clauses contractuelles, et non sur les prix au comptant ou d’autres indices de circonstances économiques ayant cours durant les années subséquentes au moment où les livraisons sont effectuées aux prix contractuels conformément à ce contrat à long terme [611] .

[412]  Sur les autres méthodes de calcul des prix de transfert, M. Horst a dit ce qui suit :

[traduction]

Les principes canadiens et ceux de l’OCDE comprennent non seulement les trois méthodes traditionnelles fondées sur les transactions que l’on vient de présenter, mais aussi deux méthodes transactionnelles de bénéfices : la méthode transactionnelle du partage des bénéfices et la méthode transactionnelle de la marge nette (la « MTMN »). Dans le cas à l’étude, le fait de disposer de contrats avec des tiers comparables permet d’appliquer de façon fiable la méthode du PCML et d’en évaluer le caractère raisonnable en utilisant la MPR. Par contre, je ne vois pas comment on peut, dans le cas qui nous occupe, appliquer de manière fiable l’une ou l’autre des méthodes transactionnelles de bénéfices [612] .

[413]  M. Horst a présenté cinq éléments qui, selon lui, sont essentiels dans les contrats à long terme : la [traduction] « date d’évaluation » du contrat, les livraisons minimales et maximales prévues pour chaque année visée par le contrat, les formules précises de calcul des prix contractuels pour les livraisons prévues pour chaque année visée par le contrat, la [traduction] « durée » du contrat et le [traduction] « niveau du marché » [613] . Les explications qu’il a données sur ces éléments peuvent se résumer ainsi :

1. La date d’évaluation est la date à laquelle les parties conviennent pour la première fois des volumes et des prix de l’uranium qui sera acheté ou vendu. L’existence d’une telle convention se constate généralement par la signature de l’offre et de l’acceptation des modalités de l’offre.

2. Les livraisons minimales et maximales prévues pour chaque année visée par le contrat correspondent aux volumes minimaux que l’acheteur est tenu d’acheter et aux volumes maximaux que l’acheteur a le droit d’acheter au prix contractuel pour chaque année visée par le contrat.

3. La formule précise de calcul des prix contractuels pour les livraisons prévues pour chaque année visée par le contrat est la méthode de fixation des prix utilisée dans le contrat. M. Horst a relevé cinq méthodes servant au calcul des prix contractuels :

4. Le prix fixe

5. Le [traduction] « prix de base actualisé (PBA) »

6. Le prix du marché (« PM »)

7. Le prix du marché plafonné (« PMP »)

8. Le prix hybride (combinaison du « PBA » et du PM ou du PMP)

9. La durée d’un contrat correspond au nombre d’années entre la date d’évaluation et la fin de la dernière année pour laquelle des livraisons sont prévues (y compris toute année de prolongation).

10. Le [traduction]« niveau du marché » est la différence entre les achats effectués par l’exploitant d’une centrale nucléaire ou un autre utilisateur final du produit d’uranium ou du service qui s’y rattache et les achats effectués en grande quantité par un distributeur en vue de la revente en petite quantité aux exploitants de centrales nucléaires et aux autres utilisateurs finaux.

[414]  Au sujet du cinquième élément, M. Horst a donné les explications suivantes :

[traduction]

La méthode du PCML appliquée aux contrats à long terme suppose la comparaison des prix de transfert entre CCO et CEL et des prix payés au titre de contrats de gros à long terme comparables entre parties indépendantes. En revanche, le prix payé au titre de contrats de détail à long terme comparables entre parties indépendantes est le point de départ de l’application de la MPR [614] .

[415]  Dans son glossaire, M. Horst a défini le terme [traduction] « contrat de gros » comme s’entendant d’un contrat entre un fournisseur d’uranium et un distributeur d’uranium et le terme [traduction] « contrat de détail » comme s’entendant d’un contrat de vente d’uranium à l’exploitant d’une centrale nucléaire [615] .

[416]  Afin d’appliquer la méthode du PCML aux contrats à long terme Horst, M. Horst a retenu les contrats de gros à long terme qui, selon lui, répondaient aux trois critères suivants :

1. Le contrat comparable entre parties indépendantes a été négocié durant la même période de trois ans que celle des contrats à long terme Horst.

2. On pouvait consulter des copies de l’original du contrat et de toute modification négociée avant la fin de 2001.

3. Les formules de fixation des prix dans le contrat entre parties indépendantes se fondaient sur l’une des cinq méthodes nommées au point 3 du résumé de l’explication de M. Horst, ci-dessus.

[417]  D’après ces critères, M. Horst a retenu les éléments comparables suivants :

• 1. Les modalités de la modification apportée le 24 février 1999 (la « modification N-K 1 ») au contrat à long terme du 16 juin 1992 entre Nukem et Kazatomprom (le « contrat N-K »). La modification prévoyait des livraisons de 2006 à 2010. M. Horst a considéré que la modification constituait un nouveau contrat concernant les modalités des livraisons de 2006 à 2010.

• Les modalités de la modification apportée le 7 septembre 2000 (la « modification N-K 2 ») au contrat N-K et ayant permis à Nukem de conclure cinq contrats de détail avec ses clients. M. Horst a fait observer ce qui suit :

[traduction]

Les prix de gros que Nukem a payés à Kazatomprom au titre de ce contrat « particulier » sont considérés comme des éléments comparables supplémentaires pour mon analyse selon la méthode du PCML à la section IV. En outre, la marge fixe de 0,77 $ la livre que Nukem dégage de ses reventes aux cinq exploitants de centrales nucléaires peut également servir d’élément comparable pour le calcul de la marge de revente appropriée dans mon application de la méthode du prix de revente à la partie V ci-dessous [616] .

3. Les modalités de la modification apportée le 5 décembre 2000 (la « modification N-SN ») au contrat à long terme du 10 avril 1992 entre Nukem et Sepva-Navoi (le « contrat N-SN ») et découlant de l’exercice par Nukem d’une option de prolongation du contrat N-SN pour cinq années supplmentaires (de 2002 à 2006). M. Horst a considéré que la modification N-SN constituait un contrat à long terme distinct concernant les modalités des livraisons de 2002 à 2006.

4. Les modalités de trois des cinq contrats particuliers (les « contrats particuliers N-SN »), négociés entre 1999 et 2001 et ayant permis à Nukem d’obtenir une modification du prix pour certaines quantités d’uranium que Sepva-Navoi devait livrer en application du contrat N-SN. Les modalités des contrats particuliers ont été modifiées en 2003. M. Horst n’a pas tenu compte de ces modifications au motif qu’il était impossible de les prévoir lors de la négociation des contrats particuliers N-SN.

5. Les modalités du contrat initial sur l’uranium naturel de l’UHE. M. Horst a traité chaque exercice de première option au titre du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE comme un contrat à long terme distinct entre l’une des sociétés du consortium occidental et Tenex.

6. Les modalités des six premières options exercées par les sociétés du consortium occidental à la suite de la modification n^o 4 du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. M. Horst a considéré que chacun de ces six exercices de première option constituait un contrat distinct fondé sur le prix de base actualisé à long terme entre Tenex et l’une des sociétés du consortium occidental.

7. Les modalités du contrat Urenco initial.

8. Les modalités du contrat Urenco après la modification n^o 1. M. Horst a évalué ces modalités comme si le contrat modifié était un nouvel accord conclu le 8 août 2000.

9. Les modalités du contrat Urenco après la modification n^o 2. M. Horst a évalué ces modalités comme si le contrat de nouveau modifié était un nouvel accord conclu le 11 avril 2001.

10. Les modalités de quatre des contrats particuliers liés au contrat Urenco.

[418]  En ce qui concerne les modalités du contrat Urenco et de ses modifications n^os 1 et 2, M. Horst a déclaré ce qui suit :

[traduction]

Selon l’accord entre Urenco et Tenex, cette dernière n’était pas tenue contractuellement de fournir à Urenco de l’UF₆ réenrichi; sa seule obligation était de faire « de son mieux » pour fournir les quantités indiquées dans l’accord en vigueur. N’étant pas un distributeur d’uranium et ne voulant pas s’exposer à des pertes si Tenex ne fournissait pas l’UF₆ réenrichi, Urenco a accepté de fournir l’UF₆ réenrichi à CEL seulement si Tenex fournissait de l’UF₆ à Urenco. Il est possible que l’incertitude quant à la fourniture d’UF₆ par Tenex à Urenco et, partant, quant à la capacité d’Urenco de fournir cet UF₆ à CEL, ait influencé négativement les prix que CEL a accepté de payer à Urenco. Ce fait pourrait remettre en question la fiabilité de toute comparaison de ces prix avec les prix de transfert que CEL a payés à CCO [617] .

[419]  M. Horst utilise trois approches relativement à la méthode du PCML pour comparer les prix dans les contrats à long terme avec les prix dans les contrats comparables qu’il a retenus. Il a résumé ces trois approches ainsi :

[TRADUCTION]

1. Dans ma première application de la méthode du PCML, je compare les prix de transfert réels que CEL a payés à CCO, ou a reçus de celle-ci, en 2003, en 2005 et en 2006, avec les prix réels payés par CEL au cours des mêmes années au titre de ses contrats à long terme avec des fournisseurs tiers. Cette première application de la méthode du PCML, d’une part, intègre des facteurs d’actualisation du prix de base pour qu’il soit tenu compte des différentes dates et, par conséquent, des conditions du marché en fonction desquelles les formules de fixation des prix dans les différents contrats à long terme ont été mises au point, et, d’autre part, ajuste le prix équivalent en U₃O₈ des achats d’UF₆ afin qu’il soit tenu compte de la préférence inhérente pour l’U₃O₈ par rapport à l’UF₆.

2. Dans ma deuxième application de la méthode du PCML, je compare les prix de transfert prévus que CEL a payés à CCO, ou qu’elle a reçus de celle-ci, pendant toute la durée du contrat à long terme avec les prix prévus que CEL, Cogema et Nukem ont payés à des fournisseurs tiers pendant la durée des contrats à long terme comparables les concernant. Tout comme ma première application de la méthode du PCML, la deuxième, d’une part, intègre des facteurs d’actualisation du prix de base pour qu’il soit tenu compte des différentes dates d’évaluation et des conditions du marché et, d’autre part, rajuste le prix équivalent en U₃O₈ des achats d’UF₆ afin qu’il soit tenu compte de la préférence inhérente pour l’U₃O₈. Comme je l’explique ci-dessous, ma deuxième application de la méthode du PCML, contrairement à la première, utilise la méthode de Monte-Carlo pour ajuster les facteurs d’actualisation du prix de base afin qu’il soit tenu compte des bénéfices que l’acheteur pourrait tirer de l’exercice de ses options pour augmenter ou réduire les volumes achetés pendant certaines années. Le principal inconvénient de la deuxième application de la méthode du PCML, par rapport à la première, est sa complexité puisqu’il faut calculer les prix et les volumes contractuels pour toute la durée du contrat à long terme et utiliser la simulation de Monte-Carlo pour quantifier les éventuels bénéfices découlant de l’exercice par l’acheteur d’options sur les volumes. En d’autres mots, qui dit précision accrue dit complexité accrue.

3. Ma troisième application de la méthode du PCML diffère de la deuxième par son recours à des facteurs d’actualisation du prix pondéré, plutôt qu’à des facteurs d’actualisation du prix de base, pour établir des prix de référence servant à comparer les prix contractuels réels dans les contrats intersociétés à long terme avec les prix dans les contrats comparables entre parties indépendantes. Les facteurs d’actualisation du prix pondéré fournissent une base de comparaison plus fiable, en particulier pour les contrats à long terme qui utilisent le mécanisme du prix du marché plafonné ou une formule de prix hybride. Le principal inconvénient de ma troisième application de la méthode du PCML, par rapport à ma deuxième, est qu’elle est plus complexe parce que, dans le calcul du facteur d’actualisation du prix pondéré, il faut calculer la pondération qu’il convient d’appliquer aux prix au comptant prévus par rapport aux prix de base actualisés de TradeTech. Là encore, qui dit précision accrue dit complexité accrue [618] .

[420]  M. Horst conclut que les trois méthodes donnent le même résultat : les prix de transfert entre CEL et l’appelante concordent généralement avec les prix dans les contrats comparables entre parties indépendantes et, dans de rares cas, sont plus élevés que ceux-ci [619] . Les résultats de la troisième analyse selon la méthode du PCML effectuée par le M. Horst sont présentés dans le tableau 14-A du rapport Horst :

[traduction]

tableau 14-a : redressement du revenu de cco selon la méthode du pcml n^o 3

[421]  M. Horst a également appliqué la MPR pour vérifier les résultats de son analyse faite selon la méthode du PCML. Les résultats de l’application de la MPR figurent dans le tableau 14-B (révisé) [620]  :

[traduction]

tableau 14-b (révisé) : redressement du revenu de cco obtenu par la méthode du prix de revente

[422]  M. Horst a procédé à une analyse distincte des contrats CC (c’est-à-dire les contrats au titre desquels CESA/CEL a vendu de l’uranium à l’appelante). M. Horst résume cette analyse de la manière suivante :

[traduction]

Dans tous les cas, j’ai comparé les prix de transfert pour des livraisons intersociétés au cours d’une année avec les prix que CCO ou CEL ont payés à des tiers au titre de contrats d’achat au comptant dont les livraisons ont été effectuées au cours de la même année.

J’ai exprimé les différents prix d’achat contractuels sous forme de pourcentage des prix d’achat au comptant publiés pour le même mois, afin de tenir compte des fluctuations mensuelles des prix d’achat au comptant. J’appelle ces pourcentages les facteurs d’actualisation du prix au comptant pour les différentes livraisons.

J’ai présenté des analyses distinctes des prix de transfert pour les périodes de 2003 et de 2005-2006 parce que les conditions du marché au comptant de l’uranium ont changé considérablement entre ces deux périodes.

J’ai conclu, en me basant sur les prix que CEL et CCO ont payés et que CCI a reçus en 2003 lors d’opérations au comptant comparables avec des tiers, que les prix de transfert que CCO a payés en 2003 en application de trois des quatre contrats intersociétés étaient des valeurs de pleine concurrence.

Bien que les volumes dans deux des quatre contrats d’achat au comptant intersociétés aient été supérieurs à ceux prévus dans les contrats typiques d’achat au comptant avec tiers, les fournisseurs tiers du marché au comptant n’offraient pas de rabais sur la quantité, mais facturaient plutôt des primes au volume. Par conséquent, j’ai conclu que les prix de transfert de CCO en 2003, équivalant à 100 % des plus récents prix au comptant publiés, n’excédaient généralement pas les prix de pleine concurrence.

Toutefois, pour l’un des contrats de vente au comptant intersociétés de 2003 (bon de commande 7197), j’augmenterais de 672 000 $ le revenu déclaré par CCO afin de transférer à celle-ci le bénéfice du (faible) prix que CEL a payé à Rio Algom lors de son achat au comptant d’UF₆ de source russe.

L’offre d’U₃O₈ a été très faible en 2005-2006, alors que celle d’UF₆ a été plus abondante. Ainsi, les prix au comptant de l’U₃O₈ en 2005 ont souvent dépassé les prix au comptant d’UF₆ – calculés en équivalent en U₃O₈. J’ai donc analysé séparément les prix de transfert prévus dans les contrats à court terme de CEL en 2005 pour l’U₃O₈ et l’UF₆, respectivement.

Je n’ai pas trouvé de contrats à court terme avec des tiers qui étaient comparables et prévoyaient une série de livraisons d’U₃O₈ ou d’UF₆ sur une période d’un an. Par conséquent, j’ai comparé les prix de transfert dans les deux contrats intersociétés à court terme avec les prix payés par des tiers pour des achats au comptant d’U₃O₈ ou d’UF₆ faits à la même époque.

Ces comparaisons du PCML m’ont permis de conclure que les prix de transfert payés en 2005 au titre des deux contrats intersociétés à court terme étaient en règle générale des prix de pleine concurrence.

[423]  À la suite de son analyse, M. Horst recommande que le revenu de l’appelante soit augmenté de 671 547 $ pour l’année d’imposition 2003. Il résume tous les redressements proposés.

[424]  M. Barbera, M^me Wright et Edward Kee ont chacun rédigé en réponse un rapport pour réfuter le rapport Horst, à la suite de quoi M. Horst a rédigé des répliques aux réponses.

[425]  M. Barbera formule les critiques suivantes à l’égard du rapport Horst :

[TRADUCTION]

1. M. Horst suppose à tort que les achats faits par CEL auprès de fournisseurs tiers sont comparables à ceux qu’elle a faits auprès de l’appelante. Bien que les contrats soient de forme semblable, les conditions économiques dans lesquelles ils ont été négociés sont sensiblement différentes. Plus précisément, le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et le contrat Urenco ont été signés dans des circonstances telles que ces contrats ne peuvent être comparés aux contrats intersociétés conclus entre CEL et l’appelante.

Pour ce qui est du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, Tenex n’avait aucune capacité de commercialisation et avait besoin du consortium occidental pour vendre son uranium aux exploitants de centrales nucléaires. Le paiement de 325 millions de dollars versé par le gouvernement américain en 1998 était une raison de plus pour Tenex de s’entendre avec le consortium occidental. Contrairement à l’appelante, Tenex n’avait pas à investir de capitaux énormes dans des mines d’uranium ni à engager de frais de prospection importants. Enfin, l’appelante a un carnet de clients bien rempli, ce qui lui donne des possibilités que Tenex n’avait pas et, en même temps, explique pourquoi Tenex avait besoin de conclure un accord avec le consortium occidental.

2. M. Horst n’examine pas les résultats de l’appelante à la lumière de ses conclusions quant aux prix de transfert intersociétés. Cette analyse révèle des pertes importantes et durables, ce qui demande un examen plus attentif des prix de transfert obtenus avec la méthode du PCML. Les pertes ne cadrent pas avec le principe selon lequel des prix sont des prix de pleine concurrence s’ils sont considérés comme favorisant les intérêts de l’appelante en tant que partie indépendante. Le principal intérêt de l’appelante est d’obtenir le niveau de profits qu’exigeraient ses investisseurs indépendants (hypothétiques).

3. M. Horst ne tient pas compte des incitatifs économiques de l’appelante ni des options dont elle dispose. Les autres options doivent être envisagées parce qu’une entreprise, dans l’exercice de ses activités avec des personnes non liées, évalue habituellement les options réalistes dont elle dispose lorsqu’elle envisage une opération particulière. L’appelante, compte tenu de ses attentes en matière de prix, disposait d’autres options. Étant donné que d’autres distributeurs sans lien de dépendance auraient accepté des marges plus faibles que celles auxquelles CEL s’attendait raisonnablement, l’appelante n’aurait jamais vendu l’U₃O₈ de ses mines à un distributeur tiers à des prix aussi peu élevés que ceux auxquels elle a vendu son U₃O₈ à CEL en 2003, en 2005 et en 2006. M. Barbera donne en exemple une autre opération possible d’après les prévisions de prix au comptant de l’appelante.

[426]  Dans sa réplique à la réponse de M. Barbera, M. Horst reproche à ce dernier de ne pas avoir tenu compte du fait que l’uranium est un produit fongible dont l’achat et la vente sont régis par l’offre et la demande et non par les coûts du fournisseur. Il lui reproche également d’avoir utilisé une analyse a posteriori, c’est-à-dire les prix auxquels l’appelante a réellement vendu l’uranium à CEL, pour conclure que l’appelante a subi des pertes inacceptables et de n’avoir présenté aucun élément montrant que, de 1999 à 2001, l’appelante prévoyait subir les pertes qu’elle a effectivement essuyées en 2003, en 2005 et en 2006.

[427]  M. Horst déclare qu’à la suite de la réorganisation de 1999, Cameco U.S. a commercialisé l’uranium de CEL et de l’appelante et que, par conséquent, les ventes faites par Tenex à CEL étaient directement comparables aux ventes de l’appelante à CEL. En ce qui concerne le paiement de 325 millions de dollars fait par le gouvernement américain, bien que ce versement fût notamment assujetti à la condition que Tenex conclue une entente commerciale avec des parties occidentales acceptables, le paiement lui-même était lié à l’uranium faiblement enrichi livré en 1997 et en 1998 et ne changeait rien au fait qu’il était manifestement dans l’intérêt économique de la Russie d’obtenir le prix le plus élevé possible, tandis qu’il était manifestement dans l’intérêt économique du consortium occidental de payer le prix le plus bas possible.

[428]  Tenex a mis au point deux stratégies. Par la première stratégie, Tenex visait à obtenir le prix le plus élevé possible. Par la deuxième stratégie, mise en œuvre par la modification n^o 4, elle cherchait à vendre le volume le plus élevé possible. Le rapport Horst n’indiquait nullement que l’appelante aurait adopté l’une ou l’autre de ces stratégies, mais seulement que les prix obtenus en application du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE avant et après la modification n^o 4 montrent quelles étaient les limites maximale et minimale que pouvaient atteindre les prix de transfert de pleine concurrence dans les ventes intersociétés d’uranium de l’appelante à CEL.

[429]  Pour ce qui est de l’autre opération donnée en exemple par M. Barbera, ses modalités sont telles que cela revient à donner une nouvelle qualification aux opérations qui ont véritablement eu lieu. L’hypothèse de M. Barbera, fondée sur la marge réalisée par 76 distributeurs étrangers à l’industrie de l’uranium, n’est pas réaliste puisque ces distributeurs ne pouvaient pas donner pleinement accès au marché de la vente d’uranium aux utilisateurs finaux.

[430]  M^me Wright a formulé les critiques suivantes à l’endroit du rapport Horst :

1. M. Horst ne dit pas si les circonstances dans lesquelles ont eu lieu les opérations intersociétés diffèrent de celles des opérations comparables. Plus précisément, M. Horst ne se penche pas suffisamment, ou pas du tout, sur chacun des attributs des opérations dont il faut tenir compte pour déterminer la comparabilité, à savoir : (i) les caractéristiques des biens ou des services transférés; (ii) les fonctions exercées par les parties (en tenant compte de l’actif et des risques); (iii) les clauses contractuelles; (iv) la situation économique et les stratégies d’entreprise des parties.

En ce qui concerne ces attributs : (i) il n’est pas examiné dans le rapport Horst si l’U₃O₈ et l’UF₆ sont suffisamment similaires pour faire l’objet d’une comparaison selon la méthode du PCML et ni si les contingents s’appliquant à l’uranium d’origine russe ont des répercussions sur le prix; (ii) les prix de pleine concurrence sont obtenus en comparant l’opération entre parties liées avec des opérations entre parties non liées où les fonctions exercées, les risques assumés et les biens incorporels détenus par chaque partie sont les mêmes ou sont très semblables, cependant le rapport Horst n’analyse pas les fonctions exercées ni les risques assumés; (iii) les clauses contractuelles sont notamment le volume, la durée du contrat, les dates de signature des contrats, la monnaie utilisée pour l’opération et les risques assumés par chaque partie au contrat, mais, à l’exception des dates des contrats, elles ne sont analysées que sommairement; (iv) la situation économique de Tenex et du consortium occidental était différente de celle de l’appelante et de CEL. Plus précisément, Tenex avait un souci de rentabilité semblable à celui d’une société d’État, avait un pouvoir de négociation réduit puisqu’elle ne disposait pas d’un débouché commercial pour son uranium et avait besoin de liquidités pour répondre aux exigences du gouvernement russe. D’autre part, le consortium occidental cherchait à faire affaire avec Tenex parce qu’il voulait contrôler le marché de l’uranium. L’analyse relative au contrat Urenco est conceptuellement la même, à quoi s’ajoute le fait qu’Urenco vendait de l’uranium appauvri réenrichi.

2. En plus d’être complexe, l’analyse selon la méthode du PCML effectuée par M. Horst ne tient pas compte des différences entre les modalités des ventes de l’appelante à CEL et celles des ventes de CEL à l’appelante. Elle ne tient pas compte non plus du fait que les ventes de l’appelante à CEL sont assujetties à une limite de prix, et M. Horst n’applique pas les trois méthodes d’analyse du PCML à tous les contrats retenus comme étant des éléments comparables.

[431]  Dans sa réplique à la réponse de M^me Wright, M. Horst défend son premier rapport contre les questions et problèmes soulevés par M^me Wright. Il affirme que son rapport tenait pleinement compte de la différence entre l’U₃O₈ et l’UF₆; qu’il justifiait tout à fait l’ajustement de 0,08 $ la livre en raison de la préférence intrinsèque qu’ont les exploitants de centrales nucléaires pour l’U₃O₈; qu’il décrivait correctement (aux pages 5 à 9) les fonctions accomplies par l’appelante, par CEL et par Cameco U.S. compte tenu de la nature des méthodes (PCML et MPR) utilisées; qu’il excluait à juste titre les deux accords-cadres de Nukem dans l’application des deux premières approches de la méthode du PCML et tenait dûment compte de ces deux accords-cadres dans l’application de la troisième approche de la méthode du PCML; qu’il a pris en considération (1) la durée des divers contrats à long terme, (2) les volumes contractuels et (3) les différences dans la capacité de l’acheteur d’augmenter ou de diminuer le volume contractuel, et que, s’il y avait eu lieu de faire des ajustements, ceux-ci étaient motivés; et qu’il se fondait sur des facteurs d’actualisation calculés selon les formules de fixation des prix prévues dans le contrat Tenex de 1999 et la modification n^o 4 pour déterminer respectivement le plancher et le plafond des prix de pleine concurrence des contrats à long terme entre l’appelante et CEL. M. Horst donne des précisions sur chacun de ces points dans sa réplique à la réponse de M^me Wright.

[432]  En ce qui concerne la complexité de l’analyse selon la méthode du PCML, M. Horst déclare ce qui suit :

[traduction]

Bien que l’analyse du PCML soit généralement simple et claire dans le cas des opérations au comptant, elle est compliquée pour les contrats à long terme en raison de la complexité inhérente des formules de fixation des prix, des options exercées par les acheteurs et d’autres dispositions des contrats à long terme [621] .

[433]  En ce qui concerne le pouvoir de négociation de Tenex, M. Horst affirme que M^me Wright ne tient pas compte du fait que l’uranium est un produit fongible et que le prix qu’un distributeur peut obtenir est limité par les prix offerts sur le marché de détail (c’est-à-dire les ventes aux exploitants de centrales nucléaires). M. Horst fait valoir ce qui suit :

[traduction]

Il me semble peu probable que Nukem ou tout autre distributeur indépendant ait été disposé à payer à CCO des prix plus élevés que ceux offerts par d’autres fournisseurs tiers (p. ex. Tenex) parce que CCO pouvait commercialiser elle-même son uranium alors que Tenex ne le pouvait pas [622] .

[434]  M. Horst déclare également que le rapport Wright fait abstraction du rôle joué par Cameco U.S. en tant que responsable de la commercialisation au sein du groupe Cameco après la réorganisation de 1999. M. Horst résume ainsi son opinion :

[traduction]

En résumé, la restructuration des activités de commercialisation de Cameco en avril 1999 devait amener CEL à travailler main dans la main avec CCI. Le rôle de CEL devait être celui d’une société de négoce assumant la majeure partie des risques liés aux prix sur le marché de l’uranium, tandis que CCI devait assumer le rôle complémentaire d’organiser toutes les nouvelles opérations de commercialisation liées à l’uranium devant être livré en application des contrats d’achat correspondants conclus principalement avec CEL. Après le début des activités de CCI en 1999, c’est elle, et non CCO, qui avait la responsabilité de trouver des clients à long terme pour l’uranium que CEL achetait auprès de tous les fournisseurs, notamment CCO, Tenex et Urenco. Étant donné que l’équipe des ventes de CCO se trouvait maintenant chez CCI, CCO (considérée comme une entité distincte produisant de l’uranium) n’avait plus d’équipe des ventes chargée de trouver des clients à long terme pour l’uranium qu’elle vendait à CEL au titre des contrats à long terme en cause en l’espèce [623] .

[435]  En ce qui concerne le souci de rentabilité de Tenex, M. Horst affirme ne voir aucune distinction entre le besoin de liquidités du gouvernement russe et les visées d’un vendeur commercial qui cherche à conclure des contrats à long terme de vente d’uranium.

[436]  Les critiques formulées par M. Kee à l’égard du rapport Horst sont résumées ainsi au début de sa réponse au rapport :

[traduction]

3. M. Horst suppose qu’il était aussi probable que les prix futurs de l’uranium s’élèvent à 12 $ la livre qu’à 8 $ la livre.

4. M. Horst note à juste titre qu’il « n’est pas réaliste » de présumer que les prix au comptant de l’uranium à l’avenir ne pourraient avoir que deux valeurs discrètes; il présente une autre approche qui suppose que les prix de l’uranium afficheront une distribution des probabilités log-normale.

5. Le graphique 4 montre la distribution des probabilités log-normale selon l’hypothèse de M. Horst. Les prix qui y figurent vont d’environ 5 $ à environ 18 $.

6. La distribution des probabilités du prix de l’uranium utilisée par M. Horst ne cadre pas avec les prix réels antérieurs de l’uranium, pas plus qu’avec les prévisions de l’industrie de l’uranium ou avec les principes fondamentaux sur lesquels se base cette dernière [624] .

[437]  Le reste de la réponse de M. Kee au rapport Horst explique plus en détail ces observations.

[438]  Dans son rapport répliquant à la réponse de M. Kee, M. Horst déclare que le graphique 4 de son rapport initial fournit un exemple purement hypothétique et ne constitue pas le fondement sur lequel ont été calculés les prix futurs escomptés de l’uranium utilisés dans son analyse selon la méthode de Monte-Carlo, laquelle est expliquée aux pages 88 à 94 du volume 1 et à l’annexe G du volume 4 du rapport Horst. Après avoir brossé un tableau de la méthodologie utilisée, M. Horst conclut que [traduction] « dans mon analyse selon la méthode de Monte-Carlo, j’ai utilisé des distributions de probabilités des prix au comptant futurs qui tiennent bel et bien compte des prévisions des prix au comptant de l’industrie de l’uranium, et non la distribution hypothétique des probabilités présentée dans le graphique 4 » [625] .

2)  Messieurs Shapiro et Sarin

[439]  Dans leur rapport [626] , MM. Shapiro et Sarin se penchent sur l’industrie de l’extraction d’uranium, brossent un portrait sommaire de l’appelante, discutent de la sélection faite par l’intimée de la meilleure méthode pour l’analyse des opérations entre CEL et l’appelante, analysent les fonctions et les risques de CEL et de l’appelante, estiment le prix de pleine concurrence des services fournis par l’appelante et cherchent à démontrer que les fonctions et les risques sont séparables et qu’il est inexact d’affirmer que des entreprises sans lien de dépendance n’auraient pas permis à des tiers non liés de prendre part au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Il n’est pas expressément question dans le rapport Shapiro-Sarin du prix de pleine concurrence de l’uranium vendu par l’appelante à CEL.

[440]  L’axe principal du rapport Shapiro-Sarin quant aux opérations intersociétés est que CESA/CEL faisait office de négociant et assumait d’importants risques de prix lorsqu’elle a conclu les CPB avec l’appelante. MM. Shapiro et Sarin expliquent également pourquoi ils estiment que la méthode du partage des bénéfices ne convient pas pour déterminer le prix de pleine concurrence de l’uranium vendu par l’appelante à CEL et pourquoi la méthode du PCML est celle qui convient dans les circonstances [627] .

[441]  MM. Shapiro et Sarin expliquent le risque de prix en ces termes :

[traduction]

Le risque de prix découle de la volatilité et des fluctuations du prix des produits et services d’une société. Les prix de l’uranium, comme ceux de tous les produits de base, sont susceptibles de volatilité en raison de nombreux facteurs, notamment la demande en énergie nucléaire, les conditions politiques et économiques des pays producteurs et consommateurs d’uranium, le retraitement de combustible utilisé, le réenrichissement de l’uranium appauvri, les ventes de stocks civils et militaires excédentaires, ainsi que les niveaux et les coûts de production [628] .

[442]  Selon MM. Shapiro et Sarin, CEL était exposée au risque de prix parce qu’elle s’était souvent engagée à acheter des quantités d’uranium dépassant les quantités qu’elle s’était engagée à vendre et parce qu’elle achetait de l’uranium principalement sous le régime de contrats fondés sur le prix de base actualisé, mais en vendait surtout sous le régime de contrats fondés sur le prix du marché. Si le prix au comptant de l’uranium baissait, le prix qu’elle obtenait sous le régime des contrats de vente fondés sur le prix du marché baissait également.

[443]  En raison de ces risques, CESA/CEL pouvait réaliser des gains ou subir des pertes sur la vente ultérieure de l’uranium qu’elle achetait au titre des CPB, selon le prix qu’aurait alors l’uranium, que nul ne pouvait connaître lors de la signature des CPB. Les profits de CESA/CEL découlaient du risque de prix qu’elle a assumé au titre des CPB, de même que d’une hausse importante et imprévue du prix de l’uranium après 2002. Les services que l’appelante a fournis à CESA/CEL étaient sans incidence sur le risque de prix supporté par cette dernière et ils n’avaient pas pour effet de transférer le risque de prix à l’appelante. À l’inverse, l’appelante n’assumait aucun risque en fournissant les services.

[444]  MM. Shapiro et Sarin déclarent que, puisque le secteur de l’uranium ne dispose pas d’un marché à terme pouvant servir à une opération de couverture, les contrats fondés sur des prix fixes et les contrats fondés sur des prix de base actualisés sont couramment utilisés pour atténuer le risque de prix. À la figure 5.9., MM. Shapiro et Sarin montrent que ces contrats sont d’un usage répandu aux États-Unis [629]  :

[traduction]

Figure 5.9 : Composition des types de contrats conclus par les sociétés de services publics américaines de 2006 à 2009

[445]  MM. Shapiro et Sarin affirment que, quand on ne sait pas ce qui se produira par la suite, aucune option contractuelle n’est absolument meilleure qu’une autre et aucune n’est, de prime abord, aberrante. Ils donnent ensuite l’explication suivante :

[traduction]

C’est le prix futur de l’uranium qui permet de déterminer si un fournisseur ou un consommateur sort gagnant de la conclusion d’un contrat fondé sur le prix de base actualisé, d’un contrat purement fondé sur le prix du marché ou d’un contrat fondé sur le prix du marché comprenant un plafond. Ce n’est qu’avec le recul qu’on peut savoir si un type précis de contrat était le bon choix pour un acheteur ou un vendeur. Si on se place au moment de la conclusion des contrats, n’importe quel choix pourrait être raisonnable en fonction des préférences des parties et d’autres conditions du marché [630] .

[446]  MM. Shapiro et Sarin présentent ainsi les activités de CEL :

[traduction]

En 2003, en 2005 et en 2006, CEL a acheté de l’uranium auprès de parties liées et de parties non liées et a regroupé ces deux sources, puis elle a vendu l’uranium à CCO (l’appelante) et indirectement à des clients externes (CCI agissait comme distributeur à risque limité pour les ventes externes non canadiennes). Elle a également examiné la réglementation suisse afin de s’y conformer. L’actif de CEL est principalement constitué de ses contrats, de ses relations avec les autorités réglementaires et de ses stocks d’uranium [631] .

[447]  MM. Shapiro et Sarin affirment que le regroupement de l’uranium provenant de multiples fournisseurs apportait de la valeur aux exploitants de centrales nucléaires, mais exposait également CEL à d’importants risques de prix :

[traduction]

En regroupant l’uranium provenant de plusieurs sources, CEL peut fournir aux acheteurs d’uranium une source sûre d’approvisionnement, à l’abri des effets d’une interruption des activités de l’une de ces sources. Le client qui ne compterait que sur CCO risquerait de voir son approvisionnement en uranium perturbé en cas de déficit de production de CCO. En revanche, le client qui achèterait de l’uranium auprès de CEL serait assuré de traiter avec une société obtenant son uranium de différentes sources, dont les stocks sont globalement excédentaires et dont l’approvisionnement est diversifié, puisque l’uranium provient notamment de CCO, de mines américaines, de Tenex, d’Urenco et d’autres sources.

Parce qu’elle achète son uranium auprès de différentes sources, CEL non seulement constitue une source fiable d’approvisionnement en uranium, mais également peut répondre aux diverses préférences des clients de son distributeur, CCI. Par exemple, certains utilisateurs finaux privilégient le prix par rapport à la source, alors que des sociétés de services publics japonaises ne veulent pas d’uranium provenant d’UHE. CEL parvient à optimiser ses profits en offrant aux clients ce dont ils ont besoin, au meilleur prix possible.

En résumé, si une société de services publics s’approvisionnait en uranium auprès d’une entreprise n’obtenant pas son uranium des diverses sources, elle serait davantage exposée aux interruptions de la source unique d’approvisionnement et le respect de ses préférences particulières ne serait pas garanti. En obtenant son uranium de diverses sources, CEL joue donc un rôle précieux pour ses clients.

En s’approvisionnant auprès de diverses sources, CEL s’était engagée à acheter la majeure partie de la production de CCO et des mines américaines pour plusieurs années. En règle générale, CEL achetait également de l’uranium auprès de tiers lorsque l’occasion se présentait. Par conséquent, ses engagements d’achat dépassaient souvent ses engagements de vente. Même s’il était très avantageux pour les sociétés de services publics clientes, ce déséquilibre entre les achats et les ventes exposait CEL à un important risque de prix. En effet, durant une période donnée, il était possible qu’elle ne puisse pas vendre tout l’uranium qu’elle s’était engagée à acheter et, même si elle y parvenait, elle ne pouvait pas savoir à l’avance à quel prix ce surplus d’uranium pourrait être écoulé. Il se pouvait également qu’au cours d’une autre période, elle ne réussisse pas à acheter suffisamment d’uranium pour s’acquitter de ses obligations de vente ou, à supposer qu’elle y parvînt, que le prix d’achat soit trop élevé pour qu’elle réalise un profit [632] .

[448]  MM. Shapiro et Sarin présentent les deux tableaux suivants pour illustrer l’exposition de CEL au risque de prix selon ces deux facteurs [633]  :

[traduction]

Tableau 7.3 : Risque de CEL au 1^er janvier 2003 (volumes en millions de livres)

Engagements pour	Engagements d’achat	Engagements de vente	Risque	Valeur en jeu (en millions de $)
2004	21,3	19,1	2,2	22,1
2005	20,3	12,0	8,3	84,5
2006	16,9	3,1	13,8	140,2
2007	17,9	0,9	17,0	173,2
2008	14,5	0,0	14,5	147,2
2009	7,8	0,2	7,6	77,7
2010	7,8	0,2	7,6	77,7
2011	7,8	0,2	7,6	77,7
2012	7,8	0,0	7,8	79,3
2013	6,2	0,2	6,0	61,4
Total	128,3	35,7	92,6	940,9

Tableau 7.5 : Sensibilité des revenus de CEL aux variations du prix au comptant de l’uranium, en 2003 (en millions, sauf pour le prix au comptant)

Prix au comptant	Revenu estimé	Différence
6 $	162,2	12,5
7 $	174,7
		12,6
8 $	187,3
		11,0
9 $	198,3
		14,7
10 $	213,1
		14,6
11 $	227,7
		14,3
12 $	242,0
		11,9
13 $	253,9
		7,4
14 $	261,3

 

[449]  MM. Shapiro et Sarin examinent la fiabilité des prévisions de prix établies par l’appelante (par rapport aux prévisions établies par d’autres) et cherchent à savoir si ces prévisions ont apporté de la valeur à CEL. Le tableau 8.2 résume les données relatives aux prévisions de 1999 établies par l’appelante et par d’autres [634]  :

[traduction]

Tableau 8.2 : Prévisions de 1999 et erreurs de prévisions

Auteur de la prévision	2000	2001	2002	Moyenne
CCO	12,78 $	14,12 $	15,40 $	14,10 $
UxC	11,75 $	13,00 $	14,25 $	13,00 $
NAC	10,74 $	11,81 $	12,75 $	11,67 $
Prix réel	8,29 $	8,62 $	9,83 $	8,91 $
Erreur de prévision
CCO	4,50 $	5,50 $	5,57 $	5,19 $
UxC	3,47 $	4,38 $	4,42 $	4,09 $
NAC	2,45 $	2,89 $	2,92 $	2,75 $
Erreur de prévision en %
CCO	54,3 %	63,8 %	56,7 %	58,3 %
UxC	41,8 %	50,8 %	45,0 %	45,9 %
NAC	29,6 %	33,5 %	29,7 %	30,9 %

[450]  MM. Shapiro et Sarin concluent que les prévisions de prix de l’appelante, en raison de leur imprécision, n’ont apporté aucune valeur marginale à CEL. Après l’examen des données sur les prévisions, MM. Shapiro et Sarin affirment ce qui suit :

[traduction]

Il est difficile de prévoir les prix de l’uranium à cause de la myriade de facteurs ayant une incidence sur l’offre et la demande. Les prévisions de tiers sur lesquelles CCO s’est fondée pour établir ses propres prévisions étaient relativement précises certaines années, mais assez loin de la réalité d’autres années. Par exemple, aucun des tiers n’avait prévu la forte augmentation des prix à partir de 2004. Il n’est donc pas étonnant que les prévisions de CCO aient été en majeure partie semblables à celles des tiers. Certaines années, elles étaient plus justes que celles des tiers; d’autres années, elles étaient moins précises. Rien n’indique qu’une organisation aurait mieux fait de s’appuyer sur les prévisions de CCO plutôt que sur celles des tiers, ou que les prévisions de CCO apportaient une quelconque valeur marginale à CEL [635] .

[451]  MM. Shapiro et Sarin se penchent sur la question de savoir si le prix des services fournis par l’appelante à CESA/CEL était un prix de pleine concurrence [636] . En ce qui concerne les services administratifs, MM. Shapiro et Sarin appliquent la méthode transactionnelle de la marge nette (« MTMN ») aux données provenant de divers fournisseurs de services indépendants et concluent que la marge sur coût de revient au 75^e percentile pour les services administratifs fournis en 2003, en 2005 et en 2006 aurait été de 14,9 %, de 17,5 % et de 25,3 %, respectivement. Ces marges sur coût de revient auraient rapporté à l’appelante des revenus supplémentaires de 8 940 $ CA en 2003, de 10 500 $ CA en 2005 et de 15 180 $ CA en 2006.

[452]  MM. Shapiro et Sarin appliquent la même approche à l’égard des données concernant les fournisseurs de services d’administration des contrats et concluent que les marges sur coût de revient ont varié de 3,2 % à 6,0 % en 2003, de 3,8 % à 6,1 % en 2005 et de 4,4 % à 6,0 % en 2006. Ces marges sur coût de revient auraient rapporté à l’appelante des revenus supplémentaires de 18 000 $ CA en 2003, de 21 960 $ CA en 2005 et de 21 600 $ CA en 2006.

[453]  Enfin, MM. Shapiro et Sarin font observer que l’appelante n’a pas facturé à CEL les services d’étude prévisionnelle des marchés ni les services d’étude de marché. S’appuyant sur les renseignements fournis par Treva Klingbiel, la présidente de TradeTech, ils concluent que la valeur de ces services ne dépassait pas 500 000 dollars par année [637] .

[454]  MM. Shapiro et Sarin résument ainsi leurs conclusions quant aux services :

[traduction]

Dans les sections précédentes, nous avons démontré que les services d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché, les services d’administration des contrats et les services administratifs généraux étaient courants et généraient des rendements nominaux. Ces activités se distinguent également de la fonction d’approvisionnement diversifié en uranium exercée par CEL, puisque les risques associés aux services de CCO étaient faibles ou nuls. Par exemple, CCO n’a pas engagé de sommes importantes en exerçant ces fonctions et n’assumait aucun risque quant aux prix, aux stocks, aux contrats ou à d’autres éléments. CCO s’est plutôt contentée de fournir des services qui auraient pu être obtenus sur le marché et de facturer leur prix coûtant plus un modeste rendement, comme nous l’avons montré ci-dessus. Même si CCO prévoyait les prix, faisait le suivi des stocks et surveillait les contrats des clients, c’est CEL, et non CCO, qui aurait subi des pertes en cas de baisse du prix de l’uranium ou de perte de stocks, ou si les clients avaient cherché à renégocier les contrats [638] .

[455]  Concernant la distinction entre les fonctions exercées par l’appelante (c’est-à-dire les services mentionnés ci‑dessus) et le risque de prix, MM. Shapiro et Sarin affirment que le risque de prix est une caractéristique intrinsèque des éléments d’actifs qui varient selon le degré d’incertitude associé aux flux de trésorerie futurs provenant de l’élément d’actif en question. Ce risque est assumé par le propriétaire de l’élément d’actif puisque c’est à lui que reviennent les flux de trésorerie futurs qui en proviennent. Les propriétaires potentiels d’un élément d’actif en réduiront le prix pour tenir compte du risque qu’ils doivent assumer s’ils l’achètent. La personne qui gère un élément d’actif sans en être propriétaire n’assume pas le risque de prix. MM. Shapiro et Sarin ajoutent ce qui suit :

[traduction]

Si les investisseurs n’étaient pas capables d’assumer le risque ni disposés à le faire, le taux d’innovation serait beaucoup plus faible, moins de projets d’investissement seraient entrepris, la productivité serait fortement réduite, la croissance économique serait beaucoup plus faible, la situation des travailleurs serait bien pire, le taux d’épargne serait beaucoup plus faible et le monde serait plus pauvre et plus faible.

[...]

En soutenant, à l’instar de l’ARC, que la prestation de services administratifs à des investisseurs tels que CEL, qui fournissent le capital de risque, équivaut à assumer les risques liés à ce capital, on rabaisse la prise en charge des risques et on accorde une importance injustifiée à l’exercice de fonctions courantes. En d’autres mots, cela revient à donner autant d’importance à l’assiette qu’au repas qu’elle contient.

[...]

Les structures hiérarchiques font une distinction entre la gestion et la propriété en permettant que la prise des décisions quotidiennes et l’exécution des tâches courantes reviennent à des employés se situant à des niveaux d’administration souvent éloignés des gestionnaires directement nommés par les propriétaires (le conseil d’administration). Autrement dit, les actionnaires choisissent les membres du conseil d’administration et délèguent toutes les autres fonctions à l’exception de la prise en charge des risques.

Il existe d’autres moyens de séparer la gestion de la prise en charge des risques : les contrats d’assurance, les contrats à terme de gré à gré, les contrats à terme standardisés, les swaps, les options, etc. Ces contrats servent à transférer le risque à des entités qui ne sont pas concernées par la propriété, la gestion ou le fonctionnement quotidien de l’entreprise. 

[...]

En transférant les risques liés aux taux de change, aux taux d’intérêt et aux prix des marchandises au moyen de contrats à terme de gré à gré et d’autres instruments dérivés, les entreprises séparent davantage les risques des fonctions. L’autre partie à ces contrats (l’entité qui assume le risque) n’exerce aucunement les fonctions de l’entreprise qui transfère le risque. Elle assume plutôt le risque (contre rémunération), laissant à l’entreprise le soin de se concentrer sur ses fonctions essentielles.

C’est ce que faisait CEL. CCO s’acquittait de ses fonctions en matière de prospection, d’exploitation minière et d’administration et était rémunérée pour les risques et les coûts connexes; CCI, quant à elle, offrait des services de commercialisation et était rémunérée pour les risques et les coûts connexes; enfin, CEL assumait le risque de prix et était rémunérée pour cela. La non-participation de CEL à la prospection, à l’exploitation minière, à l’administration ou à la commercialisation ne change rien au fait qu’elle a assumé le risque de prix et que ce risque était important [639] .

[456]  MM. Shapiro et Sarin affirment que, même si l’appelante a surveillé et géré le risque de CEL lorsqu’elle a exercé diverses fonctions de fourniture de services pour le compte de CEL, ce fait est sans importance quand il s’agit de déterminer quelle société a assumé le risque de prix :

[traduction]

Dans le cas de CEL et de CCO, l’ARC estime que CCO a surveillé et géré le risque de prix assumé par CEL au moyen de services d’administration des contrats, de services administratifs généraux et de services d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché, et que cela signifie que CEL n’a pas pu assumer le risque de prix. Même si l’ARC a raison d’affirmer que CCO a surveillé et géré le risque de prix de CEL, ce fait est sans importance quand il s’agit de savoir qui a assumé le risque de prix. L’ARC confond surveillance du risque et prise en charge du risque. Si un investisseur retient les services d’un courtier qui recommande l’achat d’actions d’après les recherches menées par son agence, c’est tout de même l’investisseur qui obtient les gains (ou subit les pertes) si le prix des actions augmente (ou diminue). L’exercice des fonctions de courtage ne transfère pas le risque d’investissement de l’investisseur au courtier. De même, un investisseur peut acheter de l’or auprès d’une société offrant des services de transfert et de stockage de l’or, mais ce soutien logistique ne transfère pas le risque d’investissement; c’est toujours l’investisseur qui assume le risque. On peut aussi prendre l’exemple d’un portefeuille de placement : même si un conseiller financier assure la surveillance et le suivi des risques associés au portefeuille et prépare les relevés de placement, c’est l’investisseur qui assume le risque de la hausse ou de la baisse de valeur des titres du portefeuille [640] .

[457]  Le dernier sujet dont ont traité MM. Shapiro et Sarin est la question de savoir si l’appelante aurait autorisé la participation de tiers sans lien de dépendance au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Selon MM. Shapiro et Sarin, le temps que l’appelante a consacré à la négociation du contrat n’a aucun rapport avec cette question parce que le coût de la négociation est un coût irrécupérable et n’a aucune incidence sur les coûts et les bénéfices escomptés du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, lesquels sont les seuls facteurs dont un agent économique rationnel tiendrait compte.

[458]  MM. Shapiro et Sarin voient, dans le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, deux avantages pour l’appelante : (i) l’avantage lui permettant d’éviter que l’uranium issu de l’UHE envahisse le marché et fasse diminuer la valeur de l’uranium de CCO; (ii) l’avantage de la valeur directe du contrat découlant du fait qu’elle peut acheter de l’uranium à des prix inférieurs à ceux du marché.

[459]  MM. Shapiro et Sarin qualifient le premier avantage d’avantage collectif parce qu’il serait partagé par tous les producteurs d’uranium et tous les détenteurs de stocks. Ils affirment qu’il s’agissait de la principale motivation de la conclusion du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, comme en témoignent les réactions de la presse économique, des analystes et des parties intéressées à l’époque de la conclusion de l’entente de principe en 1997, puis de l’accord définitif en 1999 [641] . Ils résument leur point de vue de la façon suivante :

[traduction]

En résumé, le principal avantage de l’accord devait être le contrôle de l’offre. Tous les producteurs et détenteurs de stocks, et pas seulement les signataires du contrat, allaient jouir de cet avantage. Il n’y avait donc, pour CCO, aucun intérêt économique à empêcher que d’autres parties partageant ses objectifs participent au contrat; le contrat profiterait à CCO, qu’il soit détenu par elle-même ou par une entreprise ayant des intérêts semblables. En fait, comme nous l’expliquons dans la section suivante, non seulement il aurait été indifférent à CCO de partager la participation au contrat, mais il aurait été fortement dans son intérêt, sur le plan économique, de partager la participation au contrat afin d’en répartir les risques [642] .

[460]  MM. Shapiro et Sarin affirment que, bien que le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE ait offert l’avantage collectif de stabiliser l’offre en uranium sur le marché, il a aussi exposé les participants à des risques importants. Ces risques ont été assumés uniquement par les parties au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et constituaient donc des risques [traduction] « privés » :

[traduction]

Même si le contrat sur l’UHE offrait des avantages, tel qu’il est indiqué ci-dessus, il exposait également les parties signataires à des risques importants, à savoir : 1) l’obligation d’exercer des options dans des conditions désavantageuses afin de conserver le contrat; 2) l’obligation d’acheter de l’uranium à des prix supérieurs à ceux du marché (après la conversion des options en obligations d’achat); 3) le risque de défaillance de l’autre partie (Tenex aurait pu ne pas honorer ses engagements).

En ce qui concerne les deux premiers risques, pendant les trois premières années du contrat, les participants disposaient d’une option d’achat. Normalement, en pareil cas, le titulaire de l’option est à l’abri d’une baisse des prix, puisqu’il peut simplement s’abstenir d’exercer l’option. Toutefois, dans le cas des options de Tenex, la sûreté quant à l’offre que procurerait le contrat était si importante que CSA était disposée à exercer ses options d’achat auprès de Tenex, que ces opérations lui permettent ou non de réaliser des profits directs [643] .

[461]  MM. Shapiro et Sarin expliquent quelles étaient, selon eux, les circonstances économiques de la signature du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Ils en viennent aux conclusions suivantes :

[traduction]

La participation au contrat s’est faite dans les conditions économiques qui suivent :

• CCO tirait avantage du contrat, qu’elle en soit signataire ou non (à condition que des entreprises ayant des intérêts semblables le signent).

• Compte tenu des prix, le contrat avait une valeur directe limitée; CCO ne renoncerait donc pas à d’importants avantages si elle partageait sa participation.

• Les risques liés au contrat seraient assumés par les signataires; CCO réduirait donc les risques auxquels elle s’exposerait si elle partageait sa participation avec d’autres parties.

Compte tenu de ces circonstances uniques, CCO avait intérêt, sur le plan économique, à partager sa participation au contrat avec des parties dont les intérêts concordaient avec les siens. CCO pouvait ainsi continuer à profiter de l’avantage principal qui était escompté du contrat tout en n’assumant pas seule le risque s’y rattachant. En fait, c’est bien ce qui est arrivé, puisque Cogema et NUKEM sont devenue partie au contrat (sans rémunérer CCO pour ses efforts de négociation ni la payer autrement pour avoir le droit de prendre part au contrat) [644] .

[462]  M. Barbera, M^me Wright et Edward Kee ont chacun rédigé une réponse au rapport Shapiro-Sarin, et MM. Shapiro et Sarin ont rédigé à leur tour des répliques à ces réponses.

[463]  M. Barbera affirme que, même si MM. Shapiro et Sarin ont conclu que CEL avait assumé le risque de prix parce qu’elle avait conclu les CPB, ils n’en ont pas fait la preuve de manière rigoureuse. Plus précisément, le rapport Shapiro-Sarin ne tient pas compte du fait que les prix obtenus au titre des CPB ne défrayaient pas l’appelante de l’ensemble de ses dépenses de production, de prospection et d’administration en 2003, en 2005 et en 2006, et qu’une société sans lien de dépendance n’accepterait pas une telle situation.

[464]  M. Barbera estime que, si CEL assumait le risque de prix, il s’ensuit que l’appelante n’assumait pas de risque. À cet égard, il affirme ce qui suit :

[traduction]

11. La répartition du risque entre des parties liées est déterminée grâce aux arrangements concernant l’établissement des prix de transfert dont conviennent les différentes entités du groupe. L’entité qui assume un faible risque facture (ou paye) des prix qui génèrent un niveau de profit relativement bas, mais garanti pour toute la durée de l’arrangement. En revanche, l’entité qui assume un risque élevé reçoit tout profit résiduel qui se trouve encore dans le système, lequel peut être positif ou négatif. La tarification entre CEL et CCI est un exemple type d’entente en matière de prix de transfert limitant effectivement le risque couru par CCI, puisque CEL vend l’uranium à CCI à des prix qui sont réduits par rapport aux prix de revente de cette dernière. Cette structure de prix garantit que CCI réalisera un profit. Mais puisque les risques sont assez faibles, le niveau de profit, bien que certain, n’est pas élevé ou variable. Afin de réduire davantage le risque pour CCI, celle-ci fait ses achats presque en même temps que ses ventes, comme l’indique la quasi-absence de stock de fin d’année sur le bilan de CCI pour les trois années visées.

12. Je crois que MM. Shapiro et Sarin conviendraient que l’arrangement sur l’établissement des prix entre CEL et CCI est un moyen efficace de répartir les risques entre ces deux sociétés. Et si cela fonctionne pour CCI, cela devrait aussi fonctionner aussi pour CCO. Si on déterminait que CCO était l’entité assumant un faible risque à l’égard de l’opération, il faudrait fixer les prix de vente de façon à offrir à CCO un niveau de profit qui est certainement positif et assurément stable, mais peut-être un peu inférieur au profit qu’elle pourrait normalement dégager si elle s’exposait à davantage de risque. En d’autres mots, si on considère CCO comme étant une partie indépendante (ce qui est nécessaire pour déterminer les prix de pleine concurrence), ses investisseurs accepteraient un rendement du capital investi légèrement inférieur si, en retour, ils s’exposaient à un risque plus faible. Dès lors, plus le risque est élevé pour CEL, plus son potentiel de profit (ou de perte) est élevé. D’autre part, plus le risque assumé par CEL est élevé, plus le risque assumé par CCO est faible. Et le fait d’assumer un risque plus faible signifie que CCO est plus susceptible, et non moins susceptible, de facturer des prix qui génèrent un résultat stable et acceptable pour ses investisseurs.

[...]

16. Le cœur de la question est que, si l’on prétend que CEL assume un risque de prix élevé, on affirme également, de façon implicite, que CCO assume un risque relativement faible. Et si cette deuxième affirmation est vraie, alors CCO devrait réaliser un profit faible, mais stable, conformément à ce qui est indiqué ci-dessus. MM. Shapiro et Sarin affirment que CEL assume les risques et que cela justifie les profits qu’elle réalise. Ils doivent estimer que CCO est l’entité qui assume un faible risque. Par conséquent, CCO devrait réaliser des profits. Pourtant, elle subit des pertes importantes. Les prix ne peuvent donc pas être de pleine concurrence selon l’analyse même de MM. Shapiro et Sarin [645] .

[465]  Dans leur réplique à la réponse de M. Barbera à leur rapport [646] , MM. Shapiro et Sarin soutiennent que leurs conclusions quant au risque de prix assumé par CEL n’étaient pas liées à la question de savoir si CEL avait payé des prix de pleine concurrence à l’appelante. Le risque de prix résultait de la différence entre les engagements d’achat de CEL et ses engagements de vente et de son exposition conséquente à toute fluctuation du cours de l’uranium. MM. Shapiro et Sarin ajoutent ce qui suit :

[traduction]

Comme le mentionne M. Barbera, au paragraphe 6 :

Dans des conditions de prix d’achat de pleine concurrence, CEL aurait le droit de dégager des profits ou de subir des pertes supérieurs à ceux d’un distributeur type, puisqu’elle faisait des achats auprès de CCO sous le régime de contrats à long terme généralement fondés sur un prix de base plus l’inflation et revendait l’uranium acheté sous le régime de contrats à court terme dans lesquels les prix étaient généralement établis en fonction des prix au comptant.

M. Barbera a raison, mais ses propos ne se limitent pas aux prix de pleine concurrence. Compte tenu des prix réellement appliqués par CEL, qu’ils soient ou non de pleine concurrence aux fins du calcul de l’impôt sur le revenu, CEL avait le droit de dégager des profits ou de subir des pertes supérieurs à ceux d’un distributeur type, parce qu’elle était exposée à des risques supérieurs à ceux qu’assument les distributeurs types.

M. Barbera semble dire que si CEL avait payé davantage pour ses achats auprès de CCO, elle aurait réalisé des profits moindres. C’est une tautologie. Comme le démontre clairement notre premier rapport, nous ne nous prononçons pas sur la nature de pleine concurrence du prix des produits d’uranium dont ont convenu CCO et CEL, mais nous démontrons que CEL était exposée à un risque important compte tenu du mécanisme de fixation des prix utilisé [647] .

[466]  MM. Shapiro et Sarin affirment que les sociétés minières n’ont pas l’habitude de conclure des contrats fondés sur le prix coûtant majoré et n’établissent pas de prix fixe, et sont par conséquent exposées aux risques liés à la fluctuation des prix. Ils soutiennent que M. Barbera a tort d’affirmer qu’aucune entreprise cherchant à maximiser ses bénéfices n’accepterait des prix qui ne la défraient pas de l’ensemble de ses coûts de production, de prospection et d’administration. Premièrement, affirment-ils, la déclaration de M. Barbera est contredite par le fait que la plupart des sociétés minières ont perdu de l’argent de 2003 à 2006. MM. Shapiro et Sarin fournissent le tableau suivant pour illustrer cet argument [648] .

 [traduction]

Tableau 6.1 : La plupart des sociétés minières ont subi des pertes d’exploitation en 2003, en 2005 et en 2006

Année	Nombre de sociétés minières*	Nombre ayant subi des pertes d’exploitation	Rendement de l’actif moyen
2003	780	599 (77 %)	-11,7 %
2005	1052	837 (80 %)	-12,0 %
2006	1179	968 (82 %)	-11,4 %

*Sociétés inscrites dans la base de données mondiale Compustat avec les codes CTI 1000, 1040 ou 1090 qui ont des revenus positifs.

[467]  Deuxièmement, les sociétés ne peuvent pas prévoir de manière exacte leurs dépenses futures et il leur arrive de signer des contrats qui couvrent les dépenses du moment, mais qui ne suffisent pas à couvrir les dépenses futures. MM. Shapiro et Sarin ajoutent ce qui suit :

[traduction]

C’est d’autant plus vrai pour les entreprises qui vendent leur production à terme, comme le faisait CCO. Il semble que M. Barbera s’attendait à ce que CCO, de 1999 à 2001, prédise non seulement les prix de l’uranium de 2003 à 2006, mais aussi ses coûts pour la même période. C’était évidemment impossible. Cela dit, CCO a tenté de se protéger d’une éventuelle augmentation des coûts de l’exploitation minière en incluant des clauses d’indexation dans ses contrats à long terme fondés sur le mécanisme du prix de base actualisé avec CEL. Les facteurs d’indexation dans ces contrats ajustaient le prix des ventes futures à [CEL] CCO par l’application d’un facteur lié au taux d’inflation. De façon imprévue, l’augmentation des coûts d’exploitation minière de CCO a dépassé ces taux d’indexation. Parallèlement, le dollar canadien a soudainement pris de la valeur par rapport au dollar américain, ce qui a fait diminuer l’équivalent en dollars canadiens des revenus que CCO touchait en dollars américains (le prix de l’uranium se négocie en dollars américains), tandis que ses coûts d’exploitation minière en dollars canadiens restaient inchangés [649] .

[468]  MM. Shapiro et Sarin fournissent une analyse des marges que l’appelante pouvait s’attendre à obtenir compte tenu de sa propre estimation des coûts [650] . Selon leurs calculs, les marges d’exploitation escomptées pour l’appelante auraient été de 10,8 % en 2003, de 3,7 % à 8,0 % en 2005 et de 2,3 % à 8,5 % en 2006 [651] .

[469]  MM. Shapiro et Sarin affirment également que M. Barbera ne tient pas compte du fait que l’appelante a perdu de l’argent avec ses contrats fondés sur des prix de base actualisés avec des clients tiers [652] . Ceci semble indiquer que les pertes de l’appelante ne s’expliquent pas seulement par des prix qui ne sont pas de pleine concurrence, mais également par d’autres facteurs comme la hausse imprévue des coûts d’exploitation minière de l’appelante et la baisse imprévue des gains en dollars canadiens due aux fluctuations du taux de change des devises canadienne et américaine.

[470]  MM. Shapiro et Sarin conviennent que l’arrangement sur l’établissement des prix dont ont convenu CEL et Cameco U.S. a effectivement réparti entre ces deux entités le risque de prix. Cependant, ils font valoir que M. Barbera n’établit aucune distinction entre le risque de prix et les autres risques. MM. Shapiro et Sarin ajoutent ce qui suit :

[traduction]

L’arrangement sur l’établissement des prix dont ont convenu CEL et CCO a permis de limiter le risque de prix de CCO. En vendant sa production à terme au moyen de contrats à long terme, essentiellement à des prix de base actualisés, CCO s’est mise à l’abri du risque de prix et de la majeure partie du risque d’inflation. Les ventes de CCO à CEL, sous le régime des contrats fondés sur le mécanisme du prix de base actualisé conclus par ces deux entités, rapportaient à CCO le même revenu nominal (ou un revenu croissant, selon le taux d’inflation) et presque le même revenu rajusté en fonction de l’inflation, quel que soit le futur prix du marché de l’uranium.

Toutefois, ces contrats n’ont pas protégé CCO d’autres risques tels que le risque de change ou le risque lié aux coûts d’exploitation minière. Par exemple, si le dollar canadien enregistrait une hausse inattendue par rapport au dollar américain, les revenus de CCO en dollars canadiens diminueraient. De même, si une de ses mines était inondée, ses coûts augmenteraient. Comme la suite l’a montré, tout cela est bel et bien arrivé, et les rendements de CCO s’en sont ressentis [653] .

[471]  MM. Shapiro et Sarin soutiennent n’avoir jamais dit que l’appelante était une entité à faible risque, seulement que l’appelante s’était efficacement protégée contre le risque de prix. L’appelante est demeurée exposée au risque de change, au risque lié aux coûts d’exploitation minière et à d’autres risques (p. ex. le risque que ses gisements d’uranium soient plus faibles, moins accessibles ou de moins bonne qualité que prévu initialement).

[472]  M^me Wright résume ainsi ses critiques à l’égard du rapport Shapiro-Sarin :

[traduction]

33. Bien que je sois généralement d’accord avec bon nombre des points soulevés dans le rapport Shapiro, je pense que ses auteurs n’ont pas examiné les bonnes questions. La première question qui aurait dû être abordée est celle de savoir si CEL a exercé les fonctions liées à la gestion du risque de prix inhérentes aux contrats d’achat d’uranium qu’elle a signés (avec CCO et des tiers non liés). S’il est conclu que CEL n’a pas exécuté les fonctions pertinentes, il faut ensuite se demander si elle aurait été disposée à assumer le risque de prix associé à ces contrats si elle avait exercé ses activités en tant que société autonome distincte n’ayant aucun lien avec le groupe Cameco (les autres éléments restant les mêmes). Il faut répondre à ces deux questions avant de conclure que CEL devrait se voir accorder le bénéfice du risque de prix inhérent à ses contrats d’achat d’uranium. Or, ni l’une ni l’autre de ces questions n’est examinée dans le rapport Shapiro.

34. Deuxièmement, le rapport Shapiro n’a pas déterminé si CCO aurait été disposée à conclure l’entente qu’elle a conclue avec CEL si cette dernière n’avait eu aucun lien avec le groupe Cameco. Le rapport ne tient pas compte du point de vue de CCO, qui ne doit pas être négligé, c’est-à-dire qu’il faut déterminer si CCO aurait été prête à vendre tous ses volumes, sauf ceux qu’elle s’était engagée à vendre à des tiers non liés, à des prix fixés dans les faits à des niveaux historiquement bas alors qu’elle s’attendait à une augmentation des prix du marché pendant la période couverte par le contrat et qu’elle savait que ses coûts de prospection augmenteraient au cours de la même période.

35. Enfin, selon le rapport, les contrats sur l’UHE auraient pu être signés par n’importe quelle entité juridique dont les objectifs correspondaient à ceux du groupe Cameco. C’est peut-être vrai; toutefois, le rapport n’indique pas si CEL, au moment de la signature des contrats sur l’UHE, pouvait constituer un acteur important sur le marché de l’uranium qui aurait pu, si elle avait été sans lien de dépendance, être considérée comme ayant des intérêts semblables.

[473]  Dans leur réplique à la réponse de M^me Wright [654] , MM. Shapiro et Sarin affirment que, bien que M^me Wright soulève de possibles problèmes, elle ne donne pas son avis sur le sujet. Par exemple, M^me Wright critique l’analyse fonctionnelle qu’ont effectuée MM. Shapiro et Sarin. Elle fait remarquer, à juste titre, que l’analyse fonctionnelle est le point de départ d’une analyse des prix de transfert. Cependant, elle ne donne pas d’opinion tranchée sur les fonctions exercées par l’appelante qui n’auraient pas été prises en compte par MM. Shapiro et Sarin, ni sur l’incidence de ces fonctions sur la conclusion selon laquelle CEL assumait le risque de prix.

[474]  MM. Shapiro et Sarin ne sont pas d’accord avec M^me Wright lorsqu’elle avance que CEL a acheté de l’uranium auprès de l’appelante parce que des employés de l’appelante ont déterminé que ces achats cadraient avec les objectifs [traduction] « de l’ensemble de la société » de l’appelante. Ils déclarent ce qui suit :

[traduction]

Cette affirmation n’est pas justifiée sur le plan économique et est sans rapport avec la question de savoir qui devrait recevoir les bénéfices découlant de la prise en charge du risque. La seule question pertinente est celle de savoir qui assumait légalement le risque de prix et, ici, la réponse est claire : c’était CEL [655] .

[475]  MM. Shapiro et Sarin affirment que, contrairement à ce que soutient M^me Wright, ils ont dit que la propriété et la gestion des risques peuvent être distinctes et le sont souvent. MM. Shapiro et Sarin ajoutent ce qui suit :

[traduction]

Les profits ou pertes associés à la prise en charge du risque reviennent au propriétaire de l’actif risqué, peu importe qui « contrôle » le risque. Si un conseiller en placements fait des recommandations à un investisseur quant à ce qu’il devrait acheter, à quel prix et en quelle quantité, et quant à la répartition globale de l’actif, c’est quand même l’investisseur qui obtient les profits ou essuie les pertes associés au rendement du portefeuille. Le conseiller reçoit des honoraires, généralement une somme fixe ou un pourcentage de la valeur de l’actif géré; il assume rarement, voire jamais, le risque que le portefeuille perde de la valeur et, habituellement, ne profite pas des gains si la valeur du portefeuille augmente [656] .

[476]  Pour ce qui est de savoir si une société sans lien de dépendance aurait conclu les CPB, MM. Shapiro et Sarin renvoient à l’analyse qu’ils ont effectuée dans leur rapport principal. Ils réitèrent leur avis selon lequel, compte tenu du piètre bilan de l’appelante et de l’industrie en matière de prévisions, [traduction] « il serait raisonnable pour une entreprise de décider de fixer à l’avance les prix futurs, ce qui lui permettrait de stabiliser ses revenus futurs, plutôt que de compter sur ses prévisions de hausse des prix potentiellement erronées pour prendre des décisions tarifaires » [657] . Ils poursuivent ainsi :

[traduction]

Sur le plan stratégique, il peut être logique de vendre la production d’uranium à terme à des prix de base actualisés. En effet, l’uranium est un produit de base qui se vend partout dans le monde au même prix ajusté selon l’opération. La clé du succès pour un producteur d’uranium, puisqu’il vend un produit de base assujetti à la loi du prix unique, est d’être un producteur à faible coût. Les producteurs d’uranium peuvent obtenir un avantage concurrentiel tout au long de la chaîne de valeur de l’exploitation minière, qu’il s’agisse de trouver de l’uranium à moindre coût, d’ouvrir des mines rentables, de concevoir et de mettre en œuvre des normes de sécurité rentables, de contrôler de façon économique les dangers de l’exploitation minière (comme les éboulements et les inondations), ou encore d’extraire l’uranium de leurs mines à un coût relativement faible. Cependant, les producteurs d’uranium ne gagnent aucun avantage à prendre en charge le risque de prix. N’importe quelle entité ayant une tolérance au risque et disposant de capitaux suffisants peut supporter ce risque au même coût. D’ailleurs, les investisseurs ayant des portefeuilles bien diversifiés auraient un avantage concurrentiel à assumer le risque de prix de l’uranium, car leurs portefeuilles ne subiraient pas de plein fouet une baisse du prix de l’uranium puisqu’ils comprendraient d’autres actifs dont les prix n’auraient probablement aucune corrélation avec le prix de l’uranium. On pourrait donc facilement faire valoir que les producteurs d’uranium ont intérêt à s’en tenir à ce qu’ils font de mieux (c’est-à-dire trouver et produire de l’uranium à un coût relativement faible) et à laisser aux autres le soin d’assumer le risque de prix [658] .

[477]  Pour ce qui est de savoir si une société sans lien de dépendance aurait permis à un tiers de signer le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, MM. Shapiro et Sarin affirment que M^me Wright n’étaye pas son hypothèse selon laquelle [traduction] « [i]l se peut que Tenex ou Urenco aient signé les contrats parce qu’elles les considéraient comme des contrats conclus entre elles-mêmes et CCO » et selon laquelle, [traduction] « si CEL n’avait eu aucun lien avec le groupe Cameco, le contrat sur l’UHE aurait pu ne jamais devenir un contrat de CEL ». Ils font valoir que personne ne sait si ces déclarations sont véridiques et qu’en fait, Tenex a signé le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE avec CESA. En outre, Nukem a pris part aux contrats même si elle n’était pas un acteur aussi important que l’appelante dans le secteur de l’uranium.

[478]  M. Kee estime que MM. Shapiro et Sarin se fondent sur des prémisses erronées concernant le prix de l’uranium pour définir le risque de prix assumé par CEL. Il affirme que leur analyse ne tient pas compte des prix antérieurs de l’uranium, qu’elle utilise une distribution invraisemblable des probabilités pour représenter les prix futurs possibles (c’est-à-dire de 6 $ à 14 $), qu’elle comporte une vision erronée du risque de prix de l’uranium et qu’elle ne tient pas compte des caractéristiques fondamentales du secteur de l’uranium.

[479]  M. Kee affirme qu’il faut utiliser les prix réels, et non les prix historiques nominaux, pour annuler l’effet de l’inflation au fil du temps. Il présente le graphique suivant, où figurent les prix réels de 1948 à la fin de 1998 [659]  :

[traduction]

Figure 1- Prix réels de l’uranium

[480]  Selon ce graphique, le prix le plus bas se situe à environ 10 $. M. Kee estime que la figure 5.7 et le tableau 7.7 du rapport Shapiro-Sarin sont trompeurs parce qu’ils utilisent des prix nominaux, ce qui fait paraître les prix historiques plus bas qu’ils ne le sont, et parce qu’ils utilisent l’année 1986 comme point de départ et omettent ainsi les pics de prix antérieurs.

[481]  M. Kee affirme que MM. Shapiro et Sarin ont utilisé une distribution des probabilités uniforme pour représenter la probabilité que les prix soient supérieurs ou inférieurs à 10 $. Il présente le graphique ci-dessous, un histogramme des prix réels présentés à la figure 1 de sa réponse au rapport Shapiro-Sarin. Il affirme que l’histogramme présente une image de l’évolution historique de l’uranium qui s’apparente à une distribution des probabilités [660]  :

[traduction]

Figure 3 – Histogramme des prix réels de l’uranium (en dollars constants du 1^er janv. 1999)

Prix de l’uranium, en dollars du 1^er janv. 1999 par livre

 

[482]  En se fondant sur l’histogramme, M. Kee conclut que CEL n’assumait que peu ou pas de risque de prix, parce qu’il était peu probable que les prix descendent sous les 10 $.

[483]  M. Kee affirme que les prix futurs de l’uranium sont incertains, mais pas imprévisibles. Il fait remarquer qu’aucune des prévisions citées par MM. Shapiro et Sarin ne donnait de prix au comptant inférieurs à 9,59 $.

[484]  M. Kee affirme que MM. Shapiro et Sarin n’ont pas pris en compte le fait que le déficit de production (c’est-à-dire l’écart qui existe lorsque la demande en uranium excède la production) et la baisse des stocks d’uranium depuis 1990 environ exerceraient des pressions à la hausse sur les prix de l’uranium.

[485]  M. Kee est d’avis que MM. Shapiro et Sarin, en affirmant que les prix de l’uranium pouvaient être inférieurs à 10 $, ne tiennent pas compte du fait que [traduction] « les décaissements d’exploitation des producteurs d’uranium ayant les coûts les plus bas se situaient à près de 10 $ la livre, de sorte qu’il était peu probable que des producteurs d’uranium auraient conclu des contrats au comptant à des prix beaucoup plus bas que cela, ce qui limitait la possibilité que les prix du marché au comptant soient inférieurs à 10 $ pendant bien longtemps » [661] .

[486]  Enfin, M. Kee soutient que l’analyse de la valeur à risque de MM. Shapiro et Sarin présente les stocks d’uranium comme une [traduction] « exposition », qu’elle suppose que les stocks d’uranium pourraient n’avoir aucune valeur et qu’elle ne tient pas compte de la possibilité qu’a CEL de vendre ces stocks. Il affirme que, par conséquent, les tableaux 7.3 et 7.4 du rapport Shapiro-Sarin sont trompeurs.

[487]  Dans leur réplique à la réponse de M. Kee [662] , MM. Shapiro et Sarin soutiennent que M. Kee déforme leur analyse à plusieurs reprises. Plus précisément, ils expliquent que l’hypothèse de départ de leur rapport, c’est-à-dire le fait que l’incertitude des prix du marché au comptant de l’uranium exposait CEL à un risque financier, ne reposait pas sur des attentes précises quant aux prix futurs, mais sur le fait que les rendements de CEL dépendaient des prix futurs et que les prix futurs de l’uranium étaient incertains.

[488]  MM. Shapiro et Sarin soutiennent que, si les acteurs du marché avaient su que les prix futurs de l’uranium seraient plus élevés, comme l’a avancé M. Kee, alors ils auraient agi en conséquence, ce qui aurait eu pour résultat une forte hausse des prix de base actualisés.

[489]  Selon MM. Shapiro et Sarin, il importe peu qu’il s’agisse des prix réels ou des prix nominaux : les chiffres montrent que les prix de l’uranium ont énormément fluctué. Cette fluctuation est encore plus importante si les prix antérieurs sont pris en compte dans l’analyse. Plus précisément, de juin 1978 à mai 1992, le prix nominal a chuté de 82 %, passant de 43,40 $ à 7,73 $ et le prix réel a baissé de 91 % de septembre 1976 à octobre 1991. MM. Shapiro et Sarin ajoutent ce qui suit :

[traduction]

Le prix du marché (réel) de l’uranium était plus faible en 1986 qu’en 1948 (selon la figure 1 de M. Kee); ainsi, en commençant notre graphique en 1986 au lieu de 1948, nous atténuons l’ampleur réelle des baisses antérieures des prix du marché de l’uranium.

Pour ce qui est de l’évaluation des attentes rationnelles au moment où CCO a conclu ses contrats de vente à long terme avec CEL, c’est le graphique de M. Kee qui est trompeur. La figure 1 du rapport de M. Kee présente les prix du marché de l’uranium de juillet 1948 à juillet 1998, et M. Kee affirme (au paragraphe 13) « que les prix réels du marché de l’uranium les plus bas étaient d’environ 10 $ la livre ». Certes, les prix du marché de l’uranium ont atteint ce qui était alors un creux historique à environ 10 $ la livre au cours du premier semestre de 1998, mais M. Kee ne mentionne pas que les prix du marché de l’uranium ont continué à baisser. En décembre 1998, le prix (en dollars constants du 1^er janvier 1999, que M. Kee préfère utiliser) s’élevait à 8,79 $, soit une baisse de 17 % par rapport au prix de 10,59 $ enregistré en juillet 1998.

Après une hausse au début de 1999, le prix a recommencé à baisser, et ce, jusqu’en décembre 2000. Il s’élevait alors à 6,84 $ (en dollars constants du 1^er janvier 1999), ce qui est inférieur de 35,4 % par rapport au prix de juillet 1998, soit le dernier prix indiqué à la figure 1 du rapport Kee. Le prix est demeuré inférieur au niveau de juillet 1998 jusqu’en mai 2003. Il est donc clair que, même après des périodes de baisse marquée, les prix de l’uranium peuvent continuer leur chute et que ce n’est pas parce que les prix ont baissé ou sont demeurés faibles au cours d’une période donnée qu’ils augmenteront nécessairement par la suite [663] .

[490]  En ce qui concerne la distribution des probabilités des prix, MM. Shapiro et Sarin affirment que la fourchette qu’ils ont utilisée n’était pas une prévision des prix futurs, mais une illustration de l’effet de la fluctuation des prix. Ils déclarent ce qui suit :

[traduction]

M. Kee ne tient pas compte du fait que les prix passés ne sont pas le gage des prix futurs et que les prix descendent parfois sous les creux antérieurs. En effet, les textes d’économie financière montrent clairement que les prix d’actifs suivent une marche aléatoire, c’est-à-dire qu’à tout moment, ils sont tout aussi susceptibles de baisser que d’augmenter. L’explication en est simple : la fluctuation des prix dépend de l’information nouvelle, laquelle est par définition imprévisible, sans quoi elle ne serait pas nouvelle. C’est seulement avec le recul que nous dégageons des tendances dans les données. Il convient également de noter que M. Kee fausse ses résultats en arrêtant son analyse en juillet 1998, omettant ainsi la baisse importante des prix de juillet 1998 à décembre 2000. Les prix réels sont passés de 10,59 $ à 6,84 $ au cours de cette période, ce qui représente une baisse de 35 %. Si une société s’était appuyée sur des distributions des prix passés de l’uranium faites en juillet 1998 pour parier sur les prix futurs, elle aurait perdu de l’argent; si elle avait misé l’entreprise sur ces prévisions, elle aurait pu faire faillite [664] .

[491]  Réagissant aux propos de M. Kee, qui a soutenu qu’aucune des prévisions ne laissait entrevoir de baisse des prix et que les tableaux 8.1 à 8.4 du rapport Shapiro-Sarin indiquaient que CEL réaliserait certainement des profits, MM. Shapiro et Sarin affirment ce qui suit :

[traduction]

M. Kee ajoute (au paragraphe 32) qu’« aucune des prévisions du marché au comptant de l’uranium examinées par MM. Shapiro et Sarin ne laissait entrevoir de prix au comptant inférieurs au seuil de rentabilité de 9,59 $ la livre calculé par MM. Shapiro et Sarin pour le compte de CEL ». L’argument que nous faisons valoir est que ces prévisions étaient toutes fausses et que les prédictions de CCO étaient moins précises que la plupart des autres. Les prévisions auraient pu être erronées tout aussi bien par surestimation que par sous-estimation.

M. Kee déclare ensuite (au paragraphe 33) que les prévisions des prix de l’uranium figurant dans nos tableaux 8.1 à 8.4 « indiquaient toutes que CEL réaliserait certainement des profits en raison de sa combinaison de contrats d’achat d’uranium fondés sur des prix actualisés et de contrats de vente fondés sur des prix proches de ceux du marché » (guillemets ajoutés). Cette absence de distinction entre les prévisions et les garanties se trouve partout dans l’analyse de M. Kee et résume la différence entre notre point de vue sur la question et le sien. Les bénéfices projetés et les bénéfices garantis sont deux choses différentes. Si les prévisions de prix étaient toujours exactes, il n’y aurait pas de risques, car personne ne se lancerait dans une activité commerciale pour laquelle on ne prévoit pas de bénéfices. Le raisonnement de M. Kee fait également abstraction de la façon dont les marchés fonctionnent. Les stratégies de négociation menant à des profits garantis font souvent l’objet d’un arbitrage quasi instantané, ce qui donne lieu à de nouveaux prix avec lesquels on ne peut obtenir de profits qu’en supportant des risques [665] .

[492]  En ce qui concerne l’absence de prise en compte des caractéristiques fondamentales du secteur, MM. Shapiro et Sarin affirment que, quelle qu’ait été l’utilité des statistiques citées par M. Kee pour établir des prévisions, dans les faits, les prix ont chuté de 1998 à 2000 et il a fallu attendre 2003 pour qu’ils remontent au-dessus du niveau de 1998.

[493]  Concernant les points de vue de l’industrie, MM. Shapiro et Sarin font valoir ce qui suit :

[traduction]

Certes, le bulletin Ux Weekly du 21 août 2000 analyse la question de savoir si les prix de l’uranium ont atteint leur niveau le plus bas, mais on peut y lire que la plupart des acteurs de l’industrie pensaient que les prix continueraient à baisser. L’analyse s’appuie sur un sondage mené par UxC en juillet et en août 2000 auprès de 62 entreprises (y compris des sociétés de services publics et des fournisseurs). Le sondage a révélé que plus des deux tiers des fournisseurs interrogés et plus de la moitié de l’ensemble des répondants pensaient que le cours de l’uranium allait poursuivre sa baisse. Moins de 40 % des répondants pensaient que le cours augmenterait dans les 12 mois suivants.

Le principal élément à retenir de ce sondage était la possibilité que le prix baisse davantage, la moitié des répondants environ estimant qu’il serait inférieur à 8 $ à la fin de l’année (le sondage a été mené pendant une période où le prix se situait entre 8 $ et 8,50 $).

Contrairement à ce que laisse entendre M. Kee, il n’existait pas de consensus (ni même de croyance prépondérante) parmi les fournisseurs ou les sociétés de services publics selon lequel le prix allait augmenter [666] .

3)  Monsieur Barbera

[494]  Dans son rapport d’expert [667] , M. Barbera passe en revue les activités du groupe Cameco dans le secteur de l’uranium, présente une analyse fonctionnelle à l’égard de l’appelante, de Cameco U.S. et de CEL, résume les opérations intersociétés qu’il a examinées et fournit une description du principe de pleine concurrence et des Principes de 1995. Voici ce qu’écrit M. Barbera au sujet du principe de pleine concurrence :

[traduction]

La norme appliquée dans cette analyse pour évaluer les prix de transfert entre CCO et CEL est le principe de pleine concurrence tel qu’il est énoncé dans les Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales de 1995 et à l’article 9 du Modèle de convention fiscale de l’OCDE, ci-après appelés les « Principes de l’OCDE ». Selon les Principes de l’OCDE, l’opération contrôlée respecte le principe de pleine concurrence si les résultats de l’opération sont conformes à ceux qui auraient été obtenus si des contribuables n’ayant aucun lien de dépendance avaient effectué une opération comparable dans des circonstances comparables. Pour être « comparable » à l’opération contrôlée, l’opération non contrôlée n’a pas besoin d’être identique à l’opération contrôlée, mais doit seulement être suffisamment semblable pour fournir une mesure fiable du résultat dans des conditions de pleine concurrence [668] .

[495]  En se fondant sur son analyse fonctionnelle, M. Barbera affirme que CEL est un distributeur et que ses activités liées à l’achat d’uranium auprès de l’appelante peuvent être catégorisées en deux types distincts d’opérations d’achat-vente [669] . Le premier type consiste pour CEL à acheter de l’U₃O₈ auprès de l’appelante sous le régime de contrats fondés sur le prix de base actualisé et de contrats fondés sur le prix du marché [670] , puis à le vendre à Cameco U.S. sous le régime de contrats de même structure. M. Barbera est d’avis que ce segment des activités de CEL est essentiellement identique à ce que fait un distributeur ordinaire, qui assure des fonctions de routine. M. Barbera poursuit ainsi :

[traduction]

66. [...] Les distributeurs ordinaires achètent des produits, conservent des niveaux modestes de stocks, puis revendent ces produits. Ces distributeurs achètent et vendent généralement les produits à des prix stables au fil du temps. Dans un contexte économique où les prix sont stables, ils n’ont pas intérêt à spéculer quant au moment de leurs achats et de leurs reventes ou quant au niveau de stocks qui pourrait optimiser ou non leurs profits. Les distributeurs ordinaires ne possèdent pas de technologie unique conférant une valeur accrue à leur entreprise et ne s’emploient pas à mettre au point une telle technologie. Ils ne possèdent pas de marques ou de marques de commerce uniques leur conférant une valeur accrue et ils ne s’emploient pas non plus à en développer [671] .

[496]  Le deuxième type d’opération d’achat-vente consiste pour CEL à acheter de l’U₃O₈ auprès de l’appelante sous le régime de contrats fondés sur le prix de base actualisé, puis à le vendre à Cameco U.S. sous le régime de contrats fondés sur le prix du marché. À cet égard, M. Barbera affirme ce qui suit :

[traduction]

67. [...] Cette deuxième entité est, sur le plan fonctionnel, semblable à la première (c’est-à-dire le distributeur ordinaire). Toutefois, elle n’achète qu’à des prix de base actualisés et ne vend qu’à des prix du marché; lorsqu’une augmentation des prix du marché est prévue, ce type d’entité a intérêt : 1) à augmenter ses stocks; 2) à acheter bien avant la revente si elle estime que les prix vont augmenter entre-temps.

68. Cette entité du deuxième type, même si, dans cette opération d’achat-vente, elle remplit des fonctions semblables à celles d’un distributeur ordinaire, ne peut pas être considérée comme un distributeur ordinaire. En effet, cette entité assume des risques supplémentaires par rapport à un distributeur type (c’est-à-dire la spéculation sur les stocks et les prix du marché) afin de tirer parti des effets positifs éventuels de la fluctuation des prix. On suppose qu’en achetant à des conditions de prix différentes, on obtiendra des bénéfices de distribution supérieurs à ceux que réalise un distributeur ordinaire si les prix du marché augmentent effectivement au cours d’une période donnée. Toutefois, si les prix du marché chutent, ce type d’opération d’achat-vente est susceptible de générer des bénéfices inférieurs à ceux que réalise un distributeur ordinaire, voire d’entraîner des pertes d’exploitation [672] .

[497]  M. Barbera utilise trois méthodes pour évaluer si les prix que l’appelante a facturés lors de ses ventes d’U₃O₈ à CEL de 2003 à 2006 étaient des prix de pleine concurrence : la MPR, la méthode du coût majoré (la « MCM ») et une troisième méthode qui ne figure pas dans les Principes de 1995 et qu’il appelle la méthode d’évaluation (« ME »). M. Barbera estime que, parmi ces trois méthodes, la MCM est la plus indiquée pour ces opérations [673] .

[498]  Dans la ME, M. Barbera calcule un prix fixe pour la durée des CPB d’après la valeur actualisée des bénéfices attendus pour la durée des CPB. Pour leur part, les bénéfices attendus sont fondés sur les prévisions de l’appelante quant aux prix réalisés futurs [674] au moment où les CPB ont été conclus. Pour calculer ces bénéfices, on applique un taux d’actualisation de 10 % aux revenus attendus afin de tenir compte du risque que pose l’entente hypothétique et on retranche également les coûts de CEL et de Cameco U.S. ainsi que les bénéfices ordinaires (fondés sur certains indicateurs de pleine concurrence) pour leurs fonctions et leurs dépenses en immobilisations. Ces coûts et ces bénéfices ordinaires demandaient l’application d’un taux d’actualisation supplémentaire de 3,5 %. Il en résulte un prix fixe de 14,96 $ pour les deux CPB datés du 25 octobre 1999 et du 3 mai 2000, et un prix fixe de 12,43 $ pour les autres CPB. Ces prix sont par la suite augmentés chaque année en fonction du taux d’inflation. Les revenus calculés à l’aide de ces prix sont par la suite comparés aux revenus réels des CPB afin de déterminer le redressement nécessaire. Le redressement total pour les années d’imposition est une augmentation du revenu de l’appelante de 241,3 millions de dollars canadiens.

[499]  Dans la MPR, M. Barbera compare les ventes à CEL faites par l’appelante sous le régime des CPB aux ventes à Cameco U.S. faites par CEL, qu’il considère comme des opérations faites dans des conditions de pleine concurrence puisqu’elles sont le pendant des ventes de Cameco U.S. à des clients tiers. M. Barbera répartit les ventes de CEL en trois catégories : CEL achète de l’appelante et vend à Cameco U.S. à des prix de base actualisés (« CEL-BA »); CEL achète et vend à des prix établis en fonction du marché (« CEL-MAR »); et CEL achète à des prix de base actualisés et vend à des prix établis en fonction du marché (« CEL-PM »). Il calcule ensuite, pour chaque année de 2003 à 2006, le taux de marge brute du prix de vente de CEL à Cameco U.S. pour chaque catégorie. Les ventes des catégories CEL-BA, CEL-MAR et CEL-PM représentent respectivement 15 %, 30 % et 55 % des ventes de l’uranium acheté par CEL sous le régime des CPB.

[500]  M. Barbera présente les ventes CEL-BA comme des activités d’achat-vente traditionnelles semblables à celles qu’exerce Cameco U.S. et détermine, d’après la marge versée aux distributeurs dans d’autres industries, que 1,7 % (plus de 0,5 % à 0,6 % pour couvrir les dépenses de CEL) du prix de vente à Cameco U.S. représente une rémunération appropriée pour les services fournis par CEL.

[501]  M. Barbera affirme que la même approche et le même résultat s’appliquent aux ventes CEL-MAR. Il n’applique pas la MPR aux ventes CEL-PM. Le redressement total proposé du revenu de l’appelante pour les années d’imposition est une augmentation de 252,4 millions de dollars canadiens [675] . M. Barbera a par la suite révisé à la baisse son redressement total calculé selon la MPR, le faisant passer à 258,9 millions de dollars pour la période de 2003 à 2006, sans toutefois préciser la façon dont ce redressement global touche les redressements des années d’imposition [676] .

[502]  Dans la MCM, M. Barbera compare la marge sur coût de revient réalisée par l’appelante sur les ventes d’U₃O₈ à CEL sous le régime des CPB à la marge sur coût de revient réalisée par l’appelante sur les ventes d’U₃O₈ à des clients sous le régime de 16 contrats conclus ou modifiés de 1999 à 2001 [677] . Les renseignements sur les 16 contrats sont présentés à l’annexe A du supplément Barbera. Les résultats de l’analyse effectuée selon la MCM sont présentés comme ceci dans le tableau 1 de la mise à jour Barbera :

[traduction]

[en blanc]	2003	2005	2006
Coût majoré de CCO sur les ventes aux tiers	-1,5 %	10,5 %	22,0 %
Coût majoré de CCO sur les ventes à CEL	-10,1 %	-20,2 %	-27,9 %

[503]  M. Barbera utilise la marge sur coût de revient réalisée lors de ventes à des tiers pour calculer les redressements du revenu de l’appelante de 18,0 millions de dollars canadiens, de 76,8 millions de dollars canadiens et de 121,3 millions de dollars canadiens pour 2003, 2005 et 2006 respectivement, soit un total de 216,1 millions de dollars canadiens.

[504]  De plus, M. Barbera applique la MCM à 4,1 millions de livres d’U₃O₈ que CEL a prêtées à l’appelante en 2005 (3,4 millions de livres) et en 2006 (0,7 million de livres) et que l’appelante a ensuite vendues à CEL. Ce calcul donne lieu à un autre redressement à la hausse du revenu de l’appelante de 16,5 millions de dollars canadiens en 2005 et de 5,4 millions de dollars canadiens en 2006, pour un total de 22 millions de dollars canadiens [678] . Le tableau 3 de la mise à jour Barbera résume les redressements totaux :

[traduction]

En millions de dollars canadiens

[en blanc]	2003	2005	2006	Total
Redressement – coût majoré	18,0	76,8	121,3	216,1
Redressement – prêt	0,0	16,5	5,4	22,0
Redressement total	18,0	93,3	126,8	238,0

[505]  M. Barbera procède également à une analyse économique de l’entente entre CEL et Tenex et de l’entente entre CEL et Urenco pour déterminer si l’appelante a transféré de la valeur à CEL en permettant à cette dernière (alors CESA) de conclure ces ententes [679] .

[506]  En ce qui concerne l’entente entre CEL et Tenex, M. Barbera passe en revue les circonstances ayant mené à la conclusion du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et pose la question suivante : [traduction] « [L’appelante] aurait-elle conclu cette entente concernant Tenex avec une partie non liée si, selon les modalités, elle n’allait obtenir pour seule contrepartie qu’un bénéfice de distribution ordinaire? » Il estime que la réponse à cette question dépend des attentes de l’appelante quant aux bénéfices qu’engendrerait le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE.

[507]  M. Barbera utilise les prévisions de prix établies par l’appelante vers 1998 [680] , dont il soustrait les dépenses d’exploitation prévues, pour calculer les bénéfices que l’appelante s’attendait à tirer du contrat avec Tenex. Les calculs donnent une marge d’exploitation annuelle de 33,4 % du prix de revente. D’après ces calculs, M. Barbera conclut que l’appelante n’aurait pas transféré le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE à une partie n’ayant aucun lien de dépendance, à moins d’obtenir une contrepartie égale aux bénéfices escomptés dont serait soustraite la rémunération qu’un distributeur n’ayant aucun lien de dépendance aurait exigée dans les circonstances. M. Barbera estime qu’un distributeur sans lien de dépendance aurait exigé une marge de 1,9 % de la valeur de revente de l’uranium provenant de Tenex, ce qui équivaut à 5,7 % du bénéfice total tiré de la vente de l’uranium provenant de Tenex [681] . Les redressements qu’il propose par conséquent sont présentés dans le tableau VIII-5 [682]  :

[traduction]

Résultats en M$ US. Redressements en M$ CA.

Résultats de CEL – Ventes liées à Tenex	2003	2004	2005	2006	Total
Revenus	40,7	118,3	131,7	210,7	501,5
CMV	35,4	74,8	59,3	104,3	274,0
Bénéfices bruts	5,2	43,5	72,4	106,4	227,5
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Dépenses d’exploitation	0,2	0,7	0,8	1,0	2,7
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Bénéfices d’exploitation	5,0	42,8	71,6	105,4	224,8
Marge d’exploitation	12,4 %	36,1 %	54,4 %	50,0 %	44,8 %
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Bénéfices de CCO en % (Tenex)	94,3 %	94,3 %	94,3 %	94,3 %	94,3 %
Part des bénéfices de CCO	4,7	40,3	67,5	99,4	212,0
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Taux de change	1,40	1,30	1,21	1,13	[en blanc]
Redressement CEL-Tenex (en M$ CA)	6,6	52,5	81,8	112,7	253,7

[508]  M. Barbera effectue pratiquement la même analyse pour l’entente entre CEL et Urenco. Dans ce cas, la marge de 1,9 % attribuée à CEL équivaut à 7,2 % des bénéfices totaux tirés de la vente de l’uranium provenant d’Urenco [683] . Les redressements qui en découlent proposés par M. Barbera sont présentés ainsi dans le tableau IX-2 [684]  :

[traduction]

Résultats en M$ US. Redressements en M$ CA.

Résultats de CEL – Ventes liées à Urenco	2003	2004	2005	2006	Total
Revenus	55,6	65,0	35,9	12,7	169,2
CMV	46,7	44,1	30,0	10,9	131,7
Bénéfices bruts	8,9	20,9	5,9	1,7	37,5
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Dépenses d’exploitation	0,3	0,4	0,2	0,1	0,9
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Bénéfices d’exploitation	8,6	20,5	5,7	1,7	36,5
Marge d’exploitation	15,6 %	31,5 %	15,8 %	13,3 %	21,6 %
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Bénéfices de CCO en % (Tenex)	92,8 %	92,8 %	92,8 %	92,8 %	92,8 %
Part des bénéfices de CCO	8,0	19,0	5,3	1,6	33,9
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
Taux de change	1,40	1,30	1,21	1,13	[en blanc]
Redressement CEL-Urenco (en M$ CA)	11,2	24,8	6,4	1,8	44,2

[509]  M. Horst d’une part et MM. Shapiro et Sarin d’autre part ont rédigé des réponses au rapport Barbera, auxquelles M. Barbera a répondu par des répliques à ces réponses [685] . M. Horst a écrit une réponse distincte concernant la MCM révisée présentée dans le supplément Barbera et la mise à jour Barbera.

[510]  M. Horst est d’avis que les trois méthodes utilisées par M. Barbera pour évaluer les opérations visées par les CPB surestiment leur valeur.

[511]  En ce qui concerne la ME, M. Horst affirme qu’elle ne donne pas de résultats fiables, et ce, pour deux raisons. Premièrement, le prix de base actualisé initial que donne l’analyse d’évaluation dépasse de 34 % l’indicateur à long terme contemporain de TradeTech. M. Horst affirme qu’un acheteur en gros n’aurait pas payé un prix aussi élevé. Deuxièmement, la méthode d’évaluation est une forme de méthode transactionnelle de bénéfices, qui n’est pas aussi fiable que les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions.

[512]  En ce qui concerne la MPR utilisée par M. Barbera, M. Horst affirme que cette méthode repose sur le prix réel des opérations qui ont été conclues de 2003 à 2006 entre l’appelante et CEL, ainsi qu’entre CEL et Cameco U.S. Il critique le fait que M. Barbera ne fait aucun ajustement pour tenir compte de l’évolution du marché entre les dates auxquelles les CPB ont été conclus et les dates où ont effectivement eu lieu les opérations.

[513]  Dans sa réponse concernant la MCM, M. Horst critique et modifie l’approche adoptée par M. Barbera qui, selon lui, simplifie l’analyse en éliminant toute mention du coût des ventes, des bénéfices bruts et de la marge de l’appelante. Il montre que l’approche adoptée par M. Barbera est semblable à la méthode du PCML. M. Horst soulève les questions suivantes concernant la comparabilité des 16 contrats :

1. Les trois contrats fondés sur le prix de base actualisé dans l’échantillon utilisé par M. Barbera comportent une prime faisant suite à un contrat précédent [686] , ce qui cause une surestimation du prix de pleine concurrence.

2. Dans l’échantillon, cinq des treize contrats fondés sur le prix du marché sont des ententes qui prévoient un prix du marché plafonné et dont la formule de fixation des prix ressemble beaucoup à la formule d’établissement du prix du marché utilisée dans certains CPB. M. Horst est d’avis que le prix réel payé au titre de ces contrats ne constitue pas un point de comparaison fiable puisque, comme dans toute entente prévoyant un prix du marché plafonné, il y a compromis entre le niveau du rabais sur le prix au comptant ayant cours et le niveau du prix plafonné.

3. Les huit autres contrats fondés sur le prix du marché de l’échantillon utilisent des méthodes de fixation du prix qui sont fondamentalement différentes des formules d’établissement du prix du marché utilisées dans les CPB pertinents. M. Barbera ne fait aucun ajustement pour tenir compte de ces différences.

4. En ce qui concerne tous les contrats fondés sur le prix du marché de l’échantillon, étant donné que les acheteurs et les vendeurs ne peuvent pas prédire quel sera le prix contractuel réel pour une année donnée, comparer les prix payés au titre des CPB avec les prix payés au titre des contrats entre parties indépendantes suppose que les parties savaient quels seraient les prix et équivaut à utiliser de l’information disponible a posteriori.

[514]  De plus, M. Horst soulève deux autres questions concernant la MCM utilisée par M. Barbera :

1. M. Barbera ne tient pas compte du fait que les contrats dans l’échantillon et les CPB ne reposent pas sur les mêmes mécanismes de fixation des prix. La majorité des contrats dans l’échantillon reposent principalement sur des mécanismes fondés sur le prix du marché, tandis que la majorité des CPB ont recours au mécanisme du prix de base actualisé. En ne procédant à aucun ajustement pour tenir compte de cette situation, M. Barbera fait abstraction des clauses contractuelles et transforme les formules du prix de base actualisé des CPB pour qu’elles reflètent les mécanismes de fixation des prix des 13 contrats fondés sur les prix du marché de l’échantillon.

2. M. Horst fait valoir que, pour diverses raisons, l’analyse de la MPR qu’il utilise dans son rapport fournit une base plus fiable que la MCM de M. Barbera pour la comparaison des formules d’établissement des prix de transfert de l’appelante avec les formules semblables des ententes pertinentes entre parties indépendantes.

[515]  Les critiques de M. Horst à l’endroit de l’analyse faite par M. Barbera des contrats avec Tenex et Urenco sont résumées de la façon suivante dans la réponse Horst au rapport Barbera :

[traduction]

Je ne souscris pas à l’analyse effectuée par M. Barbera au sujet de Tenex, principalement en ce qui concerne les points qui suivent. Les décisions prises par les trois membres du consortium occidental – CEL, Cogema et Nukem – avant et après la signature du contrat Tenex en mars 1999 sont contraires à ce que ferait, selon les conclusions de la méthode d’évaluation de M. Barbera, une entreprise « optimisant ses bénéfices ». Plus précisément, si les trois sociétés du consortium occidental – CEL, Cogema et Nukem – considéraient en fait le droit d’acheter l’UF₆ comme étant un actif incorporel de grande valeur, il est alors difficile de comprendre les éléments suivants :

• Lors de la négociation des modalités du contrat Tenex de 1999, pourquoi les sociétés du consortium occidental se sont-elles montrées réticentes à s’engager à acheter la totalité de l’UF₆ que Tenex offrait?

• Après la signature du contrat Tenex de 1999, pourquoi n’ont-elles pas remis d’avis d’exercice de première option (« AEPO ») pluriannuels pour acheter la totalité de l’UF₆ que Tenex offrait?

• En mai 2001, lorsque Tenex menaçait de résilier le contrat de 1999, pourquoi les sociétés du consortium occidental n’ont-elles pas remis d’AEPO pluriannuels pour acheter la totalité de l’UF₆ que Tenex offrait?

• Quel était le raisonnement de Tenex lorsqu’elle a accepté, en novembre 2001, d’offrir aux sociétés du consortium occidental des réductions substantielles (mais temporaires) des prix de base actualisés?

À mon avis, l’explication la plus plausible des décisions effectivement prises par les trois sociétés du consortium occidental et par Tenex est que, compte tenu de la baisse plus ou moins continue des prix au comptant de l’uranium entre 1996 et le début de 2001, les sociétés du consortium occidental et Tenex regardaient naturellement avec scepticisme les prévisions selon lesquelles les prix au comptant allaient augmenter considérablement dans un proche avenir. Je pense qu’il est plus raisonnable de supposer que les sociétés du consortium occidental auraient évalué les prix de base actualisés qu’elles allaient payer en application du mécanisme du prix de base prévu au contrat Tenex de 1999 en fonction non pas des prévisions des prix au comptant futurs, mais plutôt des prix de base actualisés auxquels elles pourraient revendre à leurs clients l’UF₆ obtenu de Tenex. Autrement dit, elles se sont raisonnablement fiées à des comparaisons simples entre éléments semblables, c’est-à-dire comparer une formule fondée sur le prix de base actualisé (« PBA ») à une autre formule fondée sur le PBA, plutôt que sur une comparaison d’éléments différents, comme comparer une formule fondée sur le PBA à une formule fondée sur le prix au comptant prévu. Étant donné que les PBA à payer à Tenex représentaient 92 % du plus récent indicateur à long terme de TradeTech, la question de l’évaluation est simple : la réduction de 8 % que Tenex a accordée par rapport à l’indicateur à long terme de TradeTech était-elle supérieure à la marge brute de pleine concurrence pour les fonctions de distribution de CEL et de CCI?

Comme nous l’avons indiqué, l’analyse au sujet de Tenex effectuée par M. Barbera applique une MTMN pour conclure que la marge brute de pleine concurrence pour les fonctions de distribution de CEL et de CCI se situait à 3,6 % des ventes nettes. À mon avis, la méthode du prix de revente, qui est l’une des trois méthodes traditionnelles fondées sur les transactions, est meilleure que la MTMN pour estimer de manière fiable la marge brute de pleine concurrence pour les activités combinées de CEL et de CCI. Plus précisément, je pense que la marge brute devrait être fondée sur les résultats escomptés des contrats d’achat et de revente d’U₃O₈ conclus par Nukem avec Kazatomprom (Stepnoye) et Sepva-Navoi respectivement. Dans mon rapport d’expert, j’ai déterminé que ces marges brutes escomptées variaient de 7,4 % à 18,0 %. La réduction de 8 % par rapport à l’indicateur à long terme de TradeTech accordée dans le contrat Tenex de 1999 se situe près de la limite inférieure de l’intervalle calculé à partir des contrats de Nukem.

Je conclus que le droit de CEL d’acheter de l’UF₆ sous le régime du contrat Tenex de 1999 selon une formule fondée sur le PBA dont le prix de base initial incorpore une réduction de 8 % par rapport au plus récent indicateur à long terme TradeTech (« TT ») n’était pas un actif incorporel de valeur. Cette conclusion a pour corollaire que les prix payés par CEL à Tenex, des sociétés qui n’ont aucun lien de dépendance, peuvent et doivent être utilisés pour appliquer la méthode du prix comparable sur le marché libre (« PCML ») afin de déterminer si les prix de transfert que CEL a payés à CCO étaient des prix de pleine concurrence.

[...]

Comme je l’ai mentionné, la section III de ma réponse au rapport traite de l’analyse au sujet d’Urenco effectuée par M. Barbera. En résumé, le rapport Barbera utilise la même méthode générale pour évaluer le contrat Urenco de 1999 et le contrat Tenex de 1999. Par conséquent, mes objections à l’égard de l’analyse au sujet d’Urenco effectuée par M. Barbera sont principalement les mêmes que celles que je viens d’exposer à l’égard du contrat Tenex de 1999.

En outre, comme je l’explique à la section III(B) ci-dessous, l’analyse au sujet d’Urenco effectuée par M. Barbera se concentre sur le contrat Urenco de 1999 et ne prend en compte aucune de ses modifications de fond importantes ni la série de contrats particuliers qui fixaient le prix que CEL paierait pour l’UF₆ que CCI revendrait ensuite au titre de contrats correspondants avec ses clients exploitants de centrales nucléaires. Cette omission est importante parce que la formule prévue par le contrat Urenco de 1999 ne s’appliquait en fait qu’aux achats effectués par CEL en 1999. Les achats de CEL au cours des années en cause ont tous été effectués à des prix déterminés conformément à des modifications ou à des contrats particuliers conclus au cours d’années subséquentes, lesquels ne sont pas du tout pris en compte dans le rapport Barbera. Étant donné que les formules de fixation des prix d’Urenco ont été renégociées en 2000 et en 2001 à la suite de la baisse du cours de l’uranium, je doute de la conclusion du rapport Barbera selon laquelle CCO a droit, en raison du rôle qu’elle a joué dans la conclusion du contrat Urenco initial de 1999, à une part de la marge brute combinée de CEL et de CCI pour les ventes réalisées en 2003, en 2005 et en 2006. Compte tenu des faits se rapportant au contrat Urenco de 1999 présentés ci-dessus, je pense qu’il serait plus raisonnable d’attribuer tout bénéfice excédentaire aux efforts de commercialisation de CEL et de CCI plutôt qu’au rôle de CCO dans la négociation des modalités du contrat Urenco initial de 1999.

Enfin, l’analyse au sujet d’Urenco effectuée par M. Barbera ne fait aucune mention de deux facteurs susceptibles d’avoir fait baisser les prix de gros que CEL a payés et les prix de détail que CCI a reçus pour l’UF₆ d’Urenco et donc ne fait pas les ajustements nécessaires. Le premier facteur est le fait que l’UF₆ d’Urenco était de source russe et ne pouvait généralement pas être vendu aux exploitants de centrales nucléaires américains. Le second facteur, plus important, est le fait que Tenex n’avait pas l’obligation contractuelle ferme de fournir l’UF₆ réenrichi à Urenco; Urenco n’était donc contractuellement obligée d’approvisionner CEL que si Tenex l’approvisionnait d’abord. Compte tenu des faits se rapportant au contrat Urenco de 1999 présentés ci-dessus, je pense qu’il serait plus raisonnable d’attribuer tout bénéfice excédentaire aux efforts de commercialisation de CEL et de CCI plutôt qu’au rôle de CCO dans la négociation des modalités du contrat Urenco initial de 1999 [687] .

[516]  Dans sa réplique à la réponse de M. Horst [688] , M. Barbera résume ainsi ses critiques de la réponse de M. Horst concernant son utilisation de l’analyse selon la MCM [689]  :

[traduction]

Après avoir appliqué l’analyse selon la méthode du PCML, M. Horst a conclu que les contrats réellement conclus par CCO et CEL produisaient des résultats qui s’écartaient de 1,5 % du revenu total des ventes par rapport à la norme de la pleine concurrence. M. Horst en a déduit que le coût majoré de CCO sur les ventes à CEL au cours des années 2003, 2005 et 2006 devrait être négatif. Autrement dit, si on en croit son analyse selon la méthode du PCML et sa critique de mon analyse du coût majoré, CCO serait disposée à signer des contrats qui génèrent des pertes brutes pour toute leur durée.

La critique de M. Horst est dénuée de fondement sur le plan économique. Il ne présente aucun élément, explicite ou implicite, à l’appui de son affirmation selon laquelle CCO, dans des conditions de pleine concurrence, aurait accepté des pertes d’exploitation continues. Une telle conduite est contraire au principe de pleine concurrence, ainsi qu’aux objectifs et aux intérêts de CCO. Par conséquent, je maintiens mon analyse selon la méthode du coût majoré [690] .

[517]  M. Barbera a présenté deux répliques supplémentaires : une visant les réponses de M. Horst et de MM. Shapiro et Sarin, l’autre visant uniquement la réponse de MM. Shapiro et Sarin. Avant de résumer ces deux répliques, je résumerai la réponse de MM. Shapiro et Sarin.

[518]  MM. Shapiro et Sarin, dans leur réponse au rapport Barbera, affirment que le chiffre de 2,2 % à 2,4 % utilisé par M. Barbera pour déterminer la rentabilité de CEL est fondé sur les rendements obtenus par des distributeurs qui, pour ce qui est des risques assumés, ne se comparent pas du tout à CEL. Ils avancent, par exemple, que l’un des distributeurs figurant sur la liste des distributeurs comparables de M. Barbera a couvert son risque de prix, ce que CEL était incapable de faire puisqu’il n’existe pas de marché à terme pour l’uranium. Ils affirment également que M. Barbera se contredit en appliquant la marge des distributeurs ordinaires à toutes les opérations bien qu’il ait conclu que CEL n’était pas un distributeur ordinaire lorsqu’elle achetait et vendait de l’uranium en recourant à différentes structures contractuelles, parce qu’elle prenait des risques supplémentaires. MM. Shapiro et Sarin estiment que CEL n’était pas un distributeur ordinaire parce qu’elle a assumé un important risque de prix.

[519]  MM. Shapiro et Sarin s’opposent à la ME de M. Barbera au motif que, de 1999 à 2001, l’appelante n’avait aucune raison de croire que ses prévisions de prix étaient exactes, que tout agent économique rationnel aurait su qu’une grande incertitude entourait les prévisions des prix de l’uranium et aurait accepté un prix contractuel inférieur pour remédier à cette incertitude et que le taux d’actualisation sur le flux de rentrées générées par le prix prévu serait supérieur à celui sur le flux de rentrées générées par un prix fixe, en raison de l’incertitude du flux de rentrées générées par le prix prévu.

[520]  MM. Shapiro et Sarin affirment que M. Barbera ne saisit pas comment une partie sans lien de dépendance se comporterait devant des prévisions optimistes. Ils déclarent ce qui suit :

[traduction]

En ne tenant pas compte des attentes des autres acteurs du marché, M. Barbera ne saisit pas comment une partie sans lien de dépendance se comporterait devant des prévisions optimistes. Plus précisément, si une société croit que le prix d’un produit qu’elle cherche à acquérir et à vendre va augmenter, elle ne va pas nécessairement essayer d’acheter le produit à prix fixe (prix de base actualisé) pour le vendre au prix du marché. Si les attentes de l’entreprise quant au prix sont partagées par le marché, le marché en tiendra compte. Autrement dit, les prix de base actualisés et les prix du marché offerts sur le marché seront influencés par ces attentes. Le prix de base des contrats fondés sur des prix de base actualisés serait vraisemblablement plus élevé dans ces circonstances que dans un contexte où l’on s’attend à une baisse des prix. Les préférences de CEL en matière de contrats dépendraient de plusieurs facteurs, notamment ses attentes en matière de prix par rapport à celles des autres acteurs du marché, sa tolérance au risque, ainsi que la tolérance au risque et les autres préférences des autres parties au contrat.

[...]

En affirmant qu’une société ne voudrait pas vendre à des prix fixes à long terme si la valeur des revenus en découlant était inférieure à celle qui pourrait être obtenue en vendant au prix prévu de l’uranium, M. Barbera fait complètement abstraction de l’importance pour les sociétés d’éviter l’incertitude; en fait, toute son analyse en fait abstraction. Un des principes de la finance (et de la psychologie comportementale) est que les gens préfèrent la certitude et sont [...] prêts à payer un supplément pour cela. Le fait de ne pas tenir compte du risque inhérent qu’entraîne l’acceptation d’un flux de trésorerie incertain pèse sur l’analyse de M. Barbera dans son entier.

M. Barbera ne tient pas compte non plus du fait que, a priori, aucune option contractuelle n’est manifestement meilleure qu’une autre. On ne peut déterminer s’il aurait été préférable pour CCO de vendre sous le régime de contrats fondés sur le prix de base actualisé ou de contrats fondés sur le prix du marché que si l’on connaît le prix futur de l’uranium, le prix à payer pour éviter le risque, les préférences des autres parties et d’autres circonstances du marché.

En effet, malgré les prévisions répétées de CCO annonçant la hausse des prix, dans certains cas, CEL n’avait pas de préférence entre les contrats fondés sur le prix du marché et les contrats fondés sur le prix de base actualisé et offrait (indirectement, par l’intermédiaire de CCI) ces deux possibilités aux clients potentiels. Comme nous l’indiquons dans notre rapport initial, nous avons relevé, en 2003, 18 cas dans lesquels les clients ont pu choisir entre des prix fixes, des prix du marché ou un mécanisme hybride [691] .

[521]  MM. Shapiro et Sarin sont d’avis que les résultats de la ME de M. Barbera pour 2003 sont déraisonnablement élevés compte tenu des prix du marché que donne sa propre analyse et ils illustrent leurs propos par le tableau 6.6 [692]  :

[traduction]

Tableau 6.6 : Les résultats provenant de la méthode d’évaluation de M. Barbera sont déraisonnables

Prix ou élément de calcul du prix	Somme	Source (rapport Barbera)
CCO à CEL – Revenus	187,2 M$ CA	Tableau VII-25
Redressement après l’analyse ME de M. Barbera	78,6 M$ CA	Tableau VII-23
Revenu de CCO supposé par M. Barbera	265,8 M$ CA	[en blanc]
CCO à CEL – volume	14,3 M lb	Annexe C
CCO à CEL – prix de vente supposé	18,55 $ CA/lb	[en blanc]
Ces résultats sont plus élevés que :	[en blanc]	[en blanc]
CEL à CCI – prix de base actualisé	14,14 $ CA/lb	Tableau VII-27*
CEL à CCI – prix du marché	15,15$ CA/lb	Tableau VII-27*
Prix de pleine concurrence rajusté de CEL	14,43$ CA/lb	Tableau VII-28*

*Conversion en $ CA selon le taux de change de 1,40 $ CA = 1 $ US en vigueur en 2003 (tableau VII-18 du rapport Barbera).

[522]  MM. Shapiro et Sarin formulent les critiques suivantes quant à l’utilisation de la MCM par M. Barbera :

[traduction]

M. Barbera utilise la méthode du coût majoré pour analyser les ventes de CCO à CEL, même si cette méthode est habituellement réservée aux opérations de prestation de services ou de vente de produits semi-finis. De plus, les prix de l’uranium dans des conditions de pleine concurrence sont rarement, voire jamais, fixés selon la méthode du coût majoré. Ce n’est pas surprenant, car l’uranium est un produit de base. Il suit la loi du prix unique. Autrement dit, quel que soit le coût de production, l’uranium ne se vend qu’au prix du marché ayant cours. Si le prix de l’uranium était établi selon la méthode du coût majoré, l’uranium extrait de manière rentable serait vendu à un prix inférieur à celui de l’uranium dont l’extraction est plus coûteuse, et les vendeurs d’uranium dont le coût des marchandises vendues (« CMV ») est moins élevé auraient des revenus inférieurs à ceux dont le CMV est plus élevé. Ce serait contraire à la loi du prix unique et au bon sens. Il n’y a aucune raison de fixer le prix de l’uranium ou d’évaluer les opérations relatives à l’uranium selon la méthode du coût majoré. Appliquer une marge sur coût de revient n’est pas un mécanisme de fixation des prix, mais simplement un calcul a posteriori permettant de déterminer la marge bénéficiaire du producteur d’uranium.

De plus, les producteurs d’uranium perdent souvent de l’argent, en partie parce que ce sont des preneurs de prix. Étant des preneurs de prix, ils ne peuvent pas établir de tarifs selon la méthode du coût majoré. S’ils le pouvaient, ils ne connaîtraient ni les rendements volatils ni les pertes fréquentes auxquels ils se heurtent dans les faits [693] .

[523]  MM. Shapiro et Sarin critiquent l’analyse au sujet de Tenex effectuée par M. Barbera au motif que ce dernier a largement surestimé les bénéfices attendus du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et sous-estimé la rémunération requise pour que CEL conclue le contrat. Ils affirment également que la conclusion de M. Barbera est contraire au comportement réel de parties sans lien de dépendance et aux déclarations que Cameco et la presse économique ont faites à l’époque.

[524]  Selon MM. Shapiro et Sarin, M. Barbera a commis les erreurs suivantes : il n’explique pas les différences entre les diverses prévisions qu’il utilise pour évaluer le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, il ne justifie pas ses choix parmi les quatre prévisions qu’il a retenues, il semble se tromper lorsqu’il indique quelle prévision il utilise dans son analyse et il ne vérifie pas si les données prévisionnelles qu’il a choisies permettent de prévoir un prix de vente estimé pour l’uranium provenant de Tenex. MM. Shapiro et Sarin affirment également que M. Barbera ne semble pas avoir pris en compte les répercussions éventuelles de l’existence d’un marché restreint et d’un marché non restreint pour l’uranium, ni le fait qu’il fallait appliquer une réduction à l’uranium vendu sur le marché non restreint.

[525]  MM. Shapiro et Sarin affirment que, contrairement à l’hypothèse de M. Barbera voulant que CESA ait choisi l’option du prix de base actualisé et payé 29 $ US, CESA ne pouvait pas acheter d’uranium à ce prix au titre du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. La formule prévoyait plutôt un prix de 29 $ US ou, si cette somme était plus élevée, de 92 % du prix à long terme de l’époque; or, ce pourcentage aurait donné un prix supérieur à 29 $ US. Quoi qu’il en soit, CESA n’a pas exercé son option d’achat d’uranium selon le mécanisme du prix de base actualisé. Par conséquent, la prémisse de M. Barbera quant à l’option qui serait retenue est tout simplement erronée, ce qui rend ses conclusions subséquentes discutables. De plus, M. Barbera ne tient pas compte du risque de prix que CESA aurait assumé si elle avait exercé cette option. Après avoir analysé l’approche adoptée par M. Barbera, MM. Shapiro et Sarin résument ainsi leur opinion quant à l’analyse au sujet de Tenex effectuée par M. Barbera :

[traduction]

L’analyse que M. Barbera a faite du rendement attendu des opérations avec Tenex contient de graves lacunes. Selon le contrat Tenex, CEL pouvait choisir l’option qui offre de la souplesse en achetant de l’UHE à 92 % du prix du marché ou choisir de bloquer les prix en optant pour le mécanisme du prix de base actualisé. Avec la première option, elle aurait pu raisonnablement s’attendre à des marges brutes de 8 % (6 % après avoir versé à CCI ses honoraires de 2 %). Avec la deuxième option, qu’elle n’a pas exercée, elle aurait payé davantage que les 29 $ supposés par M. Barbera et se serait en outre exposée au risque de prix. Son rendement ajusté en fonction du risque aurait probablement été négatif. Aucun mécanisme n’aurait permis à CEL de ne payer que 29 $ et d’obtenir des rendements sans risque, comme l’affirme M. Barbera.

De plus, la conclusion de M. Barbera selon laquelle les marges brutes attendues étaient de 35 % est contredite par ce qui s’est réellement passé (CEL n’a pas opté pour le mécanisme du prix de base actualisé), ainsi que par les déclarations, à l’époque, du groupe Cameco (marges brutes attendues de 4 % à 6 %) et de la presse économique et des analystes d’affaires (qui se sont concentrés sur les aspects de l’opération relatifs au contrôle de l’offre plutôt que sur la valeur directe attendue des contrats). Enfin, la conclusion de M. Barbera est totalement incompatible avec la logique économique. Si les modalités des opérations avec Tenex permettaient à CEL de s’attendre à des bénéfices bruts sans risque de 35 % (et des bénéfices d’exploitation de 33 %), Tenex, une société sans lien de dépendance, n’aurait pas accepté ces conditions, et CCO, agissant dans son propre intérêt, n’aurait pas cherché à s’associer à des parties non liées [694] .

[526]  MM. Shapiro et Sarin affirment que, selon la propre analyse de M. Barbera, l’appelante n’aurait exigé aucune contrepartie de la part de CESA/CEL en ce qui concerne le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE :

[traduction]

M. Barbera résume les conditions dans lesquelles la conclusion du contrat entre Tenex et CEL ne donnerait lieu à aucune rémunération pour CCO. Il déclare ce qui suit (au paragraphe 219) :

CCO accepterait de conclure une entente avec un tiers sans autre contrepartie ou rémunération si les seuls bénéfices attendus de l’opération devaient équivaloir aux bénéfices de distribution ordinaire. Cette entente transférerait en effet les bénéfices ordinaires de CCO à un tiers. Mais l’entente transférerait également de CCO au tiers l’obligation d’exécuter les fonctions nécessaires et d’obtenir des capitaux. Dans ce cas, CCO perdrait les bénéfices liés aux fonctions de distributeur ordinaire, mais serait également libérée du fardeau que représente l’investissement fonctionnel et financier supplémentaire nécessaire.

Tel qu’il est démontré ci-dessus, c’est exactement ce qui s’est passé dans la situation qui nous occupe. En effet, on s’attendait à ce que les bénéfices attendus de l’opération correspondent aux bénéfices de distribution ordinaire. En fait, il se peut qu’ils aient été inférieurs. Les bénéfices attendus de l’opération ne dépassaient pas 6 % et les bénéfices de distribution « ordinaire » requis par CEL étaient de 6 % d’après les estimations de M^me Wright et seraient encore plus élevés si l’on tenait compte du risque supplémentaire que les circonstances particulières des opérations avec Tenex faisaient peser sur CEL. Compte tenu de ces attentes et de ces risques, CCO serait prête à renoncer aux bénéfices attendus d’au plus 6 % pour se libérer « du fardeau que représente l’investissement fonctionnel et financier supplémentaire nécessaire » [695] .

[527]  MM. Shapiro et Sarin critiquent l’analyse du contrat Urenco effectuée par M. Barbera au motif qu’il n’essaie pas de déterminer qui a exercé les activités à la source des bénéfices d’exploitation.

[528]  Tel qu’il a été mentionné ci-dessus, M. Barbera a rédigé deux répliques [696] à la réponse de MM. Shapiro et Sarin. Dans sa réplique à la réponse Shapiro-Sarin, M. Barbera déclare que MM. Shapiro et Sarin ont eu tort d’affirmer que, dans son analyse effectuée selon la ME, il aurait dû appliquer un taux d’actualisation plus élevé au flux de rentrées prévu. Il déclare en outre ce qui suit :

[traduction]

Les revenus découlant de prix fixes n’engendrent des flux de trésorerie plus sûrs que si les revenus fixes et les coûts sont libellés dans la même devise. Toutefois, lorsque le flux de rentrées découlant de prix fixes est libellé en dollars américains et que les coûts qui y sont associés sont libellés en dollars canadiens, les flux de trésorerie en dollars canadiens qui en découlent deviennent très incertains, de sorte que l’affirmation de MM. Shapiro et Sarin est erronée. Un flux de rentrées découlant de prix fixes en dollars américains ne garantit pas à CCO un flux de bénéfices ou de trésorerie en dollars canadiens relativement certain, comme MM. Shapiro et Sarin l’affirment dans leur réponse. Par conséquent, mon utilisation du même taux d’actualisation est légitime et le redressement qui résulte de cette analyse est correct [697] .

[529]  En ce qui concerne les taux d’actualisation proposés par MM. Shapiro et Sarin, M. Barbera estime qu’un taux supérieur à 10 % est tout à fait inapproprié étant donné qu’en 1997, l’appelante a utilisé des taux de 8,5 % ou de 10 % pour évaluer l’opération Tenex.

[530]  En ce qui concerne son analyse faite selon la MPR, M. Barbera rejette l’affirmation selon laquelle il s’est appuyé sur des données incomplètes. M. Barbera ajoute ce qui suit :

[traduction]

Les auteurs ont raison lorsqu’ils affirment que je n’ai pas utilisé, dans mon analyse fondée sur la MPR, tous les volumes vendus par CEL à CCO au cours de la période de 2003 à 2006. Ils soulignent également à juste titre que les volumes que j’ai exclus étaient des contrats d’approvisionnement en UF₆ (voir le début de la page 10 de la réponse Shapiro-Sarin). Cela s’explique très bien. J’indique clairement que mon analyse ne porte que sur la nature indépendante des ventes d’U₃O₈ de CCO à CEL. Le volume et les ventes que j’utilise dans mon application de la MPR ne concernent que les reventes à CCI de l’U₃O₈ acheté par CEL auprès de CCO. Ces reventes ont représenté 59,6 % des ventes totales de CEL à CCI de 2003 à 2006. Étant donné que j’utilise, tout au long du processus, des données cohérentes qui représentent plus de 50 % du volume total des ventes de CEL à CCI, ce n’est pas une erreur d’utiliser uniquement, dans l’application de la MPR, les volumes et les reventes de CEL de l’U₃O₈ acquis auprès de CCO. Mon analyse appliquant la MPR est donc tout à fait fiable, contrairement à ce qu’affirment les auteurs.

D’après les données réelles qui m’ont été fournies et qui proviennent des factures transmises par CEL à CCI, le prix moyen auquel CEL vendait l’uranium ne venant pas de CCO était inférieur en 2003 au prix moyen auquel elle vendait l’uranium venant de CCO, mais il était supérieur en 2004, en 2005 et en 2006. Par conséquent, l’incidence nette de l’inclusion des opérations relatives à l’uranium ne venant pas de CCO dans l’analyse conduirait à un redressement supérieur à celui indiqué dans mon rapport d’expert, et non inférieur, comme le prétendent les auteurs [698] .

[531]  M. Barbera, dans sa réplique concernant l’analyse Urenco, déclare ce qui suit :

[traduction]

M. Horst affirme que tout bénéfice excédentaire devrait être attribué aux efforts déployés par CEL et CCI, étant donné que les prix établis dans l’entente initiale n’avaient rien à voir avec les achats réellement effectués au titre de l’entente. Je ne suis pas d’accord. Tout « bénéfice excédentaire » supplémentaire découlant des modifications n’a pu être dégagé que parce que CCO avait obtenu une clause de résiliation lors de la négociation de l’entente initiale en 1999. M. Horst et MM. Shapiro et Sarin négligent la caractéristique la plus importante de l’entente initiale de 1999 qui permettait à CEL de modifier ou de résilier l’entente, à son gré, lorsque le « prix au comptant [...] demeure inférieur au prix plancher stipulé pendant six mois consécutifs » (rapport Horst, page 30). Sans son droit de résiliation, CEL n’aurait pas pu négocier de modifications ni de contrats particuliers. Ce droit donnait à CEL une prise pour renégocier des conditions tarifaires beaucoup plus avantageuses. Il se peut bien évidemment que ni CCO ni CEL n’aient effectivement prévu que les prix au comptant tomberaient en dessous du prix plancher stipulé pendant six mois consécutifs. Toutefois, ce fait ne pouvait avoir d’incidence sur les ententes que CCO exigerait des distributeurs tiers en 1999 pour signer le contrat.

Selon moi, l’analyse basée sur la méthode du partage des bénéfices est un moyen raisonnable pour CCO de protéger ses actionnaires. Il était tout à fait correct (sur le plan économique) que CCO choisisse un distributeur tiers pour signer le contrat Urenco, tant que ce distributeur réalisait des bénéfices de pleine concurrence. Le fait que CCO ait négocié des modalités selon lesquelles elle (ou un distributeur tiers) pouvait modifier le contrat Urenco à son avantage n’est qu’une facette de la protection que CCO offrait à ses actionnaires. Cette modalité est logique parce qu’elle conférait à CCO (ou au distributeur tiers) la souplesse nécessaire pour modifier le contrat afin de le rendre plus susceptible d’engendrer des bénéfices.

M. Horst soutient que la valeur marchande du contrat Urenco « a disparu » (rapport Horst, page 30) peu après la conclusion du contrat entre les parties parce que CEL aurait pu exercer son droit en tant qu’acheteur de résilier le contrat, mais a finalement choisi de le modifier pour réduire le prix d’achat à mesure que les prix au comptant du marché baissaient. Comme je l’ai fait remarquer précédemment, c’est l’existence du droit de résiliation qui a ouvert la porte aux modifications. Je ne sais pas si un contrat sans clause de résiliation aurait eu de la valeur. S’il n’en avait pas eu, CCO n’aurait réalisé que peu de profits, voire aucun, selon mon analyse. Il n’est pas nécessaire d’avoir des marges élevées pour que le modèle du partage des bénéfices donne le bon résultat. Autrement dit, si les bénéfices du système (c’est-à-dire les bénéfices globaux tirés de l’opération) sont très faibles, alors CCO reçoit très peu de bénéfices provenant du partage des bénéfices avec CEL. En cas de pertes, CCO assume la majeure partie du fardeau lié à ces pertes [699] .

[532]  En ce qui concerne les risques assumés par CESA/CEL, M. Barbera affirme ce qui suit :

[traduction]

Je ne suis pas d’accord avec MM. Shapiro et Sarin ni avec M. Horst lorsqu’ils concluent que CEL était tenue d’exercer des activités supplémentaires et de supporter plus de risques qu’un négociant normal en raison de l’incertitude quant au volume disponible qu’elle pourrait acheter année après année au titre du contrat Urenco. À la page 38 de leur réponse, MM. Shapiro et Sarin citent même les modalités du contrat Urenco selon lesquelles, en octobre, Urenco devait fournir à CEL un avis non exécutoire donnant une estimation, au mieux de ses connaissances, de la quantité devant être livrée l’année suivante, puis affirment que CEL faisait face à tout ce risque d’incertitude quant à l’offre. Il est important de noter que MM. Shapiro et Sarin ont omis de mentionner une autre clause de l’entente selon laquelle un avis exécutoire devait être fourni à CEL au plus tard le 1^er janvier de chaque année. L’évaluation que font MM. Shapiro et Sarin du risque lié à l’incertitude du volume est erronée. L’avis exécutoire permet à CEL de gérer ces risques en planifiant les ventes et en s’engageant à les effectuer d’après les quantités indiquées dans l’avis exécutoire. Ces activités exercées par CEL ne semblent pas très différentes de celles exercées par les négociants types.

Les prévisions de CCO et les modalités initiales du contrat Urenco étaient telles que CCO s’attendait manifestement à ce que le contrat Urenco, sur toute sa durée, s’avère plutôt rentable. Les bénéfices éventuels selon les projections de CCO étaient plus que suffisants pour l’inciter à assumer les risques de prix et de marché connexes, sans quoi le contrat n’aurait pas été conclu. Dans des conditions de pleine concurrence, CCO aurait, compte tenu de ses attentes, accepté les conditions de prix initiales et les risques de marché connexes et n’aurait pas permis à un distributeur tiers de réaliser tous les bénéfices exceptionnels qui, selon M. Horst et MM. Shapiro et Sarin, étaient dus à ces risques [700] .

[533]  En ce qui concerne l’affirmation selon laquelle la MCM n’est pas adaptée à la situation, M. Barbera affirme que rien dans les Principes de 1995 n’interdit l’utilisation de la MCM pour les fabricants de produits finis et qu’il y est indiqué que la MCM « convient sans doute le mieux » lorsqu’on évalue des « accords […] d’approvisionnement à long terme », ce qui vise exactement la vente d’U₃O₈ par l’appelante à CEL.

[534]  S’agissant de l’affirmation selon laquelle il n’a pas expliqué la source des données utilisées, M. Barbera fait savoir qu’il a parlé de la source des données utilisées dans la MCM aux paragraphes 165 et 166 de son rapport et qu’il n’a pas présenté de données facture par facture parce que les données qui lui avaient été fournies n’étaient pas suffisamment détaillées pour le lui permettre.

[535]  M. Barbera rejette l’affirmation selon laquelle la marge brute qu’il a utilisée était supérieure à la moyenne de 29,5 % du groupe Cameco; il affirme que la marge sur coûts était en réalité de 14,9 %, ce qui se traduit par une marge brute de 13 %.

[536]  À propos de l’affirmation voulant que les résultats de l’analyse faite selon la MCM soient déraisonnables, M. Barbera soutient que MM. Shapiro et Sarin n’ont pas tenu compte, dans leurs calculs, de l’uranium vendu par l’appelante à CEL, puis prêté par CEL à l’appelante.

4)  Madame Wright

[537]  Dans son rapport, M^me Wright [701] déclare que le ministère de la Justice lui a demandé de préparer une analyse économique portant sur les opérations entre l’appelante et CESA/CEL et sur les opérations entre CESA/CEL et des tiers (principalement Tenex et Urenco) et de déterminer si les prix des opérations entre l’appelante et CEL étaient des prix de pleine concurrence. Pour les deux séries d’opérations, le ministère de la Justice a demandé à M^me Wright d’envisager trois scénarios factuels différents :

[traduction]

a. CEL n’a exercé aucune fonction en lien avec ses achats et ses ventes d’uranium.

b. CEL a exercé certaines fonctions en lien avec ses achats et ses ventes d’uranium.

c. CEL a exercé toutes les fonctions en lien avec ses achats et ses ventes d’uranium [702] .

[538]  M^me Wright explique ainsi la façon de calculer un prix de transfert fiable :

[traduction]

[...] pour avoir des prix de transfert fiables il ne suffit pas de simplement rechercher le prix d’un produit donné. Les circonstances entourant l’élément comparable proposé, notamment les conditions du marché au moment de l’opération, peuvent exiger une analyse très différente de celle qu’on appliquerait pour établir le prix de produits sur des marchés dont les circonstances ne sont pas les mêmes. Autrement dit, il faut connaître l’ensemble de la situation et en tenir compte. Une opération comparable qui pourrait sembler fiable à première vue peut s’avérer totalement incertaine lorsque l’on connaît tous les aspects de l’opération et du marché sur lequel elle a eu lieu [703] .

[539]  Selon M^me Wright, l’analyse des prix de transfert comporte les deux étapes suivantes :

1. Déterminer les aspects de l’industrie (ou les caractéristiques sectorielles) qui sont pertinents pour établir avec exactitude les prix de transfert de pleine concurrence. Les caractéristiques sectorielles importantes sont celles qui expliquent les prix ou les marges, ainsi que leurs fluctuations.

2. Déterminer les activités commerciales (fonctions) exercées par chaque partie à l’opération, les risques assumés par chacune et les éléments d’actif (en particulier, les biens incorporels) détenus par chacune. L’analyste peut ainsi déterminer la valeur ajoutée par chaque entité juridique ayant pris part à l’opération. La valeur ajoutée par une partie détermine ensuite le pouvoir de négociation de cette partie (c’est-à-dire sa capacité de tirer profit de l’opération).

[540]  M^me Wright examine les méthodes d’établissement des prix de transfert décrites dans les Principes de 1995 et ajoute ensuite ce qui suit :

[traduction]

Une fois que les prix intersociétés sont déterminés, il faut absolument se demander s’il s’agit d’un résultat raisonnable vu les circonstances. Pour ce faire, on évalue en règle générale les états des résultats obtenus par l’application de la méthode d’établissement des prix recommandée (c’est-à-dire les états des résultats de l’opération en question pour chaque partie liée qui participe à l’opération intersociétés visée). On s’assure ainsi que les marges indiquées dans ces états des résultats (pour toutes les parties à l’opération) sont conformes à la fois aux analyses sectorielles et aux analyses fonctionnelles [704] .

[541]  M^me Wright décrit les fonctions exercées et les risques assumés par CEL puis explique ce qu’elle devait faire de la façon suivante :

[traduction]

CEL exerçait les fonctions d’intermédiaire pour le commerce de l’uranium. Elle achetait de l’uranium auprès de CCO, de Tenex, d’Urenco et d’autres tiers. Elle vendait de l’uranium à CCO et à CCI. Le ministère de la Justice m’a fourni une liste des fonctions que CEL a exercées, d’après les indications du groupe Cameco, de 2003 à 2006 (voir l’annexe 3). Comme je l’ai dit, on m’a demandé de donner mon avis sur différents scénarios dont l’élément variable est les fonctions exercées par CEL. Certains de ces scénarios reposent sur l’hypothèse que CEL n’a pas exercé toutes les fonctions de la liste. Les fonctions particulières pertinentes dans chaque scénario sont examinées plus en détail dans la section de l’analyse [705] .

M^me Wright procède ensuite, pour chaque scénario, à une analyse des prix de transfert dont les résultats figurent dans le sommaire de son rapport.

[542]  En ce qui concerne le choix de la méthode d’établissement des prix de transfert pour le scénario dans lequel CEL n’exerce pas toutes les fonctions d’un négociant en uranium, M^me Wright affirme ce qui suit :

[traduction]

Comme pour toutes les analyses de prix de transfert, la méthode du PCML est la meilleure s’il est possible de l’appliquer. Dans le cas qui nous occupe, elle ne peut pas être appliquée puisqu’aucune opération comparable n’a été rendue publique; il est donc impossible de l’utiliser pour déterminer quel serait le rendement de pleine concurrence de CEL dans ce scénario. Il existe cependant des opérations comparables permettant l’application de la méthode du prix de revente, c’est pourquoi cette méthode est la meilleure. La méthode du coût majoré n’est généralement pas utilisée pour rémunérer les négociants; par conséquent, cette méthode n’est pas utilisée. De plus, puisqu’il est possible d’utiliser des opérations comparables pour appliquer la méthode du prix de revente, je n’envisage pas d’utiliser la MTMN parce qu’il n’existe pas de renseignements publics me permettant de calculer les marges d’exploitation pour la partie à risque limité du portefeuille du négociant [706] .

[543]  En ce qui concerne le choix de la méthode d’établissement des prix de transfert pour le scénario dans lequel CEL exerce toutes les fonctions d’un négociant en uranium, M^me Wright affirme ce qui suit :

[traduction]

160. Dans ce scénario, on établit que CEL a exercé toutes les fonctions nécessaires pour obtenir et gérer les contrats d’achat et de vente d’uranium avec des parties liées et non liées, y compris toutes les fonctions de gestion des risques liés aux contrats.

161. Contrairement aux précédents scénarios, celui-ci suppose que CEL a exercé de façon indépendante toutes les fonctions faisant d’elle un négociant : la négociation des prix avec CCO et CCI, le développement et le maintien de relations avec des tiers (dont Tenex et Urenco), la négociation de tous les prix avec ces entités, le maintien du contrôle et de la gestion des niveaux des stocks, ainsi que la prise de décisions concernant la conclusion de contrats et les volumes à acheter et à vendre. Plus précisément, ce scénario suppose que CEL, avec peu d’aide, voire aucune, de la part de CCO ou de CCI, contrôle et gère le risque de prix dans le contexte des fonctions présentées à l’annexe 3. En fait, ce scénario suppose que CEL exerce des fonctions qui vont au-delà de celles énumérées à l’annexe 3, surtout en ce qui concerne le contrat Tenex, le contrat Urenco et d’autres contrats conclus avec des tiers. Essentiellement, il suppose que CEL exerce toutes les fonctions et assume tous les risques d’un négociant indépendant et qu’elle a établi et géré toutes les ententes qu’elle a signées.

162. J’utilise deux approches distinctes pour évaluer ce scénario. Dans la première, j’utilise deux des plus grands négociants en uranium; dans la seconde, j’utilise des sociétés de négoce dont les activités sont plus vastes.

[...]

163. Comme je n’ai à ma disposition aucun contrat entre parties non liées pour appliquer une méthode fondée sur les transactions, j’ai recours à des sociétés de négoce comparables pour évaluer les marges que CEL aurait reçues si elle avait exécuté ses opérations avec des parties liées dans des conditions de pleine concurrence. La méthode d’établissement des prix est la MTMN et les indicateurs du niveau de profit sont la marge brute et la marge d’exploitation. La méthode fondée sur les transactions (PCML, prix de revente et coût majoré) n’a pu être utilisée puisqu’il n’y a pas d’opérations comparables qui sont publiques.

[544]  Pour la première approche, M^me Wright examine des renseignements qui étaient publics et conclut qu’une société, Nufcor, peut être utilisée pour l’analyse selon la MTMN.

[545]  Pour la seconde approche, M^me Wright préconise la MTMN compte tenu des renseignements disponibles concernant des [traduction] « sociétés de négoce asiatiques comparables ». M^me Wright explique son raisonnement de la manière suivante :

[traduction]

Comme cette analyse repose sur des éléments de comparaison qui sont des sociétés et non des opérations, la méthode du PCML ne peut pas être utilisée. La meilleure méthode est alors soit la méthode du prix de revente soit la MTMN. Je retiens toutefois la MTMN parce que : a) j’utilise des sociétés comparables (et non des opérations comparables); b) l’utilisation d’une marge d’exploitation comme indicateur du niveau de profit ne m’oblige pas à examiner les questions comptables découlant de l’utilisation de la marge brute, ce que je devrais faire si j’utilisais la méthode du prix de revente. Je n’utilise pas la méthode du coût majoré parce que la rémunération des négociants ne repose généralement pas sur l’ajout d’une marge au coût de revient.

[546]  Enfin, M^me Wright a effectué une [traduction] « vérification de la logique », c’est-à-dire qu’elle a comparé les marges d’exploitation de CEL aux marges d’exploitation des activités du groupe Cameco dans le secteur de l’uranium (« uranium segment » dans le graphique), calculées à l’aide des données des rapports annuels du groupe Cameco. Elle présente les résultats de cette analyse dans le graphique 3 [707]  :

[traduction]

Graphique 3 : Marges d’exploitation des entités de Cameco de 2002 à 2006

Graphique 3 : Marges d’exploitation des entités de Cameco de 2002 à 2006

Marges d’exploitation 2003-2006

Marges d’exploitation 2003-2006

 

[547]  M^me Wright résume ainsi les conclusions qu’elle tire de ses analyses du prix de transfert :

[traduction]

Les scénarios factuels sur lesquels se fondent les évaluations, ainsi que les résultats de mes évaluations, sont les suivants.

a. Si CEL n’a exercé aucune fonction, aucune rémunération n’est due.

b. Si CEL a exercé certaines fonctions, la rémunération due est liée à la nature de la valeur créée. Par exemple :

• Si CEL exerce des fonctions non liées aux contrats d’uranium qu’elle détient, mais qu’elle exerce des fonctions qui procurent un avantage au groupe Cameco, elle devrait recevoir une rémunération égale à la marge sur le coût de revient total de la prestation des services à valeur ajoutée. La marge d’exploitation découlant de l’application de la marge sur coût de revient de pleine concurrence se situe entre 0,0 % et 0,1 % des revenus. En fait, les marges d’exploitation de CEL étaient de 10,5 % en 2003, de 32,2 % en 2005 et de 34,9 % en 2006, ce qui excède les marges de pleine concurrence pour chacune des trois années.

• Si CEL exerce des fonctions liées à au moins un des flux d’opérations, mais que ces fonctions se limitent à la négociation et à la signature d’ententes et ne sont pas liées à la gestion des contrats après leur signature, CEL devrait alors recevoir une rémunération pour ses investissements en lien avec ces contrats. Cette rémunération correspond à une marge d’exploitation comprise entre 1,0 % et 2,8 % des revenus. En fait, les marges d’exploitation de CEL excèdent les marges de pleine concurrence pour chacune des trois années.

• Si CEL exerce les fonctions présentées au point précédent et s’acquitte en plus de certaines des fonctions nécessaires à la gestion de ses contrats d’achat et de vente d’uranium, sa rémunération devrait être semblable à celle d’un négociant à risque limité et sa marge brute devrait être égale à 6,0 % des revenus, ce qui donne une marge d’exploitation de 5,4 % à 5,5 % des revenus selon l’année. En fait, les marges d’exploitation de CEL excèdent les marges de pleine concurrence pour chacune des trois années.

c. Si CEL a exercé toutes les fonctions liées à l’achat et à la vente d’uranium, sa marge brute devrait cadrer avec les taux de référence de 6,2 % en 2003, de 25 % en 2005 et de 15,8 % en 2006, ce qui donne des marges d’exploitation de l’ordre de 5,7 % en 2003, de 24,4 % en 2005 et de 15,3 % en 2006. Ces marges sont plus élevées que celles des sociétés asiatiques, c’est pourquoi je n’utilise pas les résultats de l’analyse des sociétés asiatiques comparables pour tirer les présentes conclusions. En fait, les marges d’exploitation de CEL étaient de 10,5 % en 2003, de 32,2 % en 2005 et de 34,9 % en 2006. Les marges d’exploitation de CEL ont excédé les taux de référence pour la pleine concurrence en 2003, en 2005 et en 2006 [708] .

[548]  MM. Shapiro et Sarin ont produit un rapport en réponse aux conclusions de M^me Wright [709] . M^me Wright n’a pas répliqué à cette réponse.

[549]  MM. Shapiro et Sarin résument leurs critiques à l’égard du rapport Wright en ces termes :

[traduction]

M^me Wright fait une estimation des taux de référence applicables à la rémunération de CEL en fonction de différentes hypothèses concernant les fonctions exercées et les risques assumés par CEL. Elle conclut que les marges d’exploitation déclarées de CEL dépassent les taux de référence de pleine concurrence pour chacune des trois années, dans tous les scénarios.

Une grande partie du rapport de M^me Wright ne s’applique pas à l’évaluation des prix entre CEL et CCO parce que le rapport repose sur des scénarios hypothétiques qui ne correspondent pas aux faits. Dans ses quatre premiers scénarios, M^me Wright suppose que CEL n’a assumé aucun risque ou, tout au plus, qu’elle a agi comme négociant à risque limité. M^me Wright n’essaie pas de tirer de façon indépendante de conclusions sur les fonctions exercées et les risques assumés par CEL. Elle n’effectue pas d’analyse fonctionnelle de CEL et se contente de présenter une analyse s’appuyant sur des hypothèses incorrectes quant aux fonctions exercées et aux risques assumés. Comme nous le montrons dans notre rapport initial, CEL ne s’est pas contentée de négocier des opérations avec d’autres parties, mais a également assumé un important risque de prix. Ses rendements étaient très sensibles aux variations du cours de l’uranium et elle aurait pu subir des pertes si le cours avait baissé.

Le seul scénario analysé par M^me Wright qui s’applique à la question qui nous occupe est le cinquième. Dans ce scénario, elle suppose que CEL a exercé toutes les fonctions et assumé tous les risques d’une société de négoce indépendante. Les conclusions de M^me Wright quant à ce scénario sont erronées. Comme nous le démontrons ci-dessous, M^me Wright ne motive pas suffisamment son choix quant à la méthode d’établissement du prix de transfert qu’elle a appliquée dans son analyse de ce scénario. Elle a également commis plusieurs erreurs en calculant le rendement de pleine concurrence de CEL au moyen de l’analyse des grands négociants en uranium : elle n’a pas défini d’ensemble de sociétés comparables; elle a utilisé des données incorrectes pour la seule société comparable possible retenue; elle n’a pas tenu compte de l’effet des opérations entre parties liées sur les résultats des rendements de la société comparable retenue; enfin, elle n’a pas pris en compte les différences importantes entre les risques auxquels était exposée CEL et ceux auxquels était exposée la société comparable retenue.

M^me Wright analyse également le scénario de prise en charge de tous les risques en appliquant une démarche fondée sur des sociétés de négoce ayant des activités plus vastes, mais cette méthode comporte d’importantes lacunes et ne permet pas de bien évaluer les rendements de CEL. Cette approche a recours aux données de conglomérats exerçant une vaste gamme d’activités interdépendantes. Les données utilisées dans l’analyse fondée sur ces sociétés de négoce ne sont pas propres aux activités de négociant, mais proviennent de secteurs comprenant de nombreuses activités non comparables, dont l’exploitation minière, la fabrication et la production d’énergie. L’analyse ne tient pas compte de ces activités non comparables et les données sur lesquelles elle s’appuie ne sont pas fidèles aux rendements découlant des activités réalisées ou des risques assumés par CEL [710] .

[550]  En ce qui concerne le rejet de la méthode du PCML par M^me Wright, MM. Shapiro et Sarin affirment que cette dernière n’explique pas pourquoi les opérations visant des services identiques ou similaires devraient provenir de sources publiques alors que certains des contrats qu’elle a utilisés dans son analyse selon la MPR n’étaient pas publics, ni pourquoi aucun des contrats conclus entre le groupe Cameco et des tiers ne pouvait servir d’élément comparable dans une analyse selon la méthode du PCML. Ils soutiennent que rien n’exige que les opérations comparables soient publiques.

[551]  MM. Shapiro et Sarin répètent que CEL assumait, selon eux, un important risque de prix et que, de ce fait, les scénarios de M^me Wright selon lesquels CEL n’exerçait pas de fonctions ou en exerçait seulement certaines ne sont pas pertinents. Au sujet du scénario selon lequel CEL a exercé toutes les fonctions, MM. Shapiro et Sarin affirment que M^me Wright [traduction] « présente sous un faux jour les fonctions exercées par CEL et les risques assumés par celle-ci et choisit des sociétés qui ne sont pas du tout comparables pour tenter d’évaluer les rendements de pleine concurrence de CEL » [711] .

[552]  En ce qui concerne la première des deux approches suivies dans le scénario où toutes les fonctions sont exercées, MM. Shapiro et Sarin estiment qu’aucune conclusion significative ne peut être tirée d’une analyse selon la MTMN qui utilise un échantillon composé d’une seule société (Nufcor) et ils affirment ce qui suit :

[traduction]

Comparer le rendement de deux négociants en uranium ne permet pas de savoir si l’un de ces négociants achetait l’uranium à des prix de pleine concurrence. On ne s’attend pas à ce que des sociétés d’un même secteur aient les mêmes rendements, parce que ceux-ci dépendent d’une myriade de facteurs qui diffèrent d’une société à l’autre [712] .

[553]  MM. Shapiro et Sarin affirment également que M^me Wright a mal interprété les résultats obtenus par Nufcor en 2006 et n’a pas tenu compte du fait que Nufcor a vendu la majorité de son uranium à des parties liées en 2005 et en 2006 ni de la possibilité que CEL et Nufcor aient été exposées à des niveaux de risque différents.

[554]  MM. Shapiro et Sarin affirment que les états financiers de Nufcor pour 2006 comprennent la comptabilisation en charges de pertes futures sur des contrats à terme. Cette comptabilisation se rapportait aux pertes auxquelles s’attendait Nufcor dans les exercices futurs. Si on en fait exclusion, la marge brute de Nufcor pour 2006 s’élève à 32,5 %, contre 35,3 % pour CEL.

[555]  MM. Shapiro et Sarin sont d’avis qu’à cause des opérations entre parties liées de Nufcor, il n’est pas indiqué de se servir de cette société comme point de référence.

[556]  En ce qui concerne la comparaison de CEL à un éventail plus large de sociétés de négoce, MM. Shapiro et Sarin soulèvent trois doutes :

[traduction]

L’analyse de M^me Wright comporte plusieurs lacunes importantes. Premièrement, elle n’explique pas comment ni pourquoi elle a retenu ces six sociétés pour composer son échantillon plus large de sociétés de négoce. Deuxièmement, il n’est pas certain que ces sociétés se comparaient à CEL en ce qui a trait aux fonctions exercées ou aux risques assumés. Enfin, les sociétés exerçaient tellement d’activités non comparables que leurs rendements ne peuvent servir à évaluer le rendement d’opérations de négoce [713] .

[557]  MM. Shapiro et Sarin procèdent ensuite à un examen plus détaillé de ces questions et concluent ce qui suit :

[traduction]

Nous ignorons pourquoi M^me Wright inclut ces entreprises, étant donné ces différences. Elles ne se comparent pas à CEL pour ce qui est des fonctions exercées ou des risques assumés, et leurs rendements n’apportent aucune réponse à la question de savoir si CEL avait des rendements de pleine concurrence [714] .

[...]

M^me Wright ne semble pas avoir tenté de séparer le rendement issu des opérations de négoce de ces sociétés de leurs profits et de leurs pertes découlant de leurs autres activités importantes. Étant donné l’importance de leurs opérations avec des entités dans lesquelles elles détenaient des participations ou avec lesquelles elles étaient engagées dans d’autres entreprises, il était peut-être impossible d’obtenir des données financières pour leurs opérations de négoce sur le marché libre. Cela explique pourquoi M^me Wright a exclu ces sociétés de son échantillon initial de sociétés de négoce. Ces sociétés n’auraient pas dû faire partie de l’échantillon de sociétés de négoce générales parce qu’elles sont trop différentes de CEL pour ce qui est des fonctions exercées et des risques assumés, et parce que leurs données financières, y compris leurs données financières sectorielles, découlent en grande partie d’activités qui ne relèvent pas du négoce ou d’opérations avec des parties avec lesquelles elles entretiennent d’autres relations [715] .

[558]  Bien qu’ils reconnaissent que le principal avantage du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE ait été le contrôle de l’offre en uranium, MM. Shapiro et Sarin ne souscrivent pas à l’analyse que M^me Wright fait de ce contrat au motif que CEL a assumé le risque de prix et d’autres risques liés au fait de détenir le contrat. L’uranium fourni au titre du contrat n’était pas bon marché et CEL assumait les risques suivants : [traduction] « 1) l’obligation d’exercer des options dans des conditions désavantageuses afin de conserver le contrat; 2) l’obligation d’acheter de l’uranium à des prix supérieurs à ceux du marché (après la conversion des options en obligations d’achat); 3) le risque de défaillance de l’autre partie (Tenex aurait pu ne pas honorer ses engagements) » [716] . MM. Shapiro et Sarin affirment que, puisque CEL assume le risque de prix, c’est à elle que reviennent les rendements découlant du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE :

[traduction]

M^me Wright a raison de dire qu’en tant que détenteur du contrat, CEL a droit au revenu découlant de la propriété des contrats. En effet, en tant que détenteur du contrat, CEL assumait le risque de prix associé aux contrats. Si les prix du marché chutaient au point qu’elle perde de l’argent en achetant de l’uranium à des prix prédéterminés qui étaient maintenant supérieurs au prix du marché, CEL aurait à assumer ces pertes. Inversement, si les prix du marché montaient au point qu’elle fasse des profits en achetant de l’uranium à des prix prédéterminés qui étaient maintenant inférieurs au prix du marché, CEL toucherait ces bénéfices.

M^me Wright reconnaît que CEL détenait ces contrats, mais ne lui accorde ensuite que des rendements sans risque. Elle semble mal comprendre en quoi consiste la propriété. Plus précisément, elle déforme le sens du mot « propriété » en enlevant l’élément le plus important de la propriété d’un élément d’actif, à savoir la réalisation des gains et des pertes qui y sont associés.

Cette méprise semble découler du fait que M^me Wright ne reconnaît pas que le risque est supporté par le détenteur du contrat et non par la partie qui fournit des services d’administration des contrats, des services d’étude prévisionnelle des marchés et d’autres services. CCO s’acquittait de certaines fonctions administratives pour le compte de CEL, notamment la tenue des registres financiers sur les opérations relatives à l’uranium, la publication des prévisions du marché de l’uranium (lesquelles, comme nous le démontrons dans notre rapport initial, n’étaient pas plus exactes que les analyses affichées de l’industrie) et la préparation de la paye. L’exercice de ces fonctions lui donne droit à des rendements de pleine concurrence.

Toutefois, ces fonctions ne sont pas liées aux prix auxquels CEL a acheté ou vendu le minerai d’uranium et ne permettent pas de déterminer quelle partie réalise les gains ou subit les pertes associés à ces prix. L’administration des contrats ne supposait pas la prise en charge du risque associé à ces contrats. Pour reprendre une analogie de notre rapport initial, un investisseur peut embaucher un gestionnaire de patrimoine afin d’obtenir des services pour son portefeuille de placements. Le gestionnaire de patrimoine peut surveiller le risque du portefeuille de placements, administrer le portefeuille, tenir les dossiers associés au portefeuille, négocier les opérations et fournir à l’investisseur des études de marché, y compris des recommandations d’achat et de vente. Toutefois, c’est le propriétaire des placements (l’investisseur) qui assume les risques associés au portefeuille. Si le portefeuille perd 50 % de sa valeur, c’est l’investisseur qui subit la perte, et non le gestionnaire de patrimoine. Ce dernier, tout au plus, verra ses honoraires diminuer. Semblablement, si la valeur du portefeuille est multipliée par deux, c’est l’investisseur qui profite du gain.

De la même façon, même si CCO fournissait des services liés aux contrats de CEL, c’est CEL, en tant que détenteur des contrats, qui assumait les risques associés à ces contrats et qui a droit au rendement pour avoir assumé ces risques [717] .

[559]  MM. Shapiro et Sarin ne partagent pas l’opinion de M^me Wright selon laquelle, dans une situation de pleine concurrence, une entreprise n’accepterait pas de prendre des risques raisonnables qu’elle ne contrôle pas. À l’appui de leurs propos, ils font valoir que le transfert de risques raisonnables est routinier, comme en témoigne l’utilisation de contrats à terme, d’options, de swaps et d’autres instruments dérivés.

5)  Carol Hansell

[560]  M^me Hansell commence son rapport en déclarant qu’elle a effectué une étude d’étalonnage des organismes servant de point de comparaison (l’« étude d’étalonnage ») [718] et un examen des publications du gouvernement du Canada, d’universitaires et d’autres commentateurs (l’« examen de la documentation ») [719] . Elle expose ensuite les faits supposés sur lesquels reposent ses opinions [720] .

[561]  M^me Hansell émet ensuite les avis suivants au sujet des entreprises multinationales :

[traduction]

[1]  Les entreprises multinationales exercent leurs activités dans plusieurs pays. La société mère a généralement des filiales constituées à l’étranger (c’est-à-dire dans des pays autres que celui dans lequel la société mère a été constituée ou a son siège social). Quatre-vingt-cinq pour cent des comparables de l’étude d’étalonnage ont révélé qu’en 2006, les entreprises multinationales possédaient des filiales à l’étranger, comme c’était le cas pour Cameco [721] .

[2]  La décision d’exploiter certains aspects d’une entreprise par l’intermédiaire d’une filiale (qu’elle soit nationale ou étrangère) ainsi que le choix du territoire de constitution de la filiale peuvent être motivés par diverses considérations, notamment des questions d’ordre fiscal, comptable, juridique et réglementaire, des questions de responsabilité et de rémunération, ainsi que la proximité des clients, des fournisseurs, des marchés financiers et de la main-d’œuvre nécessaire [722] .

[3]  Il n’est pas rare pour une société mère de constituer en société des filiales dans des [pays dont la fiscalité est avantageuse] lorsque c’est possible [723] .

[4]  Le fait que les activités de CEL se limitaient à une étape du processus débouchant sur la vente d’uranium à un client est conforme à l’intégration commerciale à laquelle [l’Organisation de coopération et de développement économiques et Exportation et développement Canada] font référence [724] .

[5]  Il est courant, dans les entreprises multinationales, que les fonctions administratives soient centralisées et partagées à l’échelle de l’entreprise [725] .

[6]  Les entités d’une entreprise multinationale documentent souvent les modalités du partage de leurs services [726] .

[7]  Il est courant que des entités au sein d’une entreprise multinationale financent d’autres membres de l’entreprise multinationale ou qu’une entité se porte garante des obligations d’une autre [727] .

[8]  Le fait que Cameco Ireland ait conclu certaines ententes financières avec [CESA] et CEL, dont une facilité de crédit renouvelable, et le fait que Cameco se soit portée garante des obligations de ses filiales (dont les obligations de [CESA] et de CEL envers des fournisseurs) cadrent avec l’interdépendance financière des entreprises multinationales que l’on constate dans l’étude d’étalonnage [728] .

[9]  La composition du conseil d’administration et de l’équipe de direction d’une filiale dépend de plusieurs facteurs, notamment les exigences locales, l’importance de l’endroit où se trouvent les dirigeants de l’organisation et la disponibilité des fonctions de gestion et de surveillance ailleurs dans le groupe mondial. Les conseils d’administration des filiales sont souvent composés de personnes qui ont été membres du conseil d’administration ou de la direction d’autres parties de l’entreprise multinationale. Ces personnes connaissent bien les activités, les valeurs et la culture de l’organisation et ont la confiance d’autres décideurs de l’entreprise multinationale [729] .

[10]  Il n’y a pas toujours de démarcation nette entre les responsabilités du conseil d’administration et celles du chef de la direction. À défaut de mandats et de descriptions de poste détaillés, il est généralement reconnu que le chef de la direction s’assure du fonctionnement de l’entreprise dans le cours normal des activités de celle-ci et que le conseil supervise l’exécution, par le chef de la direction, des responsabilités qui lui incombent. Le conseil accomplit également les tâches que lui impose la loi, comme l’approbation des états financiers [730] .

[11]  Il n’est pas rare de nommer un particulier à titre de dirigeant d’une société afin de faciliter la signature de documents [731] .

[12]  Il n’est pas inhabituel que le conseil d’administration qui sait que la société envisage de signer une entente approuve la signature et l’exécution de cette entente après la date de signature [732] .

[13]  Les lois sur les valeurs mobilières canadiennes tiennent compte de l’intégration et de l’interdépendance des entités au sein des entreprises multinationales dans les exigences qu’elles imposent en matière de déclaration et de divulgation de l’information financière [733] .

[14]  Une société mère et ses filiales sont considérées comme une seule entité économique pour la présentation de l’information financière. La société mère doit publier des états financiers consolidés regroupant ses propres états financiers et ceux de ses filiales. Elle exerce son contrôle et son influence sur la filiale afin de s’assurer de la qualité de l’information financière présentée dans les états financiers consolidés [734] .

[15]  La société mère choisit les personnes qui feront partie du conseil d’administration de la filiale. Le conseil d’administration (et l’équipe de direction) gère ensuite l’entreprise. Bien que la structure juridique soit établie ainsi, la coopération et la coordination entre les entités qui forment l’entreprise multinationale sont nécessaires pour assurer l’intégration commerciale à l’échelle de l’entreprise multinationale [...] et la reddition de comptes par la société mère envers les investisseurs et les organismes de réglementation [...] Cette coopération et cette coordination ne sont pas incompatibles avec la structure juridique [735] .

[16]  Durant la période pertinente, une relation commerciale normale entre la société mère et ses filiales au sein d’une grande entreprise multinationale complexe aurait comporté l’établissement d’objectifs communs, la coordination des efforts, l’interdépendance commerciale et l’intégration de la gouvernance [736] .

[562]  M^me Hansell offre la conclusion suivante :

[traduction]

Les faits supposés dont il est question dans la partie II du présent rapport, ci-dessus, ainsi que les renseignements contenus dans les documents figurant à l’annexe A, correspondaient à une relation normale sur le plan commercial entre la société mère et ses filiales au sein d’une grande entreprise multinationale complexe au cours de la période pertinente. Pour cette raison, j’estime que la relation entre Cameco et CEL serait considérée comme étant normale sur le plan commercial [737] .

6)  Thomas Hayslett

[563]  Dans son rapport d’expert, M. Hayslett se penche sur deux questions concernant les CPB :

[traduction]

• 1) Les clauses commerciales figurant dans les contrats sont-elles du type que l’on retrouve normalement dans les contrats de vente d’uranium conclus par les acteurs de l’industrie?

• 2) Les valeurs précises des clauses commerciales des contrats s’inscrivent-elles généralement dans l’intervalle des valeurs que l’on voit dans les contrats de vente d’uranium offerts ou conclus par les acteurs de l’industrie à l’époque où les neuf contrats ont été conclus?

[564]  M. Hayslett commence par présenter le cycle du combustible nucléaire et le processus de conclusion de contrats dans le secteur de l’uranium. Il soutient que les modalités suivantes sont généralement incluses dans les contrats d’achat et de vente d’U₃O₈ ou d’UF₆ :

[TRADUCTION]

• La durée du contrat

• L’option sur mesure quant à la quantité

• Le calendrier, les avis, les options sur mesure quant à la livraison

• Les lieux et le mode de livraison

• L’origine de la matière

• Les spécifications de la matière

• Le mécanisme de fixation du prix

• Les modalités de paiement [738]

[565]  M. Hayslett poursuit ainsi :

[traduction]

La façon précise dont ces éléments sont traités dans un contrat donné dépend des objectifs (p. ex. engagement à long ou à court terme, engagement visant une grande ou une petite quantité d’uranium, prix prévisibles ou exposition au marché) et des ententes conclues entre les parties contractantes. Les services publics acheteurs ont toujours affirmé que, dans l’évaluation des offres, les deux facteurs dominants sont le prix et la fiabilité de l’approvisionnement. Malgré l’intérêt que peuvent présenter d’autres modalités telles que l’option sur mesure quant à la quantité et les exigences relatives aux préavis de livraison, elles sont généralement vues comme des moyens de « départager » des offres jugées essentiellement équivalentes quant à la fiabilité de l’approvisionnement et au prix [739] .

[566]  M. Hayslett examine ensuite en détail les modalités de chacun des CPB et conclut ainsi :

[traduction]

D’après l’examen que j’ai fait des neuf contrats, je conclurais que ces contrats contiennent des clauses commerciales semblables à celles que l’on retrouve normalement dans les contrats de vente d’uranium conclus par des acteurs de l’industrie. Bien que, dans certains cas, la valeur ou le traitement particulier d’une clause commerciale puissent sembler plus avantageux pour une partie que ce qui avait cours à l’époque, ces contrats semblaient généralement s’inscrire dans l’intervalle des valeurs commercialement réalisables de la fin de 1999 au début de 2001 [740] .

[567]  En ce qui concerne les clauses contractuelles particulières, M. Hayslett fait les observations suivantes : les durées des contrats s’inscrivaient dans la fourchette des durées des contrats à long terme établies par Ux de 1999 à 2001; il n’est pas rare que le vendeur consente à l’acheteur le droit de prolonger la durée d’un contrat ou que l’acheteur négocie un tel droit; les quantités annuelles dans tous les CPB, sauf deux, étaient supérieures à ce qu’achèteraient normalement la plupart des sociétés de services publics sous le régime d’un seul contrat; les fourchettes offertes par les options sur mesure correspondaient généralement à ce qui existait sur le marché quand les CPB ont été conclus; les exigences en matière de préavis sont [traduction] « assez courantes »; l’option d’adapter les conditions de livraison n’est pas habituelle, mais elle était plus avantageuse pour l’acheteur que ce qui était habituellement offert à l’époque de la signature des CPB; les modalités relatives à la livraison, à l’origine des matières et aux spécifications des matières concordent avec les pratiques générales en vigueur dans l’industrie; les conditions tarifaires cadrent avec les pratiques de l’industrie; les modalités de paiement sont représentatives de ce qui se faisait en la matière de 1999 à 2001 environ.

7)  Monsieur Chambers

[568]  Le rapport d’expert de M. Chambers [741] portait sur la solvabilité de CEL de 2002 à 2006. Il a conclu qu’en 2002, en tant qu’entreprise indépendante, CEL aurait très probablement eu une cote de crédit de BB+ ou de BB sur l’échelle de Standard & Poor’s (« S&P ») ou une cote similaire de Ba1 ou de Ba2 sur l’échelle de Moody’s. En raison des bénéfices et du remboursement de la dette subséquent, ces cotes se seraient probablement améliorées et, en 2004, CEL aurait eu des cotes de la catégorie investissement.

[569]  M. Chambers s’est dit d’avis que CEL, en tant que filiale principale de l’appelante, aurait pu s’attendre à ce que sa cote de crédit soit relevée pour correspondre à celle de l’appelante ou se situer à l’échelon immédiatement en-dessous. En 2002, l’appelante avait une cote de crédit publique de A- sur l’échelle de S&P et de A3 sur celle de Moody’s. En 2003, les cotes de crédit de l’appelante sur les échelles de S&P et de Moody’s ont été abaissées d’un échelon, s’établissant à BBB+ et à Baa1 respectivement, et sont restées inchangées jusqu’en 2006.

[570]  M. Chambers a estimé que, si la cote de crédit [traduction] « relevée » de CEL était d’un échelon sous celle de l’appelante en 2002, elle aurait très probablement été égale à celle de l’appelante en 2004.

F.  La thèse de l’appelante

[571]  L’appelante soutient que les nouvelles cotisations ne sont fondées ni en fait ni en droit. En ce qui concerne les trois motifs invoqués à titre subsidiaire les uns des autres par le ministre pour justifier les nouvelles cotisations dans les présents appels, l’appelante soutient ce qui suit.

1)  Le trompe-l’œil

[572]  La réorganisation qui a eu lieu en 1999 et les contrats d’achat et de vente d’uranium auxquels CEL était partie sont ce qu’ils semblent être à première vue. Ils ne sont pas factices, il ne s’agit pas d’un trompe-l’œil. Les bénéfices d’exploitation de CEL ne résultaient pas des fonctions exercées par l’appelante; ils étaient plutôt dus aux activités de négoce menées de bonne foi par CEL, par lesquelles elle a conclu des contrats valables sur le plan juridique et usuels sur le plan commercial pour acheter de l’uranium auprès de l’appelante et de tiers et le revendre au prix du marché.

2)  Le prix de transfert

[573]  L’appelante soutient que la Cour devrait respecter les limites clairement énoncées dans la LIR et rejeter toute interprétation du paragraphe 247(2) qui ne respecte pas le besoin de certitude, de prévisibilité et d’équité. Elle fait valoir que le ministre applique le paragraphe 247(2) d’une façon arbitraire qui ne s’appuie sur aucun principe et que, ce faisant, il impose l’appelante sur le fondement d’une reconstitution artificielle de sa structure organisationnelle et de ses opérations que les faits ne justifient pas. De plus, le paragraphe 247(2) est appliqué à des opérations entre personnes sans lien de dépendance et à des opérations auxquelles aucun contribuable canadien n’est partie. Enfin, ce paragraphe est appliqué d’une manière qui va à l’encontre du régime de la LIR applicable aux sociétés étrangères affiliées.

[574]  La règle relative à la nouvelle qualification des prix de transfert énoncée aux alinéas 247(2)b) et d) (la « RNQPT ») ne s’applique pas aux opérations en cause en l’espèce. La RNQPT doit être appliquée avec parcimonie et uniquement dans des circonstances exceptionnelles, lorsque les opérations en cause sont contraires à la logique commerciale et que leur prix ne peut pas être fixé selon le principe de pleine concurrence. Les bénéfices de CEL résultent d’opérations normales sur le plan commercial d’achat et de vente d’une marchandise dont le prix peut être établi en fonction de données comparables du marché. Par conséquent, les circonstances exceptionnelles que demande la RNQPT n’existent pas, donc la RNQPT ne s’applique pas. De plus, rien dans le libellé, le contexte ou l’objet de la RNQPT ne permet qu’il soit fait abstraction de la structure organisationnelle du groupe Cameco ou que tous les profits de CEL soient transférés à l’appelante.

[575]  Le ministre n’a rien fait pour déterminer les modalités de pleine concurrence des contrats intersociétés en cause, ni pour éviter d’appliquer la RNQPT à des opérations entre personnes sans lien de dépendance auxquelles elle n’est manifestement pas applicable. Les redressements inclus dans les annexes des réponses du ministre (les « annexes ») ne sont pas étayés par les éléments de preuve produits par les témoins experts de l’intimée. D’après les éléments de preuve présentés par l’appelante, les modalités de tous les contrats intersociétés en cause respectent le principe de pleine concurrence, sous réserve d’ajustements mineurs. Il n’existe donc, en fait comme en droit, aucun fondement permettant de procéder à d’autres redressements en fonction des prix de transfert.

3)  La déduction relative à des ressources

[576]  L’appelante soutient que les pertes qu’elle a subies lors de la vente d’uranium acheté auprès de CESA/CEL sont à juste titre exclues du calcul de ses bénéfices relatifs à des ressources et demande que 98 012 595 $ soient rajoutés à ces bénéfices pour 2005 et que 183 935 259 $ soient rajoutés pour 2006. Il convient de préciser à cet égard que, entre la somme déduite par le ministre dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources de l’appelante pour l’année et la perte résultant de la vente de l’uranium acheté subie par l’appelante pour l’année, l’appelante demande la moins élevée des deux sommes. Pour 2005, la déduction faite par le ministre est la somme la moins élevée, tandis que, pour 2006, il s’agit de la perte de l’appelante.

G. La thèse de l’intimée

[577]  L’intimée soutient que, lorsqu’une entreprise multinationale décide d’établir une entreprise à l’étranger, elle doit respecter deux principes fondamentaux. Tout d’abord, l’activité commerciale doit effectivement être transférée. Il ne suffit pas de mettre tous les contrats au nom de la filiale étrangère et de déclarer que c’est la filiale étrangère qui exploite désormais l’entreprise. Les fonctions et activités importantes de cette entreprise doivent également être transférées et exercées par la filiale étrangère; cette dernière ne peut se contenter de signer des documents. Deuxièmement, tout transfert de biens et de services à la filiale étrangère doit se faire dans des conditions de pleine concurrence. L’intimée soutient que l’appelante a manqué à ces deux principes.

[578]  L’intimée soutient que les opérations faites par CESA/CEL étaient un trompe-l’œil. Pour que la doctrine du trompe-l’œil s’applique à une opération, il suffit que les parties à l’opération la présentent d’une manière différente de la réalité qu’elles connaissent. C’est ce qu’a fait l’appelante avec les opérations auxquelles participait CESA/CEL. Après la réorganisation de 1999, c’est l’appelante, à Saskatoon, qui a continué d’exécuter toutes les fonctions importantes et de prendre toutes les décisions stratégiques relatives au commerce de l’uranium. Bien que sur papier, l’activité de négoce de l’uranium ait été transférée à CESA/CEL, cette dernière se contentait d’approuver les documents. L’appelante a donné l’impression que ses activités de négoce de l’uranium avaient été transférées en Suisse alors qu’en réalité, elle continuait de contrôler et d’exercer ses activités de négoce de l’uranium en dépit de la réorganisation de la société et indépendamment de la question de savoir qui détenait le titre de propriété de l’uranium. Le rôle de l’unique employé de CESA/CEL n’était pas de faire le négoce de l’uranium, mais plutôt de veiller à ce que l’illusion soit suffisamment documentée pour tromper l’ARC.

[579]  L’intimée soutient que la RNQPT permet au ministre d’effectuer des redressements en se fondant sur l’existence d’une opération qui diffère de l’opération qu’a réellement faite le contribuable. Elle soutient qu’une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique des dispositions pertinentes justifie cette application de la RNQPT à des opérations qui, comme celles de l’appelante, sont contraires à la logique commerciale. La RNQPT permet au ministre de fonder la cotisation fiscale de l’appelante sur ce qui aurait constitué des opérations conformes à la logique commerciale.

[580]  L’intimée soutient que, si la RNQPT ne s’applique pas, il faudrait appliquer les redressements établis en fonction des prix de transfert figurant dans les annexes. Une partie n’ayant aucun lien de dépendance n’accepterait pas de modalités entraînant l’attribution de sommes à CEL.

[581]  L’intimée soutient que les pertes subies par l’appelante lors de la vente d’uranium acheté auprès de CESA/CEL doivent être déduites dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources fait au titre de l’alinéa 1204(1.1)a) du Règlement de l’impôt sur le revenu (le « RIR ») et que l’exception prévue au sous-alinéa 1204(1.1)a)(v) ne s’applique pas à ces pertes.

Analyse

A. Y a-t-il trompe-l’œil?

[582]  Le concept moderne de trompe-l’œil trouve ses origines dans l’arrêt Snook v. London & West Riding Investments Ltd., [1967] 1 All E.R. 518, dans lequel le lord juge Diplock a déclaré ce qui suit :

[traduction]

Pour ce qui est de la thèse du demandeur selon laquelle les opérations intervenues entre Auto‑Finance, Ltd., les défenderesses et lui sont un « trompe‑l’œil », j’estime nécessaire de rechercher quel concept juridique, s’il en est, entre en jeu dans l’emploi de ce terme du langage courant. Je crois que, s’il a un sens en droit, il désigne des actes accomplis ou des documents signés par les parties au « trompe‑l’œil » dans l’intention de faire croire à des tiers ou à la cour qu’ils créent vis‑à‑vis des parties d’autres droits et obligations que ceux qui existent réellement (s’il en est). Il y a une chose, cependant, qui est très claire à mon avis en ce qui concerne les principes juridiques, la morale et la jurisprudence […] : pour que des actions ou des documents constituent un « trompe-l’œil », avec les conséquences juridiques qui en découlent, ceux qui y sont parties doivent tous avoir une intention commune selon laquelle les actions ou les documents ne créent pas les droits et les obligations juridiques qu’ils donnent l’impression de créer. Aucune intention non exprimée de l’auteur d’un « trompe-l’œil » n’a d’effet sur les droits d’un tiers qu’il a dupé [742] […]

[Non souligné dans l’original.]

[583]  La Cour suprême du Canada a adopté cette description du trompe-l’œil dans l’arrêt Ministre du Revenu National c. Cameron, [1974] R.C.S. 1062, à la page 1068. Dix ans plus tard, dans l’arrêt Stubart Investments Ltd. c. The Queen, [1984] 1 R.C.S. 536 (« Stubart »), le juge Estey déclarait ce qui suit :

Le trompe-l’œil : cette expression nous vient de décisions du Royaume-Uni et signifie, de façon générale (non sans ambiguïté), une opération assortie d’un élément de tromperie de manière à créer une illusion destinée à cacher au percepteur le contribuable ou la nature réelle de l’opération, ou un faux-semblant par lequel le contribuable crée une apparence différente de la réalité qu’elle sert à masquer [743] .

[Non souligné dans l’original.]

[584]  Dans ses motifs concourants, la juge Wilson affirme ce qui suit :

Selon moi, une opération qui constitue un trompe-l’œil en droit fiscal canadien est une opération qui n’a pas les effets juridiques qu’elle semble avoir à première vue [744] .

[Non souligné dans l’original.]

[585]  Dans l’arrêt Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298 (« Continental Bank »), la Cour suprême du Canada a interprété les observations du juge Estey dans l’arrêt Stubart comme signifiant que la « théorie du trompe-l’œil ne s’applique qu’en présence d’un élément de tromperie dans la façon dont une opération a été conçue ou réalisée » [745] .

[586]  Dans ce même arrêt, la Cour suprême a conclu qu’il faut déterminer s’il y a trompe-l’œil avant de dégager la juste qualification juridique de l’opération et qu’il s’agit de deux étapes distinctes. Si l’opération est un trompe-l’œil, il faut en déterminer la véritable nature d’après des éléments de preuve extrinsèques (c’est-à-dire des éléments de preuve autres que les documents qui témoignent de l’opération). S’il ne s’agit pas d’un trompe-l’œil, la juste qualification juridique de l’opération peut être établie d’après les documents qui l’accompagnent [746] .

[587]  Le Canada n’est pas le seul pays du Commonwealth dont le plus haut tribunal a adopté le concept de trompe-l’œil énoncé dans l’arrêt Snook. Dans l’arrêt Ben Nevis Forestry Ventures Ltd v. Commissioner of Inland Revenue, [2008] NZSC 115, la Cour suprême de Nouvelle-Zélande cite l’arrêt Snook et deux arrêts rendus par la Cour d’appel de Nouvelle-Zélande [747] , puis décrit le trompe-l’œil de la façon suivante :

[traduction]

Essentiellement, le trompe-l’œil est un faux-semblant. On peut dégager les propositions suivantes de la jurisprudence. Un document sera qualifié de trompe-l’œil s’il ne témoigne pas de la véritable intention commune des parties. Soit les parties ont l’intention de créer des droits et des obligations différents de ceux dont témoigne le document, soit elles n’ont l’intention de créer ni droit ni obligation, qu’ils soient ou non du type de ceux dont témoigne le document. Le document qui, à l’origine, consigne la véritable intention commune des parties peut devenir un trompe-l’œil si les parties conviennent ultérieurement de modifier leur entente sans modifier le document original et continuent de présenter celui-ci comme le reflet fidèle de leur entente. En matière fiscale, le trompe-l’œil vise à amener les autorités fiscales à considérer que le document est représentatif de ce dont les parties ont véritablement convenu, alors que ce n’est pas le cas en réalité. Le but est d’obtenir un traitement fiscal plus avantageux que celui qui aurait été obtenu si les autorités fiscales disposaient des documents reflétant la véritable nature de l’opération entre les parties.

Il ne faut surtout pas confondre le trompe-l’œil et l’évitement. Il y a trompe-l’œil lorsque les documents ne reflètent pas la véritable nature de l’entente entre les parties. Il y a évitement lorsque, pour des raisons qui seront examinées plus en détail ci-après, l’entente conclue procure un avantage fiscal que le législateur considère comme inacceptable, même si les documents reflètent fidèlement l’opération que les parties ont l’intention de mettre en œuvre [748] .

[Non souligné dans l’original.]

[588]  Dans la décision 2530-1284 Québec Inc. c. La Reine, 2007 CCI 286 (« Faraggi »), le juge de la Cour de l’impôt a déclaré ce qui suit :

Pour qu’il y ait un trompe-l’œil, les contribuables doivent avoir agi de façon à tromper l’administration fiscale quant à leurs véritables rapports juridiques. Le contribuable crée une apparence qui n’est pas conforme à la situation réelle [749] .

[Non souligné dans l’original.]

[589]  Cette décision a été portée en appel devant la Cour d’appel fédérale. Dans l’arrêt, le juge Noël (aujourd’hui juge en chef) a écrit ce qui suit :

Les notions de frime et d’abus ne sont pas les mêmes. Je ne crois pas que les quelques mots du juge Iacobucci dans Antosko, supra, cités par le juge de la CCI (motifs, para. 87, note 34) mettent en cause cette affirmation. Nulle part dans l’importante jurisprudence portant sur la notion de frime [n’]est-il suggéré que la notion de frime et [celle] d’abus sont analogues et le bref commentaire du juge Iacobucci qui s’inscrivait dans une discussion portant sur les principes d’interprétation statutaire, ne peut être lu comme apportant un changement si radical.

Mis à part l’invocation de la RGAE dans un contexte particulier, un contribuable est en droit d’organiser ses affaires de façon à minimiser son fardeau fiscal, même si ce faisant, il utilise une planification élaborée qui donne lieu à des résultats que le législateur n’avait pas anticipé[s]. [...]

Par contre, les tribunaux se sont toujours sentis autorisés à intervenir face à ce qui est convenu d’appeler une frime. La définition « classique » d’une frime est celle formulée par Lord Diplock dans Snook, supra et reprise par la Cour suprême plusieurs fois depuis. Dans Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536, le juge Estey écrivait (p. 545) :

[...] cette expression nous vient de décisions du Royaume-Uni et signifie, de façon générale (non sans ambiguïté), une opération assortie d’un élément de tromperie de manière à créer une illusion destinée à cacher au percepteur le contribuable ou la nature réelle de l’opération, ou un faux-semblant par lequel le contribuable crée une apparence différente de la réalité qu’elle sert à masquer.

Ce passage est aussi cité dans Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298, (para. 20).

Dans l’affaire Cameron, supra, la Cour suprême a adopté le passage suivant issu de Snook, supra, pour définir ce qu’était une frime en droit canadien (p. 1068) :

… [I]t means acts done or documents executed by the parties to the “sham” which are intended by them to give to third parties or to the court the appearance of creating between the parties legal rights and obligations different from the actual legal rights and obligations (if any) which the parties intend to create.

Ce même passage est repris par le juge Estey dans Stubart, supra, à la page 572.

L’existence d’une frime en droit canadien exige donc en vue des définitions qui précèdent un élément de déception qui se manifeste règle générale par une fausse représentation par les parties de la transaction réelle intervenue entre elles. Dans ces circonstances, les tribunaux retiendront la transaction réelle et mettront de côté celle qui fut représentée comme étant la vraie [750] .

[Non souligné dans l’original.]

[590]  Dans l’arrêt Antle c. Canada, 2010 CAF 280 (« Antle »), le juge Noël (aujourd’hui juge en chef) s’est penché de nouveau sur le concept du trompe-l’œil, cette fois dans le contexte d’un acte de fiducie qui, à première vue, conférait un pouvoir discrétionnaire au fiduciaire. Après avoir examiné les conclusions de fait du juge de première instance, le juge Noël a déclaré ce qui suit :

Le juge de la Cour de l’impôt a déterminé que l’appelant et le fiduciaire savaient tous deux avec une certitude absolue que ce dernier ne jouissait pas d’un pouvoir discrétionnaire ni d’aucun contrôle à l’égard des actions. Ils ont pourtant tous deux signé un document qui exprimait le contraire. Le juge de la Cour de l’impôt a néanmoins conclu qu’ils n’avaient pas l’intention requise de tromper.

En concluant ainsi, le juge de la Cour de l’impôt a mal interprété la notion de la tromperie délibérée dans le contexte d’un trompe-l’œil. L’intention ou l’état d’esprit requis n’équivaut pas à une intention coupable et ne saurait aller jusqu’à constituer ce qui, en common law, est le délit de dol (comparer MacKinnon c. Regent Trust Company Limited, (2005), J. L. Rev. 198 (CA), au paragraphe 20). Il suffit que les parties à une opération la présentent comme différente de la réalité qu’elles connaissent. Or, c’est exactement la conclusion à laquelle le juge de la Cour de l’impôt est arrivé.

Si l’on tient compte des motifs dans leur ensemble, il est évident que la seule raison qui explique la conclusion du juge de la Cour de l’impôt est que l’appelant et le fiduciaire – ainsi que ceux qui ont participé au plan – pouvaient dire « de manière passablement légitime » qu’ils croyaient que le fiduciaire avait un pouvoir discrétionnaire sur les actions (au paragraphe 71 de ses motifs). Bien que la prétention à une « manière passablement légitime » ait pu permettre d’établir l’absence d’une intention criminelle de tromper (une telle intention étant requise dans le cadre d’une poursuite fondée sur le paragraphe 239(1) de la Loi) et peut-être l’absence du délit de dol, elle ne change rien à la conclusion du juge de la Cour de l’impôt selon laquelle l’appelant ainsi que le fiduciaire ont donné une impression fausse quant aux droits et aux obligations qui étaient créés entre eux. Aucun autre élément n’était requis pour déclarer que la fiducie était un trompe-l’œil.

Je conclus, avec égards, que le juge de la Cour de l’impôt était tenu de déclarer que la fiducie était un trompe-l’œil suivant ses conclusions factuelles [751] .

[Non souligné dans l’original.]

[591]  Le juge Noël a conclu à l’existence d’un trompe-l’œil dans l’arrêt Antle en raison de la conclusion de fait du juge de première instance selon laquelle les parties « savaient [...] avec une certitude absolue que le fiduciaire ne refuserait pas » et que « l’appelant ainsi que le fiduciaire ont donné une impression fausse quant aux droits et aux obligations qui étaient créés entre eux ». La certitude absolue que le fiduciaire agirait d’une certaine manière contredisait ce qui était écrit dans l’acte de fiducie, à savoir que le fiduciaire avait le pouvoir discrétionnaire d’agir comme bon lui semblait. Cette contradiction ne peut que mener à la conclusion que le constituant et le fiduciaire n’avaient pas l’intention d’accorder de pouvoir discrétionnaire au fiduciaire, mais ont néanmoins signé un acte de fiducie prévoyant le contraire. Comme l’a conclu le juge de première instance, « l’appelant ainsi que le fiduciaire ont donné une impression fausse quant aux droits et aux obligations qui étaient créés entre eux ». Le trompe-l’œil résidait dans la présentation trompeuse des faits concernant les droits légaux réels [752] .

[592]  Il ressort de la jurisprudence qu’une opération est un trompe-l’œil lorsque les parties présentent leurs droits et obligations juridiques issus de cette opération d’une manière qui ne reflète pas les droits et obligations juridiques, s’il en est, qu’elles avaient l’intention de créer. Pour qu’il y ait trompe-l’œil, la représentation factuelle qui est faite des droits et obligations juridiques des parties au trompe-l’œil doit être différente de la réalité que connaissent les parties à l’égard de ces droits et obligations juridiques, s’il en est. La tromperie consiste à présenter comme étant un fait l’existence de droits légaux alors que les parties savent que ces droits légaux n’existent pas ou diffèrent de la présentation qui en est faite.

[593]  Dans l’arrêt Antle, le juge Noël établit une distinction entre le niveau de tromperie requis pour que l’on puisse conclure au trompe-l’œil et celui requis pour que l’on puisse conclure au « délit de dol » (également appelé « délit de fraude civile »). Quatre ans après l’arrêt Antle, la Cour suprême du Canada a établi, dans l’arrêt Bruno Appliance and Furniture, Inc. c. Hryniak, 2014 CSC 8, qu’il faut satisfaire à quatre critères pour qu’il y ait délit de fraude civile :

Sur la base de cet historique jurisprudentiel, je résume ainsi les quatre éléments du délit de fraude civile : 1) le défendeur a fait une fausse déclaration; 2) le défendeur savait, jusqu’à un certain point, que sa déclaration était fausse (sciemment ou par insouciance); 3) la fausse déclaration a incité le demandeur à agir; 4) les actes du demandeur ont entraîné une perte ^[753] .

[594]  Le premier élément du délit de fraude civile est indissociable du critère que l’on trouve dans la doctrine du trompe-l’œil voulant que les parties à une opération fassent de fausses déclarations factuelles sur les droits et obligations juridiques, s’il en est, qu’elles créent. Le deuxième élément du délit de fraude civile établit vraisemblablement un critère moins rigoureux que la doctrine du trompe-l’œil, en ce sens que l’élément moral du délit de fraude civile exige seulement que l’intéressé sache jusqu’à un certain point, sciemment ou par insouciance, que sa déclaration était fausse. Pour qu’il y ait insouciance, il suffit que les parties soient subjectivement conscientes de l’existence possible d’une fausse déclaration, mais aillent tout de même de l’avant.

[595]  Les troisième et quatrième éléments constitutifs du délit de fraude civile ne sont pas des éléments constitutifs du trompe-l’œil.

[596]  La norme de preuve applicable tant dans les affaires de trompe-l’œil que de délit de fraude civile est la norme civile.

[597]  Puisque l’arrêt Antle a été rendu quatre ans avant l’arrêt Bruno Appliance, je n’interprète pas les observations du juge Noël sur le délit de dol comme voulant dire que le critère concernant l’élément moral du trompe-l’œil est moins rigoureux que celui du délit de fraude civile énoncé dans l’arrêt Bruno Appliance. Le juge Noël affirme expressément que l’élément moral d’une conclusion de trompe-l’œil exige que les parties sachent que leur présentation des faits est erronée. Par conséquent, pour qu’une opération soit un trompe-l’œil, les faits (présumés ou prouvés) doivent établir que les parties à l’opération présentent leurs droits et obligations juridiques, s’il en est, comme différents de la réalité qu’elles connaissent.

[598]  Tel qu’il est indiqué dans l’arrêt Continental Bank, la représentation factuelle des droits et obligations juridiques des parties à une opération diffère de la qualification juridique de cette opération. Il n’y a donc pas de trompe-l’œil si les parties présentent les droits et obligations juridiques au monde extérieur avec exactitude (c’est-à-dire d’une manière qui reflète les véritables intentions des parties), mais ne donnent pas à l’opération la bonne qualification juridique. Par exemple, le fait de qualifier un contrat de bail alors que son effet juridique réel est une vente n’est pas une preuve de trompe-l’œil si les modalités du contrat présentent fidèlement les droits et obligations juridiques que veulent créer les parties.

[599]  Enfin, pour déterminer si une opération est un trompe-l’œil, il faut garder à l’esprit les observations de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Neuman c. M.R.N., [1998] 1 R.C.S. 770 :

Finalement, l’exigence d’un apport légitime est en quelque sorte une tentative de susciter un examen des opérations en cause selon les règles du trompe-l’œil ou de la facticité. La supposition que les opérations effectuées avec lien de dépendance se prêtent à la création de structures de société qui sont destinées exclusivement à éviter le paiement de l’impôt, et qu’elles devraient donc relever du par. 56(2), est implicite dans la distinction entre les opérations effectuées avec lien de dépendance et celles effectuées sans lien de dépendance. Cependant, comme nous l’avons vu, les contribuables ont le droit d’organiser leurs affaires dans le seul but de se trouver dans une situation favorable sur le plan fiscal et, pour appliquer ce principe, aucune distinction ne doit être établie entre les opérations effectuées sans lien de dépendance et celles effectuées avec lien de dépendance (voir Stubart, précité). La LIR comporte de nombreuses dispositions et règles anti-évitement particulières qui régissent le traitement des opérations effectuées avec lien de dépendance. Nous ne devrions pas nous empresser de rehausser la disposition en cause ici, alors qu’il est loisible au législateur d’être précis quant aux méfaits à éviter [754] .

[600]  L’appelante soutient qu’il incombe au ministre de prouver que les contrats auxquels CESA/CEL était partie sont de faux documents qui dissimulent des droits et des relations juridiques. À mon avis, le fardeau de la preuve dans les cas où le ministre allègue un trompe-l’œil pour justifier une cotisation n’est pas différent que dans toute autre affaire fiscale. Le ministre peut étayer une cotisation fondée sur le trompe-l’œil par des hypothèses de fait à condition, d’une part, que les hypothèses soient formulées au moment où il établit la cotisation ou confirme la cotisation et, d’autre part, que le ministre énonce précisément ces hypothèses dans sa réponse ^[755] . S’il est satisfait à ces exigences, les principes concernant le fardeau de la preuve énoncés dans l’arrêt House c. Canada, 2011 CAF 234, s’appliquent ^[756] .

[601]  Il convient toutefois de noter qu’en définitive, la question de savoir à quelle partie incombe le fardeau de la preuve n’est pertinente que si, d’après l’ensemble de la preuve au dossier (y compris les hypothèses de fait), les thèses des parties sont étayées de manière égale. Dans l’arrêt Robins v. National Trust Company, [1927] A.C. 515 (à la page 520), le Conseil privé a présenté le rôle du fardeau de la preuve ainsi :

[traduction]

Cependant la question de la force déterminante du fardeau de la preuve ne peut se soulever que si le tribunal conclut que les éléments favorables et défavorables de la preuve s’équilibrent si bien qu’il ne peut en arriver à une conclusion. Alors le fardeau de la preuve décide de l’affaire. Cependant, si, après avoir entendu et évalué la preuve, le tribunal en arrive à une conclusion précise, le fardeau de la preuve n’a rien à y voir et il n’est pas nécessaire d’y avoir recours.

[602]  L’intimée soutient que l’appelante a donné l’impression d’avoir transféré à CESA/CEL son entreprise consistant à faire le négoce d’uranium alors qu’en réalité, elle en a gardé le contrôle et a continué d’en exercer les fonctions essentielles. Selon l’intimée, les ententes écrites conclues par CESA/CEL n’étaient que des faux-semblants et, en réalité, l’appelante a continué d’exercer les fonctions de CESA/CEL qui généraient les bénéfices.

[603]  À mon avis, la thèse de l’intimée révèle une incompréhension fondamentale de la notion de trompe-l’œil. Je n’ai entendu aucun témoignage selon lequel les clauses écrites des nombreux contrats conclus par l’appelante, Cameco U.S. et CESA/CEL entre 1999 et la fin de 2006 ne reflétaient pas les véritables intentions des parties à ces contrats ou que les contrats présentaient les opérations en découlant comme étant différentes de la réalité que les parties les connaissaient.

[604]  Bien au contraire, j’en arrive à la conclusion de fait que l’appelante, Cameco U.S. et CESA/CEL ont conclu de nombreux contrats dans le but de créer très exactement les relations juridiques présentées dans ces contrats. Les ententes créées par les contrats n’étaient pas des faux-semblants; elles constituaient bel et bien le fondement juridique de la mise en œuvre de la stratégie fiscale de l’appelante.

[605]  Il se peut que l’appelante ait conclu ces ententes avec Cameco U.S. et CESA/CEL pour des raisons fiscales, mais cela n’en fait pas des trompe-l’œil pour autant. Comme l’a déclaré le juge Noël (aujourd’hui juge en chef) dans l’arrêt Faraggi :

Mis à part l’invocation de la RGAE dans un contexte particulier, un contribuable est en droit d’organiser ses affaires de façon à minimiser son fardeau fiscal, même si ce faisant, il utilise une planification élaborée qui donne lieu à des résultats que le législateur n’avait pas anticipé[s].

[606]  Au titre de ses nombreux contrats d’achat et de vente, CESA/CEL s’engageait à acheter ou à vendre de l’uranium selon les modalités stipulées, et la preuve conduit irrésistiblement à la conclusion que CESA/CEL a effectivement acheté ou vendu de l’uranium conformément aux modalités des contrats.

[607]  CESA et CEL étaient toutes deux des personnes morales dûment constituées dont le siège se trouvait respectivement au Luxembourg et en Suisse. Elles avaient chacune un conseil d’administration dûment constitué et fonctionnel dont les membres se réunissaient régulièrement pour traiter des questions relevant du conseil. Le fait que ces conseils approuvaient des opérations qui étaient clairement dans l’intérêt du groupe Cameco dans son ensemble ne remet pas en cause leur légitimité quant à la gestion des affaires de CESA ou de CEL. Nul ne peut raisonnablement s’attendre à ce qu’une filiale à cent pour cent agisse d’une manière allant à l’encontre des intérêts de la société mère ou du groupe dans son ensemble.

[608]  L’OFEN (l’organisme suisse de réglementation de l’énergie nucléaire) et Euratom (l’organisme européen de réglementation de l’énergie nucléaire) ont expressément autorisé CESA/CEL à effectuer les opérations prévues dans ses nombreux contrats d’achat et de vente. Initialement, l’OFEN exigeait que CESA/CEL obtienne une autorisation pour chaque achat ou vente d’UF₆, mais M. Glattes a obtenu de l’OFEN une autorisation globale qui a pris effet le 1^er janvier 2003. Le commerce de l’uranium est une activité sérieuse réglementée et surveillée dans le monde entier, et il est inconcevable que cet organisme de réglementation ait autorisé ce qui serait essentiellement, si l’on en croit l’intimée, des opérations fictives.

[609]  CESA et CEL avaient chacune à leur service au moins un cadre supérieur connaissant très bien l’industrie de l’uranium. Elles bénéficiaient également de l’aide d’un fournisseur de services tiers, ce qui comprenait les services spécialisés de M. Bopp. Ce dernier a finalement été embauché par CEL. M. Murphy a témoigné que, vu le nombre de contrats conclus par CEL, deux personnes suffisaient largement pour s’en occuper.

[610]  Rien dans la preuve ne montre que les intentions des parties aux contrats signés par CESA/CEL ont changé sans qu’elles aient modifié les contrats dans le but de présenter, à l’avenir, un portrait faussé des opérations effectuées sous le régime de ces contrats. L’appelante et CESA/CEL ont convenu de modifier huit des CPB en 2004 et en 2007 afin de reporter certaines livraisons, puis ont agi conformément aux modalités modifiées de ces contrats. Les contrats de CESA/CEL avec des tiers ont également été modifiés à plusieurs reprises.

[611]  Au titre de l’entente de services, l’appelante a accepté de fournir divers services à CESA/CEL [757] . M. Belosowsky a témoigné que l’appelante et CESA/CEL n’avaient signé l’entente de services qu’en mars 2001 et que les honoraires prévus par cette entente n’avaient pas été [traduction] « payés » avant cette année-là. Toutefois, la première demande de services a été présentée par M. Glattes dans une lettre à l’appelante le 25 août 1999; l’appelante y a répondu par une proposition à CESA/CEL dans une lettre datée du 22 septembre 1999. M. Glattes a expliqué qu’il avait fallu du temps pour régler les modalités de l’entente de services et que l’appelante avait fourni à CESA, en 1999 et en 2000, les services prévus par l’entente conclue. Je retiens l’explication de M. Glattes.

[612]  Les états financiers annuels de CESA pour les exercices se terminant le 31 décembre 1999 et le 31 décembre 2000 indiquent des charges à payer pour les services de 1 432 134 $ US et de 1 214 633 $ US respectivement. La LIR n’exige pas que les ententes de prestation de services soient consignées par écrit, mais, quoi qu’il en soit, l’entente de services était en vigueur bien avant la première année d’imposition visée en l’espèce.

[613]  Plusieurs administrateurs de contrats ont parlé des services fournis par l’appelante et la description qu’ils ont donné des services rendus concordait avec ce que prévoyaient les modalités de l’entente de services. Rien ne permet de conclure que l’appelante fournissait ces services pour son propre compte plutôt que pour le compte de CESA/CEL. Ce n’est pas d’hier que le droit canadien reconnaît qu’une société peut exploiter une entreprise par l’intermédiaire de ses propres employés ou d’entrepreneurs indépendants agissant en son nom [758] .

[614]  D’après les éléments de preuve dont je dispose, il est effectivement arrivé, en de rares occasions, qu’un administrateur de contrats ait outrepassé le pouvoir conféré à l’appelante par l’entente de services. Toutefois, ce fait ne permet certainement pas de conclure que l’entente de services ou les services fournis au titre de cette entente constituaient un trompe-l’œil. Les éléments de preuve établissent clairement qu’aucun responsable au sein du groupe Cameco n’a approuvé ni toléré ces transgressions. En fait, en lisant les notes personnelles que M. Murphy a rédigées pour lui-même, on constate qu’il était préoccupé par la suggestion, qui n’a été faite qu’une fois, que CESA/CEL détruise un contrat; il l’a d’ailleurs exprimé en termes très colorés. M. Murphy a refusé de détruire le contrat et a pris des mesures pour que CESA/CEL mette en œuvre une solution de rechange appropriée.

[615]  L’intimée soutient que l’appelante a conclu des contrats au nom de CESA/CEL et qu’elle agissait comme si les stocks de CESA/CEL lui appartenaient. Des éléments de preuve montrent que M. Grandey a eu des entretiens de haut niveau avec Kazatomprom et Tenex et que des personnes autres que M. Glattes et M. Murphy ont parfois pris des décisions sans préavis, mais qu’il s’agissait presque toujours de circonstances exceptionnelles.

[616]  Les exemples d’importance mineure fournis par l’intimée n’étayent pas une conclusion de trompe-l’œil, ni l’hypothèse selon laquelle l’appelante concluait régulièrement des contrats au nom de CESA/CEL et traitait les stocks de CESA/CEL comme s’ils lui appartenaient [759] . À ma connaissance, aucun principe n’empêche le chef de la direction de la société mère d’un groupe multinational de tenir des discussions de haut niveau au nom de membres du groupe multinational.

[617]  La clause 2.1 de l’entente de services stipule que les services fournis par l’appelante à CESA/CEL ne comprennent pas la conclusion de clauses contractuelles au nom de CESA/CEL.

[618]  M. Glattes a témoigné que, bien que cela n’ait pas été précisé expressément, les services énumérés à l’annexe A de l’entente de services comprenaient la prise de décisions courantes quant à l’attribution des stocks de CESA/CEL aux contrats de vente d’uranium. Cependant, les questions plus importantes étaient portées à l’attention de Bernie Del Frari, qui les soulevait lors des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes. M. Glattes a témoigné que l’attribution des stocks de CESA/CEL aux contrats de vente relevait du libellé général du point 2 de l’annexe A de l’entente de services.

[619]  M. Murphy a témoigné que l’appelante n’avait pas conclu de clauses contractuelles pour le compte de CESA/CEL. M. Assie a témoigné, pour sa part, que ni l’appelante ni Cameco U.S. n’avaient pris de décisions concernant l’achat et la vente d’uranium par CESA/CEL.

[620]  L’intimée soutient que, puisque M. Assie, M. Glattes et M. Murphy n’ont pas pris de notes ou n’ont pas conservé les notes des réunions de l’équipe des ventes, je dois tirer une conclusion défavorable quant au contenu de ces réunions.

[621]  D’après les témoignages non contredits de M. Assie, de M. Glattes et de M. Murphy, les clauses de tous les contrats concernant l’appelante, Cameco U.S. et CESA/CEL ont été examinées et approuvées au cours des réunions de l’équipe des ventes qui se tenaient deux fois par semaine ou plus fréquemment si les circonstances le justifiaient. M. Wilyman et M. Mayers ont confirmé que des discussions concernant le marché de l’uranium et d’éventuelles ventes à des tiers ont eu lieu pendant les réunions de l’équipe des ventes et que M. Glattes et M. Murphy avaient participé à ces discussions. Les conditions de ces ventes à des tiers servaient ensuite à établir les modalités des contrats correspondants entre Cameco U.S. et CESA/CEL.

[622]  M. Glattes et M. Murphy travaillaient tous deux dans l’industrie de l’uranium depuis un certain temps et, à mon avis, ils possédaient manifestement les connaissances et l’expérience nécessaires pour comprendre les réunions de l’équipe des ventes, y prendre part et y apporter une contribution pertinente. En contre-interrogatoire, M. Newton, comme d’autres témoins, a parlé en termes élogieux de l’expertise et de l’expérience de M. Glattes dans l’industrie de l’uranium. Même sans un tel témoignage, le curriculum vitæ et les années d’expérience de M. Glattes sont convaincants. M. Murphy, pour sa part, avait acquis une vaste expérience au sein du groupe Cameco avant de devenir président de CEL. J’ai la nette impression que M. Glattes et M. Murphy, deux experts des activités commerciales menées par le groupe Cameco dans le domaine de l’uranium, sont dotés de fortes personnalités et qu’ils n’ont pas été de simples prête-noms se contentant de suivre les directives expresses de l’appelante, et n’auraient pas accepté de l’être.

[623]  Plusieurs témoins ont déclaré que le groupe du marketing préparait des rapports d’activité bimensuels qui, selon M^me Kerr, comprenaient [traduction] « toutes nos demandes de prix, toutes nos affaires en cours et tout ce qui se passait dans chacune de nos régions commerciales afin que tout le monde sache exactement où nous en étions », et que M. Glattes et M. Murphy recevaient une copie de ces rapports. M. Murphy a commencé à préparer ses propres rapports d’activité pour CEL peu après être devenu président de cette société en 2004. Il n’était manifestement pas nécessaire de préparer des notes ou des courriels confirmant la tenue de discussions lors des réunions de l’équipe des ventes puisque tous les renseignements importants pour le groupe Cameco étaient déjà consignés dans les rapports d’activité réguliers. Quoi qu’il en soit, certaines des notes de M. Assie portaient sur les réunions de l’équipe des ventes.

[624]  L’intimée soutient également que je devrais tirer une conclusion défavorable du fait que Cameco U.S. n’a pas demandé l’accord exprès de CESA/CEL pour chacun des contrats correspondant à des ventes à des tiers. Toutefois, M. Assie, M. Glattes et M. Murphy ont chacun déclaré dans leur témoignage qu’il était entendu, puisque Cameco U.S. avait accepté de vendre de l’uranium à un client selon les modalités examinées lors des réunions de l’équipe des ventes, que CESA/CEL accepterait de vendre de l’uranium à Cameco U.S. selon les mêmes modalités, à un prix inférieur de 2 % au prix payé par le client. Les modalités des contrats entre CESA/CEL et Cameco U.S. reflétaient fidèlement cet arrangement. Il aurait été fastidieux et redondant pour Cameco U.S. de demander à CESA/CEL son accord pour chacun des contrats lorsque les conditions de l’arrangement étaient si claires et pratiques.

[625]  L’intimée soutient qu’étant donné, d’une part, que l’appelante a continué de jouer un rôle important dans la collecte de renseignements commerciaux et l’administration des divers contrats conclus par CESA/CEL et, d’autre part, que CESA/CEL, l’appelante et Cameco U.S. prenaient des décisions dans un esprit de collaboration plutôt que de rivalité, l’arrangement dans son ensemble visait délibérément à induire le ministre en erreur puisque c’était l’appelante qui s’occupait de tout. Toutefois, le mode de fonctionnement du groupe Cameco n’avait rien d’inhabituel. Carol Hansell a en effet affirmé qu’il est courant, dans les entreprises multinationales comme le groupe Cameco, de regrouper et de partager les fonctions administratives et qu’il est essentiel que les entités formant l’entreprise multinationale coopèrent et se coordonnent afin d’assurer l’intégration commerciale de l’entreprise multinationale et afin que la société mère s’acquitte de ses responsabilités envers les investisseurs et les organismes de réglementation.

[626]  Il me semble que la tenue de réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes est un moyen raisonnable de veiller à ce que tous les membres du groupe Cameco collaborent pour servir au mieux les intérêts du groupe Cameco dans son ensemble. En affirmant que CESA/CEL n’a pas agi comme si elle n’était pas liée au groupe Cameco, l’intimée n’étaye pas son allégation de trompe-l’œil; de plus, cela n’est pas représentatif du fonctionnement des entreprises multinationales. Il convient de noter que cette même méconnaissance du fonctionnement des entreprises multinationales est à l’origine de bon nombre des commentaires les plus colorés de M. Murphy dans les notes qu’il a prises pour lui-même.

[627]  L’intimée affirme que l’appelante a influencé les témoins ou leur a dit ce qu’ils devaient dire. Elle fonde cette allégation sur l’argument très peu convaincant selon lequel certains témoins ont parlé des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes en utilisant des mots semblables, par exemple « collaborative » (que l’on pourrait traduire en français par « collaboratif »). Il suffit de consulter le dictionnaire de synonymes anglais Webster’s New World Roget’s A-Z Thesaurus (en ligne : http://thesaurus.yourdictionary.com/collaborate) pour constater qu’il n’existe que peu de synonymes du verbe « collaborate » (« collaborer »), et ceux qui sont donnés sont les suivants : « work together » (« travailler ensemble »), « collude » (dont l’équivalent français proposé par le dictionnaire anglais-français Le Robert & Collins Senior est « s’associer (dans une affaire louche) ») et « team up » (« faire équipe »). Le verbe « collude » ne convient pas pour remplacer « collaborate », et les deux autres synonymes ne rendent pas efficacement la notion de collaboration. J’estime que rien dans la preuve n’indique que les témoins ont été influencés et, comme je l’ai dit au début, tous les témoins m’ont semblé crédibles.

[628]  Comme l’appelante, j’estime que l’intimée contrevient à la règle énoncée dans l’arrêt Browne v. Dunn (1893), 6 R. 67 (Chambre des Lords), lorsqu’elle allègue que les témoins ont été influencés sans leur donner l’occasion de répondre à cette allégation. Il n’existe pas de mesure de réparation établie pour l’infraction à cette règle, mais je ne suis pas tenu d’en accorder une en l’espèce puisque je rejette d’emblée l’allégation.

[629]  L’intimée soutient que peu de choses ont changé après la réorganisation et que cela étaye une conclusion de trompe-l’œil. Même si j’estimais fondée la prémisse de cet argument, ce qui n’est pas le cas, le fait que peu de choses aient changé ne permet pas de conclure au trompe-l’œil. Dans l’arrêt Stubart, le contribuable a transféré son entreprise de production alimentaire à une société apparentée qui avait subi des pertes (Grover). Le contribuable et Grover avaient signé une entente de représentation selon laquelle le contribuable continuait d’exploiter l’entreprise transférée pour le compte de Grover. En fait, rien n’avait changé sauf la propriété en equity de l’entreprise transférée, laquelle, après les opérations, revenait à Grover. La Cour suprême du Canada a conclu qu’une telle entente n’était pas un trompe-l’œil parce qu’il n’y avait pas eu de fausse déclaration quant à la situation. Le juge Estey déclare ce qui suit :

On ne peut soutenir que l’opération elle-même et la forme dans laquelle les parties, leurs conseillers juridiques et comptables l’ont réalisée l’ont été de manière à créer une fausse impression pour les tiers, notamment les autorités fiscales. L’apparence créée par les documents correspond précisément à la réalité. Les obligations prévues dans les documents étaient des obligations juridiques dans le sens qu’elles étaient absolument exécutoires en droit.

[...]

En bref, il y a absence totale de l’élément de tromperie qui est au cœur même du trompe-l’œil. Par leur convention, les parties ont fait ce qu’elles avaient dit vouloir faire. Le contribuable a soumis l’opération aux autorités fiscales pour en faire déterminer les conséquences fiscales en droit. Dans ces circonstances, rien ne justifie à mon avis d’appliquer la doctrine du trompe-l’œil qui découle de la jurisprudence de ce pays [760] .

[Non souligné dans l’original.]

[630]  Dans ses motifs concourants, la juge Wilson affirme ce qui suit :

[...] je ne puis voir comment on peut soutenir qu’il y a un trompe-l’œil quand les parties ont voulu créer des rapports juridiques (en l’espèce, la vente d’une entreprise et une désignation de mandataire pour l’exploiter) et ont réussi à créer ces rapports juridiques [761] .

[631]  Comme dans l’arrêt Stubart, les parties aux opérations en cause en l’espèce, par leurs diverses ententes, ont créé exactement les relations juridiques qu’elles voulaient créer et les ont présentées au ministre pour qu’il en détermine les conséquences fiscales conformément à la loi, y compris les dispositions de la LIR en matière de prix de transfert.

[632]  Les éléments de preuve montrent en effet qu’à quelques reprises, la date indiquée sur les contrats intersociétés signés par CESA/CEL ne reflétait pas clairement la date réelle à laquelle le contrat avait été signé. J’ai cependant conclu que l’on ne peut pas raisonnablement assimiler ces cas à une tentative délibérée de la part de CESA/CEL ou de l’appelante d’induire le monde extérieur en erreur quant à l’intention véritable ou à l’accord des parties aux contrats, ou de présenter les droits et obligations juridiques créés par ces accords comme étant différents de la réalité que connaissent les parties. J’examinerai néanmoins ces cas en détail.

[633]  En ce qui concerne la pièce A163425, M. Glattes a reconnu que le contrat avait été signé après le 1^er janvier 2004, date à laquelle il est entré en vigueur, et les éléments de preuve examinés avec M. Assie indiquent que le contrat a été signé vers le 28 janvier 2004. Le résumé de proposition du contrat était daté du 3 novembre 2003 et il a été préparé par M. Del Frari et signé pour le compte de l’appelante par M. Assie et M. Grandey. M. Assie ne se rappelait plus quand il avait signé le résumé de proposition et M. Grandey n’a pas été interrogé sur ce résumé.

[634]  M. Glattes a dit se [traduction] « souvenir vaguement » que les modalités du contrat avaient été approuvées lors des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes qui avaient eu lieu en novembre 2003. Il a également déclaré qu’il ne se souviendrait du contrat que si la procédure habituelle pour de telles ententes n’avait pas été suivie.

[635]  Les témoignages de M. Assie, de M. Glattes et de M. Murphy me convainquent que la norme pour ce type d’entente était de discuter des modalités lors des réunions de l’équipe des ventes [762] . Le fait que ces réunions de l’équipe des ventes avaient lieu et qu’elles avaient le but décrit par ces trois témoins est amplement prouvé par les témoignages d’autres témoins [763] . M. Glattes a affirmé que, même s’il n’avait qu’un vague souvenir des discussions concernant ce contrat, qui auraient eu lieu environ 13 ans avant son témoignage, il ne se serait souvenu distinctement de ce contrat que si ces discussions n’avaient pas eu lieu.

[636]  Je ne m’attends pas à ce que M. Glattes se souvienne clairement de faits qui se sont produits à la fin de 2003. Rien dans la preuve ne donne à penser que les modalités de la pièce A163425 n’ont pas été examinées et approuvées lors d’une ou de plusieurs réunions de l’équipe des ventes à la fin de 2003. Il s’est écoulé deux mois environ entre la préparation du résumé de proposition et la signature du contrat et moins d’un mois entre la date d’entrée en vigueur du contrat et la date de sa signature. Selon le libellé du contrat, celui-ci a été signé [traduction] « à la date » figurant sur la première page du contrat, où l’on peut lire que le [traduction] « contrat est conclu avec prise d’effet » le 1^er janvier 2004. Il existe une certaine ambiguïté quant à la date réelle de signature du contrat.

[637]  À mon avis, les éléments de preuve dans leur ensemble ne me permettent pas de conclure que la date de prise d’effet indiquée sur la pièce A163425 visait à induire qui que ce soit en erreur. Je conclus que, si ce contrat à long terme a été signé environ 28 jours après sa date d’entrée en vigueur, c’est vraisemblablement parce que la période des Fêtes a ralenti la préparation des documents officiels attestant l’entente conclue à la fin de 2003. J’estime également que le décalage mineur entre la date de prise d’effet et la date réelle de signature ne prouve pas que les parties au contrat aient tenté de tromper des tiers.

[638]  En ce qui concerne la pièce R-001399, M. Glattes a reconnu que le contrat a été signé par M. Murphy peu après son entrée en vigueur, le 20 août 2004. Le résumé de proposition énonçant les modalités du contrat était quant à lui daté du 16 août 2004 [764] . M. Glattes et M. Murphy ont affirmé que, si l’offre et le contrat ont été signés après la date d’entrée en vigueur, c’est uniquement parce que M. Murphy était sur le point de déménager en Suisse à cette date et qu’il a signé l’offre à son arrivée à Zoug le 27 ou le 28 août 2004, puis a signé le contrat peu après avoir pris ses fonctions au bureau de Zoug le 1^er septembre 2004. Dans un autre contexte, M. Murphy a déclaré qu’il croyait comprendre que les parties pouvaient convenir de signer un contrat après sa date d’entrée en vigueur pourvu que l’entente ait été conclue avant cette date [765] . Les termes utilisés au sujet de la date de signature sont les mêmes que ceux de la pièce A163425.

[639]  Principalement pour les mêmes raisons que pour la pièce A163425, je conclus que la signature de ce contrat quelques jours après sa date d’entrée en vigueur n’avait pas pour but d’induire qui que ce soit en erreur, mais était simplement due au fait que M. Murphy n’était pas disponible à la date de signature prévue au contrat, étant donné qu’il s’apprêtait à déménager en Suisse. Les modalités du contrat ont été établies le 16 août 2004, c’est-à-dire plusieurs jours avant sa date d’entrée en vigueur.

[640]  M. Glattes n’a pas expliqué pourquoi la date d’entrée en vigueur des pièces A225935, A165040, A016549 et A154147, qui portent toutes sur des services de conversion, était antérieure à celle où elles ont été signées. Aucune date ne figure sur la page de signature des pièces A225935 et A016549; on peut en revanche y lire que [traduction] « les parties ont fait signer le présent contrat par leurs représentants dûment autorisés à cet effet ».

[641]  M. Glattes a témoigné que la question de l’utilisation optimale des crédits de conversion de CESA/CEL a été fréquemment soulevée, mais que cela n’était [traduction] « pas important – pas très important sur le plan commercial ». Les modalités des services de conversion prévues dans ces contrats étaient en grande partie dictées par les exigences des clients de Cameco U.S. et je conçois que ces exigences aient fait l’objet de discussions lors des réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes. Quoi qu’il en soit, le rôle de ces contrats dans les activités de CESA/CEL n’était manifestement pas important et j’estime que la négligence dont ces contrats ont fait l’objet montre qu’ils n’étaient pas prioritaires; ce n’est pas révélateur, à mon avis, d’une tentative d’induire en erreur le monde extérieur concernant les opérations de crédit de conversion.

[642]  En ce qui concerne la pièce A154086, M. Glattes a admis qu’il n’a eu connaissance du prêt d’uranium prévu dans ce contrat qu’après la date de prise d’effet du prêt, soit le 14 avril 2003, et qu’il a reçu des copies pour signature du contrat le 21 juillet 2003. M. Assie a témoigné que le compte d’uranium de l’appelante était à découvert le 14 avril 2003 et que le prêt que CEL a accordé à l’appelante a été mis en place après cette date afin de pallier le déficit. Le contrat représente un correctif ponctuel qui vient remédier à une situation inhabituelle. Les parties ne commettent pas de tromperie en choisissant de qualifier de prêt un compte à découvert – une telle qualification est entièrement compatible avec de telles circonstances.

[643]  En ce qui concerne chacun des contrats mentionnés ci-dessus, je note que rien ne permet d’affirmer que l’appelante, CESA/CEL ou Cameco U.S. a tiré un avantage économique ou autre de la négligence entourant la préparation et la signature de ces contrats. Il faut relativiser : d’après les éléments de preuve, CESA/CEL a signé environ 210 contrats de mars 1999 à la fin de 2006. Ces cinq contrats représentent donc moins de 2,4 % du nombre total de contrats et un pourcentage encore plus faible pour ce qui est de la valeur pécuniaire de l’ensemble des contrats. Il est illogique et insensé d’affirmer que des problèmes somme toute mineurs quant à ces quelques contrats prouvent qu’il y a eu trompe-l’œil de 1999 à 2006.

[644]  L’intimée a également interrogé M. Murphy sur les dates de signature de plusieurs contrats; toutefois, il a été établi au cours du réinterrogatoire qu’à une exception près, l’entente attestée par chaque contrat avait été conclue par les parties avant la date d’entrée en vigueur du contrat [766] .

[645]  La seule exception était une version modifiée et reformulée d’un contrat de conversion d’UF₆ – la pièce A217602 – qui modifiait la pièce A021444. Dans ce cas, les témoignages fournis en contre-interrogatoire établissent l’existence d’un résumé de proposition pour le contrat modifié daté du jour précédant la date d’entrée en vigueur du contrat, soit le 20 juillet 2005. M. Murphy a confirmé qu’un courriel indiquait que la pièce A217602 n’était toujours pas signée le 7 décembre 2005. Néanmoins, le contrat était en vigueur dès le 19 juillet 2005, date à laquelle les modalités ont été établies.

[646]  D’après son témoignage, M. Murphy avait l’habitude de ne regarder que la date d’entrée en vigueur du contrat et de se fier au service du contentieux de l’appelante pour ce qui est de l’exactitude de la terminologie utilisée dans le contrat, puisque c’est ce service qui se chargeait de la rédaction. Soit dit en passant, je note que M. Murphy a clairement affirmé dans son témoignage que, pour lui, l’antidatation consistait à indiquer sur un contrat une date d’entrée en vigueur antérieure à l’existence de l’entente consignée dans le contrat [767] .

[647]  Bien que j’aie conclu que les contrats mentionnés ci-dessus ne me permettent pas d’affirmer que l’appelante, Cameco U.S. et CESA/CEL se soient rendues coupables de trompe-l’œil, je rappelle que les contribuables doivent faire très attention à ne pas donner l’impression que l’entente existait avant qu’elle n’existe véritablement. Même si j’ai conclu que ce n’était pas le cas en l’espèce, on peut reprocher à chacun des cadres supérieurs de l’appelante, de CESA et de CEL d’avoir signé les pièces A225935, A165040, A016549, A154147 et A154086 en leur donnant une date de prise d’effet antérieure à celle de la signature sans avoir précisé dans le contrat que ces deux dates différaient. Il faut éviter ce genre de pratique.

[648]  Outre les contrats mentionnés ci-dessus, il semble qu’il existait, en particulier pendant le mandat de M. Glattes, une certaine désinvolture concernant l’administration des contrats signés par CESA/CEL. Cette désinvolture est attestée par le fait que divers avis obligatoires selon les modalités des contrats étaient régulièrement antidatés par le personnel qui administrait les contrats de CESA/CEL. M. Glattes a admis que des avis avaient été antidatés pour donner l’impression que tout était en règle.

[649]  Toutefois, d’après la preuve, les avis de livraison exécutoires, les avis de livraison non exécutoires et les calendriers de livraison intersociétés (les « avis de livraison ») n’avaient aucune fonction ni aucun effet réels, si ce n’est créer des documents redondants consignant des faits qui dépendaient en grande partie des clients de Cameco U.S.

[650]  Par exemple, les avis de livraison étaient généralement envoyés par le client tiers à Cameco U.S., qui les transmettait ensuite à CESA/CEL. Les avis de livraison envoyés par le client tiers à Cameco U.S. précisaient à quel moment CESA/CEL devait livrer de l’uranium à Cameco U.S. au titre du contrat correspondant conclu entre CESA/CEL et Cameco U.S. Les administrateurs de contrats agissant pour le compte de CESA/CEL en vertu de l’entente de services disposaient déjà de tous les renseignements nécessaires pour que CESA/CEL s’acquitte de son obligation envers Cameco U.S. puisque c’étaient eux qui recevaient les avis de livraison directement de la part des clients tiers de Cameco U.S. L’avis de livraison de Cameco U.S. à CESA/CEL ne remplissait donc aucune fonction essentielle et son envoi à CESA/CEL ne constituait que l’exécution pour la forme d’une exigence technique du contrat intersociétés. Assurément, Cameco U.S. ne subissait aucune conséquence fiscale si elle tardait à remettre ses avis de livraison intersociétés à CESA/CEL ou ne les remettait pas du tout. Je ne souscris donc pas à l’argument de l’intimée voulant que l’antidatation des avis de livraison ait eu pour but d’induire en erreur l’ARC puisque la date de ces avis était sans importance.

[651]  M. Glattes et M. Murphy ont tous deux affirmé qu’ils avaient tenté en vain d’obliger les administrateurs de contrats à envoyer les avis de livraison à temps, même si M. Murphy a manifestement pris la question plus au sérieux que M. Glattes et est allé beaucoup plus loin dans le but d’instaurer des changements.

[652]  Les problèmes d’antidatation ne se limitaient pas aux avis de livraison; ils concernaient aussi les avis d’exercice d’option sur mesure. Un avis d’exercice d’option sur mesure devait être remis lorsque CESA/CEL exerçait une option sur mesure à la hausse ou à la baisse aux termes d’un CPB.

[653]  M. Assie a témoigné qu’il avait été convenu de façon générale que, si l’on pouvait raisonnablement s’attendre à ce que le prix à payer au titre d’un CPB soit inférieur au prix du marché au moment de la livraison, alors les administrateurs de contrats exerceraient l’option sur mesure à la hausse pour le compte de CESA/CEL.

[654]  M. Glattes a témoigné que les administrateurs de contrats avaient reçu la directive permanente d’exercer les options sur mesure prévues à un CPB si cela se justifiait sur le plan commercial, ce qui signifiait en règle générale que le prix à payer au titre du CPB était inférieur au prix du marché. Si la décision était difficile à prendre, les administrateurs de contrats devaient demander conseil à leur superviseur; si la décision était vraiment très difficile à prendre, alors la question était soulevée dans une réunion de l’équipe des ventes.

[655]  M. Murphy a témoigné que les administrateurs de contrats agissant pour le compte de CESA/CEL en vertu de l’entente de services savaient que, si le prix du marché était supérieur au prix du CPB, ils devaient remettre un avis d’exercice d’option sur mesure à l’appelante pour exercer l’option sur mesure à la hausse de CESA/CEL. Cependant, si les prix étaient semblables, la question devait faire l’objet d’une discussion avant qu’une décision soit prise.

[656]  M. Assie et M. Glattes ont déclaré qu’ils savaient que des avis d’exercice d’option sur mesure avaient été envoyés en retard et qu’ils avaient été antidatés. M. Assie a témoigné qu’il croyait que les décisions d’exercer les options sur mesure étaient prises dans les délais, mais que la documentation n’était pas toujours préparée à temps. Il a affirmé qu’il ne savait pas pourquoi les avis d’exercice d’option sur mesure avaient été antidatés, mais que l’envoi tardif ou l’antidatation des avis d’exercice d’option sur mesure n’avaient pas pour but ou pour effet de procurer un avantage commercial au groupe Cameco.

[657]  M. Glattes a expliqué que la remise des avis d’exercice d’option sur mesure était une formalité qui, selon les CPB, devait être exécutée lorsqu’il était décidé d’exercer une option sur mesure et que les avis d’exercice d’option sur mesure n’avaient pas plus d’importance que les avis de livraison puisque, là aussi, les administrateurs de contrats s’avisaient eux-mêmes. M. Glattes a également témoigné que CESA/CEL ne tirait aucun avantage économique de l’envoi tardif des avis d’exercice d’option sur mesure et n’avait pas délibérément antidaté d’avis d’exercice d’option sur mesure pour tester la réaction du marché.

[658]  D’après les éléments de preuve fournis, l’envoi tardif des avis d’exercice d’option sur mesure n’a donné lieu à aucun avantage économique, fiscal ou autre.

[659]  Au sujet des avis en général, M. Assie a témoigné que la direction de Cameco n’avait pas donné la directive d’antidater les avis d’exercice d’option sur mesure ou les avis de livraison et que les gens avaient reçu la consigne de ne pas antidater les documents. M. Glattes a affirmé que les cadres n’encourageaient ni ne toléraient le recours à l’antidatation, mais que ce comportement avait néanmoins persisté.

[660]  Il est évident que cette pratique dérangeait M. Murphy, et il a fait de son mieux pour corriger la situation. Les notes qu’il a prises pour lui-même, sur lesquelles il a été longuement contre-interrogé, révèlent clairement son mécontentement à ce sujet. J’accepte sans réserve l’explication de M. Murphy lorsqu’il affirme que certains de ses commentaires les plus acerbes découlaient de sa frustration face aux problèmes de date dont il a été question plus haut et de sa méconnaissance des concepts généraux en cause, et j’en tire la conclusion de fait que ces notes ne prouvent pas qu’il y a eu trompe-l’œil de la part de l’appelante, de CESA/CEL ou de Cameco U.S. Au contraire, ces notes révèlent la volonté de M. Murphy de respecter à la lettre les modalités détaillées des contrats intersociétés.

[661]  Enfin, je tire la conclusion de fait que l’antidatation de certains avis de livraison et avis d’exercice d’option sur mesure ne prouve pas que de fausses déclarations aient été faites quant aux intentions réelles des parties aux quelque 210 contrats signés par CESA/CEL de mars 1999 à la fin de 2006. Au contraire, des avis de livraison et des avis d’exercice d’option sur mesure ont été envoyés en retard parce que les personnes qui administraient les contrats intersociétés n’ont pas respecté deux exigences techniques inscrites dans ces contrats, bien qu’on leur ait demandé explicitement de les respecter.

[662]  Le fait que M. Murphy et, dans une moindre mesure, M. Glattes aient tenté de corriger la situation confirme que l’intention de CESA/CEL était que les contrats soient exécutés conformément à leurs modalités. Même si aucun des avis n’aurait dû être antidaté, l’antidatation de certains d’entre eux ne démontre pas l’existence d’un trompe-l’œil. Les manquements occasionnels aux clauses les plus techniques des contrats ne prouvent pas que les modalités et les obligations liées à l’entente aient été présentées dans les faits comme différentes de ce que connaissaient les parties. Ils témoignent plutôt de la négligence ou de l’incompétence des personnes chargées de respecter ces exigences techniques.

[663]  Lorsque le contribuable omet de faire certaines choses dans les formes, le bon remède consiste à établir la cotisation en fonction du résultat juridique produit par cette omission [768] , et non à alléguer que l’omission prouve qu’il y a eu trompe-l’œil. En l’espèce, rien n’indique que les manquements occasionnels à certaines exigences de forme prévues par les contrats intersociétés, comme l’envoi dans les délais des avis de livraison, ont eu une incidence sur la situation fiscale de l’appelante. Même si aucun des avis n’aurait dû être antidaté, l’antidatation de certains d’entre eux ne démontre pas l’existence d’un trompe-l’œil.

[664]  CESA/CEL n’a pas conclu seulement des contrats intersociétés. Elle a conclu des contrats avec des tiers sans lien de dépendance, notamment Tenex et Urenco. Rien ne porte à croire que les droits et obligations des parties à ces contrats y ont été présentés de façon inexacte ou n’existent pas en réalité.

[665]  Bien au contraire, les éléments de preuve révèlent que les modalités de ces contrats étaient le fruit de négociations serrées et que, lorsque les modalités en vigueur ne convenaient plus aux parties, celles-ci négociaient des modifications pour que le contrat représente le nouvel arrangement des parties. Les éléments de preuve montrent effectivement que M. Grandey était le négociateur en chef du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et des modifications qui y ont été apportées et que John Britt et M. Assie étaient les négociateurs en chef du contrat Urenco et des modifications qui y ont été apportées. Toutefois, ces faits ne mènent pas à une conclusion de trompe-l’œil. L’élément principal du trompe-l’œil est l’existence d’une tromperie dans la description des droits et des obligations juridiques des parties aux ententes, et non l’identité de la personne qui a négocié les arrangements à l’origine de ces ententes.

[666]  Pour conclure sur le sujet du trompe-l’œil, je prends note que l’intimée invoque la décision Dominion Bridge Co. c. Canada, [1975] A.C.F. n^o 316 (QL) (C.F.P.I.) pour étayer sa thèse sur le trompe-l’œil. Il est à noter qu’en appel de cette décision, la Cour d’appel fédérale a refusé d’infirmer la conclusion du juge de première instance, qu’elle a qualifié de conclusion de fait. La Cour d’appel n’a pas mentionné le trompe-l’œil ni aucune autre doctrine anti-évitement examinée par le juge de première instance [769] . En revanche, elle a déclaré ce qui suit aux paragraphes 4 et 5 :

A mon avis, après examen minutieux des arguments de l’appelante, la conclusion en question est une conclusion de fait formulée par le savant juge de première instance d’après les preuves devant lui produites, et il n’y a aucun motif pour intervenir dans ce domaine.

De cette conclusion de fait, il résulte que le coût de l’acier en question, pour l’appelante, doit être calculé par référence aux coûts déboursés par Span pour le compte de l’appelante, et non par référence aux montants inscrits dans les registres et papiers des compagnies comme ayant été payés à Span par l’appelante pour ledit acier. Je considère ce mode de calcul comme fondement des nouvelles cotisations, dans la mesure où il s’agit des articles en question. Les parties n’ont soulevé aucun litige relatif au montant de ces inscriptions.

[Non souligné dans l’original, caractères gras ajoutés.]

[667]  La description que donne la Cour d’appel fédérale du résultat de la conclusion de fait du juge de première instance est en contradiction avec la conclusion voulant qu’on ne tienne pas compte de Span parce qu’il s’agit d’une société fictive. En fait, par ses mots, la Cour d’appel reconnaît implicitement que Span a agi comme mandataire de Dominion Bridge et que les coûts payés par Span devraient par conséquent être traités comme étant ceux de Dominion Bridge. Il semble, comme l’a fait remarquer la Cour d’appel, que le ministre se soit fondé sur cette hypothèse pour établir la cotisation de Dominion Bridge [770] .

[668]  De plus, bon nombre des facteurs que le juge de première instance a examinés pour en arriver à sa conclusion de fait dans la décision Dominion Bridge sont d’une pertinence discutable aujourd’hui compte tenu des arrêts rendus subséquemment par la Cour suprême du Canada (notamment les arrêts Stubart, Neuman, Canada c. Antosko, [1994] 2 R.C.S. 312, et Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622) sur le rôle, dans les affaires fiscales, du trompe-l’œil, de la fin commerciale, du principe selon lequel « le fond de l’opération économique l’emporte sur la forme » et de la motivation d’ordre fiscal.

[669]  Enfin, même si la décision Dominion Bridge demeure valable en droit canadien, les circonstances factuelles établies dans cette décision ne ressemblent en rien à celles de CESA/CEL et de l’appelante. Span n’était rien d’autre qu’une coquille vide dont la société mère, qui était son seul client, dirigeait, contrôlait et exerçait toutes les activités [771] . En dépit de ces faits, on pouvait conclure que les relations juridiques de Span étaient ce qu’elles étaient censées être, mais que Span résidait au Canada et y exerçait ses activités par l’entremise du personnel de sa société mère et qu’elle était par conséquent elle-même assujettie à l’impôt canadien. À titre subsidiaire, on pouvait conclure que la disposition qui était le prédécesseur du paragraphe 69(2) traitait des ententes sur l’établissement des prix [772] .

[670]  En résumé, je tire la conclusion de fait que l’appelante, Cameco U.S. et CESA/CEL n’ont pas présenté factuellement les nombreuses ententes juridiques qu’elles ont conclues et les opérations en découlant comme différentes de la réalité qu’elles connaissaient. Par conséquent, l’élément de tromperie nécessaire à une conclusion de trompe-l’œil est tout simplement inexistant.

B. Le prix de transfert

[671]  Les deuxième et troisième thèses défendues par l’intimée sont que les règles en matière de prix de transfert énoncées au paragraphe 247(2) peuvent être invoquées soit pour requalifier les opérations, soit pour modifier le prix des opérations. Pour interpréter le paragraphe 247(2), je dois suivre les principes d’interprétation des lois énoncés par la Cour suprême du Canada dans des arrêts comme Stubart et Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601 (« Hypothèques Trustco Canada ») [773] .

[672]  Le paragraphe 247(2) dispose :

(2) Lorsqu’un contribuable ou une société de personnes et une personne non-résidente avec laquelle le contribuable ou la société de personnes, ou un associé de cette dernière, a un lien de dépendance, ou une société de personnes dont la personne non-résidente est un associé, prennent part à une opération ou à une série d’opérations et que, selon le cas :

a) les modalités conclues ou imposées, relativement à l’opération ou à la série, entre des participants à l’opération ou à la série diffèrent de celles qui auraient été conclues entre personnes sans lien de dépendance,

b) les faits suivants se vérifient relativement à l’opération ou à la série :

(i) elle n’aurait pas été conclue entre personnes sans lien de dépendance,

(ii) il est raisonnable de considérer qu’elle n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal,

les montants qui, si ce n’était le présent article et l’article 245, seraient déterminés pour l’application de la présente loi quant au contribuable ou la société de personnes pour une année d’imposition ou un exercice font l’objet d’un redressement de façon qu’ils correspondent à la valeur ou à la nature des montants qui auraient été déterminés si :

c) dans le cas où seul l’alinéa a) s’applique, les modalités conclues ou imposées, relativement à l’opération ou à la série, entre les participants avaient été celles qui auraient été conclues entre personnes sans lien de dépendance;

d) dans le cas où l’alinéa b) s’applique, l’opération ou la série conclue entre les participants avait été celle qui aurait été conclue entre personnes sans lien de dépendance, selon des modalités qui auraient été conclues entre de telles personnes.

[673]  Le paragraphe 247(2) a été ajouté à la LIR par le paragraphe 238(1) de la Loi de 1997 modifiant l’impôt sur le revenu, qui s’applique aux exercices commençant après 1997 [774] . Les notes explicatives concernant la formulation proposée du paragraphe 247(2) publiées par le ministère des Finances en décembre 1997 précisent ce qui suit :

De façon générale, le nouveau paragraphe 247(2) de la Loi prévoit que les modalités des opérations conclues entre parties ayant entre elles un lien de dépendance doivent être comparables à celles qui auraient été conclues si aucun semblable lien n’avait existé entre les parties. Ce paragraphe donne ainsi corps au principe de la pleine concurrence.

Plus précisément, le paragraphe 247(2) s’applique dans le cas où, d’une part, un contribuable ou une société de personnes et, d’autre part, une personne non-résidente avec laquelle le contribuable, la société de personnes ou un associé de cette dernière a un lien de dépendance, ou une société de personnes dont la personne non-résidente est un associé, participent à une opération ou à une série d’opérations et que l’un des faits suivants se vérifie :

• · les modalités de l’opération ou de la série diffèrent de celles qui auraient été conclues entre personnes sans lien de dépendance;

• · l’opération ou la série n’aurait pas été conclue entre personnes sans lien de dépendance, et il est raisonnable de considérer qu’elle n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal.

Dans le cas où ces conditions sont réunies, les montants qui, si ce n’était le paragraphe 247(2) et la règle générale anti-évitement énoncée à l’article 245, auraient été déterminés pour l’application de la Loi relativement au contribuable ou à la société de personnes peuvent faire l’objet, aux termes du paragraphe 247(2), d’un redressement en fonction de la valeur ou de la nature des montants qui auraient été déterminés si les participants n’avaient eu entre eux aucun lien de dépendance.

[674]  Les règles en matière de prix de transfert énoncées aux alinéas 247(2)a) et c) ont été appliquées dans plusieurs décisions [775] . C’est cependant la première fois que l’application des règles en matière de prix de transfert énoncées aux alinéas 247(2)b) et d) est en cause (j’appellerai collectivement les règles énoncées aux alinéas 247(2)a) à d) les « règles en matière de prix de transfert »). Puisque l’un des principes fondamentaux de l’interprétation des lois est d’interpréter le texte de la loi dans son contexte et en fonction de son objet, je me pencherai d’abord sur l’interprétation du paragraphe 247(2) en entier.

[675]  Le passage introductif du paragraphe 247(2) (le « passage introductif ») impose la condition qu’un contribuable ou une société de personnes et une personne non‑résidente avec laquelle le contribuable ou la société de personnes, ou un associé de cette dernière, a un lien de dépendance, ou une société de personnes dont la personne non-résidente est un associé, prennent part à une opération ou à une série d’opérations. Aucune société de personnes n’étant en cause dans les présents appels, la condition se résume donc à ce qui suit :

un contribuable [...] et une personne non‑résidente avec laquelle le contribuable [...] a un lien de dépendance [...] prennent part à une opération ou à une série d’opérations [...]

[676]  Le passage introductif exige qu’une opération ou une série d’opérations (ci-après, « l’opération ou la série ») soit dégagée et que les personnes prenant part à cette opération ou série, appelées « participants » plus loin dans la disposition, soient identifiées.

[677]  On compte parmi les « contribuables » « toutes les personnes, même si elles ne sont pas tenues de payer l’impôt » [776] , on assimile aux « opérations » « les arrangements et les événements » [777] et un « participant » est quelqu’un [traduction] « qui prend part à quelque chose, possède quelque chose ou vit quelque chose en commun avec d’autres personnes » [778] . Un « arrangement » est une entente informelle ou un plan, qu’ils soient sanctionnés en droit ou non [779] , et un « événement » s’entend de [traduction] « tout ce qui se produit » [780] .

[678]  En common law, une opération fait partie d’une série d’opérations si chaque opération faisant partie de la série est déterminée d’avance en vue de produire un résultat [781] . Le paragraphe 248(10) étend la portée de cette définition afin d’y inclure « des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série », ce qui permet de faire un lien soit prospectif soit rétrospectif entre une opération liée et une série d’opérations au sens de la common law [782] .

[679]  Les participants à l’opération ou à la série doivent comprendre le contribuable et au moins une personne non-résidente avec laquelle le contribuable a un lien de dépendance (j’appellerai cette personne le « non-résident ayant un lien de dépendance »).

[680]  Le passage introductif n’exige pas que le contribuable et le non-résident ayant un lien de dépendance soient les seuls participants à l’opération ou à la série. Toutefois, lorsque ce passage est placé dans le contexte des autres dispositions du paragraphe 247(2), il en ressort clairement que les règles en matière de prix de transfert concernent principalement les opérations ou les séries entre un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance. Le paragraphe ne s’applique pas aux opérations ou aux séries entre un contribuable et une ou plusieurs personnes sans lien de dépendance, ni aux opérations ou aux séries entre un non-résident et un autre non-résident qui ne sont ni l’un ni l’autre des contribuables. Toutefois, l’existence de telles opérations ou séries et leurs modalités peuvent constituer des faits pertinents pour l’application des règles en matière de prix de transfert à une opération ou à une série entre un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance [783] . La portée du passage introductif est discutée plus en détail dans la rubrique intitulée « Le passage introductif » ci-après.

[681]  Le passage entre les alinéas 247(2)b) et c) (le « passage intercalaire ») autorise le ministre à faire le redressement des montants déterminés pour l’application de la LIR de façon à ce qu’ils correspondent à la valeur ou à la nature des sommes déterminées conformément aux alinéas 247(2)c) ou d) (le « redressement »). L’utilisation du mot « nature » permet de donner une nouvelle qualification à un montant, mais seulement si les alinéas 247(2)c) ou d) permettent un tel redressement.

[682]  S’il est satisfait aux conditions énoncées dans le passage introductif, à savoir qu’un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance ont pris part à une opération ou à une série, l’alinéa 247(2)c) s’applique « dans le cas où seul l’alinéa a) s’applique », alors que l’alinéa 247(2)d) s’applique « dans le cas où l’alinéa b) s’applique ».

[683]  Il existe une règle bien établie en interprétation des lois selon laquelle chaque mot d’un texte législatif a un but et doit avoir un sens [784] . Il faut donc se demander pourquoi le mot « seul » est utilisé à l’alinéa 247(2)c) mais ne l’est pas à l’alinéa 247(2)d).

[684]  À mon avis, le législateur utilise le mot « seul » à l’alinéa 247(2)c) pour souligner son intention que l’alinéa 247(2)c) s’applique uniquement si seule la condition énoncée à l’alinéa 247(2)a) est remplie. Ainsi, l’alinéa 247(2)c) ne s’applique pas dans le cas peu probable où seraient remplies à la fois la condition énoncée à l’alinéa 247(2)a) et les conditions énoncées à l’alinéa 247(2)b). Par contre, l’alinéa 247(2)d) peut s’appliquer lorsque les conditions énoncées à l’alinéa 247(2)b) sont remplies ou lorsque les conditions énoncées tant à l’alinéa 247(2)a) qu’à l’alinéa 247(2)b) sont remplies, mais non lorsque seule la condition énoncée à l’alinéa 247(2)a) est remplie.

[685]  L’alinéa 247(2)a) s’applique lorsque les modalités conclues ou imposées relativement à l’opération ou à la série diffèrent de celles qui auraient été conclues entre des personnes n’ayant pas de lien de dépendance.

[686]  L’hypothèse qui sous-tend l’alinéa 247(2)a) est que des parties n’ayant aucun lien de dépendance concluraient l’opération ou la série, mais selon des modalités différentes. L’alinéa 247(2)c) donne du poids à cette interprétation en exigeant que la détermination des sommes faisant l’objet du redressement soit fondée sur l’hypothèse de fait selon laquelle les modalités de l’opération ou de la série sont celles qui auraient été conclues entre personnes sans lien de dépendance.

[687]  Dans l’arrêt Capital GÉ, le juge Noël (aujourd’hui juge en chef) explique le concept qui sous-tend les alinéas 247(2)a) et c) et ses limites implicites :

Le principe sous-jacent au paragraphe 69(2) et aux alinéas 247(2)a) et c) est simple. Il s’agit dans tous les cas de déterminer le prix qui aurait été payé dans les mêmes circonstances si les parties à l’opération n’avaient pas eu de lien de dépendance. Cet exercice nécessite la prise en considération de toutes les circonstances qui influent sur le prix, qu’elles découlent de la relation ou d’autres facteurs.

Cette interprétation découle du sens courant des mots et de l’objectif législatif, qui est de prévenir l’évitement fiscal résultant de distorsions de prix susceptibles de survenir dans le cadre de relations comportant un lien de dépendance, en raison des intérêts communs que partagent les parties liées. L’élimination de ces distorsions à l’aide de points de référence objectifs suffit à satisfaire à l’objectif législatif. Pour le reste, tous les facteurs qu’estimerait pertinents une personne sans lien de dépendance se trouvant dans la même situation que l’intimée devraient être pris en considération [785] .

[Non souligné dans l’original.]

[688]  L’alinéa 247(2)c) autorise que soit fait un redressement quant à la valeur d’une somme, mais pas quant à sa nature. En effet, modifier la nature d’une somme constituerait une nouvelle qualification inadmissible de l’opération ou de la série, et non un redressement fondé sur les modalités de l’opération ou de la série effectué uniquement pour qu’il soit tenu compte du point de référence objectif de la personne sans lien de dépendance. L’alinéa 247(2)c) ne permet pas au ministre de requalifier l’opération ou la série en y substituant des modalités qui ont cet effet [786] .

[689]  L’alinéa 247(2)b) s’applique lorsque l’opération ou la série n’aurait pas été conclue entre personnes sans lien de dépendance et qu’il est raisonnable de considérer que cette opération ou série n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal.

[690]  L’hypothèse qui sous-tend l’alinéa 247(2)b) est que des parties sans lien de dépendance n’auraient pas conclu l’opération ou la série retenue au titre du passage introductif, selon quelque modalité que ce soit, mais que, dans les circonstances, il existe une autre version de l’opération ou de la série que des parties sans lien de dépendance auraient conclue selon des modalités de pleine concurrence au lieu de l’opération ou de la série retenue. L’alinéa 247(2)d) donne du poids à cette interprétation en exigeant que la détermination des sommes faisant l’objet du redressement soit fondée sur l’hypothèse voulant, d’une part, que l’opération ou la série conclue soit plutôt l’opération ou la série qui aurait été conclue entre personnes sans lien de dépendance [787] et, d’autre part, que les modalités de cette opération ou série présumée soient celles qui auraient été conclues entre personnes sans lien de dépendance. Comme l’alinéa 247(2)c), l’alinéa 247(2)d) dispose implicitement que la conclusion quant à l’existence d’une autre opération ou série se tire en tenant dûment compte des circonstances dans lesquelles l’opération ou la série réelle a eu lieu.

[691]  Étant donné que l’existence d’une telle opération ou série est une question de fait et que le ministre n’est pas mieux placé que le contribuable pour connaître ce fait, le ministre peut se fonder sur l’hypothèse qu’il existe une autre opération ou série et il incombe alors au contribuable de « démolir » cette hypothèse [788] .

[692]  L’expression « avantage fiscal » est définie au paragraphe 247(1), où on lui donne le même sens que pour l’application de la règle générale anti-évitement énoncée l’article 245 (la « RGAÉ ») [789] . Toutefois, la phrase « il est raisonnable de considérer qu’elle [l’opération ou la série] n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal », impose un critère légèrement différent du critère énoncé au paragraphe 245(3) de la RGAÉ [790] . Plus précisément, le critère énoncé au sous-alinéa 247(2)b)(ii) porte sur l’objet de l’opération ou de la série (et non sur l’objet d’une opération dans la série).

[693]  Au sujet du libellé semblable du critère énoncé au paragraphe 245(3), la Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada :

Bien que l’examen parte du principe que les objets fiscal et non fiscal sont identifiables, il se peut que ces objets soient inextricablement liés dans le cas d’une opération particulière. Il n’est pas utile de qualifier d’exigeant ou de peu exigeant le critère préliminaire prescrit par le par. 245(3). Le libellé de la disposition prévoit simplement une évaluation objective de l’importance relative des motivations auxquelles obéissait l’opération.

Là encore, l’examen porte sur les faits. Le contribuable ne peut se soustraire à l’application de la RGAÉ en déclarant simplement que l’opération a été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Le juge de la Cour de l’impôt doit soupeser la preuve pour décider s’il est raisonnable de conclure que l’opération n’a pas été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Cette décision fait appel au caractère raisonnable, ce qui indique qu’il faut envisager objectivement la possibilité que les événements se prêtent à diverses interprétations [791] .

[Non souligné dans l’original.]

[694]  Dans le cas du sous-alinéa 247(2)b)(ii), je dois soupeser la preuve et évaluer de manière objective l’importance relative des motivations auxquelles obéissait l’opération ou la série pour décider s’il est raisonnable de considérer que l’opération ou la série n’a pas été principalement conclue pour des objets véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal.

[695]  Le critère à deux volets énoncé à l’alinéa 247(2)b) tient compte du fait que des parties ayant un lien de dépendance peuvent conclure une opération ou une série que des parties n’ayant aucun lien de dépendance ne concluraient pas. L’alinéa 247(2)b) ne s’appliquera pas à cette opération ou à cette série si la condition énoncée au sous-alinéa 247(2)b)(ii) n’est pas remplie. Cette approche semble refléter une observation générale figurant au paragraphe 1.10 des Principes de 1995 :

1.10 Un autre problème pratique soulevé par le principe de pleine concurrence tient au fait que les entreprises associées sont susceptibles de se livrer à des transactions dans lesquelles des entreprises indépendantes ne s’engageraient pas. Ces transactions ne sont pas nécessairement effectuées dans le but d’échapper à l’impôt, mais parce que, lorsqu’elles traitent entre elles, les entreprises d’un même groupe évoluent dans un contexte commercial différent de celui d’entreprises indépendantes [792] .

[Non souligné dans l’original.]

[696]  L’alinéa 247(2)d) est parfois appelé la règle de nouvelle qualification [793] . Toutefois, à proprement parler, l’alinéa 247(2)d) ne permet pas au ministre de requalifier l’opération ou la série retenue au titre du passage introductif. Il lui permet plutôt de retenir une autre opération ou série qui, dans les mêmes circonstances, serait conclue par des parties n’ayant aucun lien de dépendance au lieu de l’opération ou de la série visée, puis de procéder à un redressement qui prend en compte les modalités de pleine concurrence de cette autre opération ou série [794] . Étant donné que le redressement est fondé sur les modalités de pleine concurrence d’une autre opération ou d’une autre série, il peut modifier la valeur ou la nature d’une somme.

[697]  Les Principes de 1995 reconnaissent et expliquent la différence entre la nouvelle qualification d’une opération et l’utilisation d’une opération structurée différemment à titre d’opération comparable sur le marché libre [795] . Seule cette dernière approche est retenue à l’alinéa 247(2)d).

[698]  Les Principes de 1995 indiquent également que le principe de pleine concurrence, tel qu’il est présenté à l’article 9 du Modèle de convention fiscale de l’OCDE, permet qu’une opération, dans des circonstances exceptionnelles, fasse l’objet d’une nouvelle qualification [796] . Toutefois, le libellé de l’article 9 est très différent de celui du paragraphe 247(2). Les Principes de 1995 reproduisent une version condensée (mais précise) de l’article 9, que voici :

[Lorsque] [...] les deux entreprises [associées] sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises, mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence [797] .

[699]  Bien que le paragraphe 247(2) ait effectivement pour objet d’introduire le principe de pleine concurrence dans le droit fiscal canadien afin de protéger l’assiette fiscale du Canada, le législateur a choisi un libellé assez différent de celui de l’article 9 du Modèle de convention fiscale de l’OCDE. Par conséquent, bien que l’orientation générale de la règle canadienne en matière de prix de transfert s’inscrive indubitablement dans la lignée du principe de pleine concurrence exposé dans le Modèle de convention fiscale de l’OCDE, indépendamment du sens donné à l’article 9 par les Principes de 1995, il faut juger de l’application et de la portée des règles nationales en matière de prix de transfert en fonction du texte choisi par le législateur, interprété conformément aux principes reconnus d’interprétation des lois. Comme l’a déclaré la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada c. GlaxoSmithKline Inc., 2012 CSC 52, [2012] 3 R.C.S. 3 (« GlaxoSmithKline »), l’objectif est d’interpréter le droit national et, à cet égard, les Principes de 1995 n’ont pas la même force contraignante qu’une loi canadienne [798] .

1)  Le passage introductif

[700]  Le passage introductif pose la question de savoir si un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance sont des participants à une opération ou à une série d’opérations. L’appelante est un contribuable et CESA/CEL et Cameco U.S. sont des non-résidentes ayant un lien de dépendance.

[701]  L’intimée soutient que toutes les opérations effectuées par l’appelante ou par CESA/CEL font partie d’une seule série qui a commencé lors de la réorganisation de 1999 et que cette série doit être examinée en fonction des règles en matière de prix de transfert. Bien que, pris isolément, le libellé du passage introductif puisse étayer une telle interprétation, les règles d’interprétation des lois exigent que le texte du passage introductif soit lu dans son contexte et en fonction de l’objet de l’article 247 :

[...] il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global, en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur [799] .

[702]  L’alinéa 247(2)a) pose la question de savoir si les modalités conclues ou imposées relativement à l’opération ou à la série diffèrent des modalités que concluraient des personnes sans lien de dépendance. L’alinéa 247(2)b) porte quant à lui sur l’objet de l’opération ou de la série et sur la question de savoir si des personnes sans lien de dépendance concluraient l’opération ou la série. Les alinéas 247(2)c) et d), enfin, exigent chacun le remplacement des modalités par celles dont conviendraient des personnes sans lien de dépendance dans les circonstances, lesquelles nouvelles modalités sont déterminées soit en fonction de l’opération ou de la série proprement dite, soit en fonction d’une autre opération ou série.

[703]  Les alinéas 247(2)a) à d) ont pour élément principal l’analyse comparative et substitutive, ce qui est caractéristique du principe de pleine concurrence tel qu’il est expliqué dans les Principes de 2010 :

En se référant, pour procéder à un ajustement des bénéfices, aux conditions qui prévaudraient entre entreprises indépendantes pour des transactions comparables et dans des circonstances comparables (c’est-à-dire pour des « transactions comparables sur le marché libre »), le principe de pleine concurrence adopte la démarche consistant à traiter les membres d’un groupe multinational comme des entités distinctes et non comme des sous-ensembles indissociables d’une seule entreprise unifiée. En procédant de cette manière, on met l’accent sur la nature des transactions entre les membres du groupe multinational et sur le fait de savoir si les conditions de ces transactions contrôlées diffèrent de celles qui seraient obtenues pour des transactions comparables sur le marché libre. Cette analyse des transactions contrôlées et des transactions sur le marché libre, appelée « analyse de comparabilité », est au cœur de l’application du principe de pleine concurrence [800] .

[Non souligné dans l’original.]

[704]  Pour qu’une analyse comparative ou substitutive soit valable, l’opération ou la série retenue au titre du passage introductif doit pouvoir faire l’objet d’une telle analyse. Si la série est trop large, l’analyse requise par les règles en matière de prix de transfert risque d’être peu pratique, voire impossible, car l’ampleur de la série réduirait indûment (peut-être à néant) l’ensemble de circonstances comparables et de modalités remplaçables.

[705]  La série retenue par l’intimée comprend un large éventail d’opérations, dont certaines ont été conclues entre un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance (p. ex. l’appelante et CESA/CEL), d’autres entre des non-résidents n’ayant pas de lien de dépendance (p. ex. CESA/CEL et Tenex ou CESA/CEL et Urenco) et d’autres entre des non-résidents ayant un lien de dépendance qui ne sont pas des contribuables [801] (p. ex. CESA/CEL et Cameco U.S. ou CESA/CEL et les filiales américaines). Comment peut-on appliquer l’analyse requise par les règles en matière de prix de transfert à une telle série?

[706]  Il ne suffit pas d’écarter toutes les opérations qui ont eu lieu et d’imposer l’appelante comme si rien ne s’était réellement produit parce que des personnes sans lien de dépendance n’auraient pas conclu la série. Si on suivait ce genre d’approche, on utiliserait la série pour définir le résultat et, ce faisant, on ferait complètement abstraction de l’objet et de l’élément principal des règles en matière de prix de transfert puisqu’on éviterait l’analyse de comparabilité qui est au cœur de ces règles.

[707]  Si l’on interprète le passage introductif de façon à ce que les opérations ou séries retenues soient susceptibles de faire l’objet de l’analyse prévue aux alinéas 247(2)a) à d), il s’ensuit une application significative, prévisible et pratique du principe de pleine concurrence énoncé au paragraphe 247(2), laquelle favorise à son tour la certitude, la prévisibilité et l’équité.

[708]  Il est important de noter que le fait qu’on retienne une opération ou une série donnée n’empêche pas qu’on tienne compte des circonstances plus générales lors de l’application à cette opération ou à cette série de l’analyse requise par les alinéas 247(2)a) à d). D’après la jurisprudence de la Cour suprême du Canada et de la Cour d’appel fédérale, il est clair que toutes les circonstances pertinentes doivent être prises en compte lorsqu’on applique les règles en matière de prix de transfert de la LIR, dans leur version actuelle ou dans leurs versions antérieures [802] .

[709]  Conformément à mon interprétation du paragraphe 247(2), j’ai retenu les opérations ou séries d’opérations suivantes :

1.  La série d’opérations qui comprend la constitution en société de CESA, la décision de l’appelante de désigner CESA comme signataire du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE pour le groupe Cameco, la signature par CESA de ce contrat et la garantie donnée par l’appelante à l’égard des obligations de CESA prévues à ce contrat (la « série Tenex »).

2.  La série d’opérations qui comprend la constitution en société de CESA, la décision de l’appelante de désigner CESA comme signataire du contrat Urenco pour le groupe Cameco, la signature par CESA de ce contrat et la garantie donnée par l’appelante à l’égard des obligations de CESA prévues à ce contrat (la « série Urenco »).

3.  Les opérations par lesquelles l’appelante et CESA/CEL ont conclu les CPB et par lesquelles l’appelante a livré l’uranium à CESA/CEL sous le régime des CPB (les « opérations liées aux CPB »). En choisissant de considérer comme des opérations distinctes chaque vente faite sous le régime des CPB, j’ai conscience que je pourrais considérer comme étant une série d’opérations les livraisons d’uranium faites par l’appelante sous le régime de chaque CPB. Toutefois, j’estime que la meilleure façon d’examiner ces livraisons en fonction du principe de pleine concurrence est de traiter chaque livraison séparément [803] . À mon avis, le fait de considérer chaque livraison comme étant une opération distincte n’empêche pas d’analyser les conditions des CPB en tenant compte de toutes les livraisons prévues par ces contrats puisque toutes les circonstances pertinentes doivent être prises en compte dans l’analyse des prix de transfert.

4.  Les opérations par lesquelles l’appelante et CESA/CEL ont conclu les contrats CC et par lesquelles CESA/CEL a livré l’uranium à l’appelante sous le régime des contrats CC (les « opérations liées aux contrats CC »).

[710]  J’appellerai la série Tenex et la série Urenco collectivement les « séries » et les opérations liées aux CPB et celles liées aux contrats CC collectivement les « opérations ».

[711]  En ce qui concerne la série Tenex, l’appelante soutient que la décision de permettre à CESA de devenir signataire du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et la signature de ce contrat par CESA sont des événements qui n’ont pas d’attributs fiscaux et qui ne peuvent donc pas être assujettis aux règles en matière de prix de transfert.

[712]  Je ne suis pas de cet avis. Je peux très bien appliquer les règles en matière de prix de transfert à la série d’opérations par laquelle l’appelante a amené CESA/CEL à participer aux opérations avec Tenex et Urenco. Dans ce contexte, il faut se demander, pour l’application des règles en matière de prix de transfert, si le fait que l’appelante ait confié à CESA/CEL les opérations futures avec Tenex et Urenco justifie un redressement. Le fait que ce soit par une série d’opérations, et non par une opération précise pouvant être visée par un redressement, que les opérations ont été confiées à CESA/CEL n’empêche pas l’application des règles en matière de prix de transfert parce que, en l’espèce, les règles visent la série d’opérations ayant rendu CESA/CEL responsable et non pas chacune des opérations composant cette série. De plus, bien que les séries aient eu lieu avant les années d’imposition en cause, le redressement qui serait effectué en application des règles en matière de prix de transfert pourrait s’appliquer à ces années d’imposition.

2)  Les alinéas 247(2)b) et d).

a)  Introduction

[713]  La question qu’il faut se poser pour l’application du sous-alinéa 247(2)b)(i) est celle de savoir si les opérations ou les séries auraient été conclues par des personnes sans lien de dépendance.

[714]  À mon avis, le but du sous-alinéa 247(2)b)(i) n’est pas que la Cour émette des hypothèses quant à ce que des personnes sans lien de dépendance auraient fait ou n’auraient pas fait dans les circonstances. L’alinéa pose plutôt la question de savoir si l’opération ou la série à l’étude aurait été conclue par des personnes sans lien de dépendance agissant d’une manière conforme à la logique commerciale. Le critère est axé sur la logique (ou l’absence de logique) commerciale de l’opération ou de la série, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes [804] . Pour déterminer si une opération ou une série d’opérations est conforme à la logique commerciale, il faut procéder à une évaluation objective de l’opération ou de la série. On peut recourir à l’opinion d’experts pour faciliter cette évaluation.

[715]  Si une opération ou une série est conforme à la logique commerciale, on peut raisonnablement supposer que des personnes sans lien de dépendance auraient conclu l’opération ou la série. Le fait que l’opération ou la série soit rare ou même unique ne change rien à cette hypothèse. Si une opération ou une série n’est pas conforme à la logique commerciale, on peut raisonnablement supposer que des personnes sans lien de dépendance n’auraient pas conclu cette opération ou cette série.

[716]  Si un contribuable et un non-résident avec lequel il a un lien de dépendance concluent une opération ou une série qui n’est pas conforme à la logique commerciale, alors le sous-alinéa 247(2)b)(ii) joue. Il est reconnu dans les Principes de 1995 que les personnes ayant un lien de dépendance peuvent conclure des opérations ou des séries dans lesquelles des personnes sans lien de dépendance ne s’engageraient pas [805] . Le sous-alinéa 247(2)b)(ii) empêche que ce seul fait justifie que le ministre substitue à l’opération ou à la série réelle une autre opération ou série qu’auraient conclue des parties sans lien de dépendance.

b)  L’application des alinéas 247(2)b) et d) aux séries et aux opérations

  i.  Les séries

[717]  En ce qui concerne les séries, on pourrait d’abord penser : pourquoi donc quelqu’un se priverait-il des perspectives commerciales qu’offraient le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et le contrat Urenco? À la lumière du témoignage d’expert de MM. Shapiro et Sarin, on comprend que cette réaction n’est pas la bonne.

[718]  L’analyse de cette question présentée dans le rapport Shapiro-Sarin est résumée plus haut dans les présents motifs [806] . Dans son interrogatoire principal, M. Sarin a brièvement résumé son point de vue de la façon suivante :

[traduction]

N’importe quelle entité serait prête à renoncer à des perspectives commerciales pourvu qu’elle soit rémunérée équitablement pour y avoir renoncé. La seule véritable question est donc la suivante : quel est le juste prix de pleine concurrence de cette perspective commerciale [807] ?

[719]  Je souscris à cette opinion et je conclus qu’il est conforme à la logique commerciale qu’une personne renonce à des perspectives commerciales, auquel cas la question doit porter sur la rémunération reçue en contrepartie. La question de la rémunération de pleine concurrence est visée par les alinéas 247(2)a) et c).

[720]  L’appelante a d’abord cherché à conclure sa propre entente avec Tenex et a entamé des négociations avec Tenex au début de 1993. À un certain moment en 1996, l’appelante a décidé de faire équipe avec Cogema [808] , un concurrent sans lien de dépendance. Les deux sociétés ont présenté une proposition commune à Tenex le 27 janvier 1997. Peu de temps après, Nukem, un négociant d’uranium sans lien de dépendance et un acteur plus petit de l’industrie de l’uranium, s’est jointe à la proposition, avec une participation de 10 %. Cela a débouché sur la première entente de principe avec Tenex en août 1997.

[721]  L’appelante a expliqué qu’elle avait pris l’arrangement avec Cogema et Nukem afin d’atténuer le risque financier. Elle s’est associée à Cogema et à Nukem alors qu’une proposition commune entraînerait une dilution de sa part dans toute entente conclue avec Tenex. Cogema et Nukem étaient en train de négocier avec Tenex; donc, si elles décidaient d’unir leurs forces à celles de l’appelante, elles décidaient également d’accepter un pourcentage plus faible dans toute entente conclue avec Tenex. Bref, toutes les parties concernées ont renoncé à des perspectives commerciales pour atteindre d’autres objectifs.

[722]  La cour de l’impôt des États-Unis a conclu que la société mère américaine d’un groupe de sociétés est libre de créer des filiales et de décider laquelle gagnera un revenu, et que le simple pouvoir de le faire ne justifie pas que le revenu de cette filiale soit réattribué [809] . Il est implicite dans l’avis exprimé par la cour de l’impôt des États-Unis que les actes de la société mère consistant à créer des filiales et à leur confier des perspectives commerciales ne vont pas contre la logique commerciale. J’irais même jusqu’à dire qu’il s’agit d’une fonction essentielle de la société mère d’une entreprise multinationale.

[723]  Le régime de la LIR concernant les sociétés étrangères affiliées tient compte du fait que les sociétés canadiennes peuvent créer des filiales (des sociétés étrangères affiliées) dans des territoires étrangers pour y exploiter activement des entreprises. L’idée générale du régime est qu’une société étrangère affiliée résidant dans un territoire avec lequel le Canada a conclu une convention fiscale peut tirer un revenu d’une entreprise exploitée activement dans ce territoire ou dans un autre territoire avec lequel le Canada a conclu une convention fiscale sans payer d’impôt sur le revenu canadien, ni au moment où le revenu est gagné ni au moment où le revenu est remis à la société mère résidente canadienne à titre de dividendes.

[724]  Le régime canadien des sociétés étrangères affiliées comporte des règles complexes qui font en sorte que seul le revenu provenant d’une entreprise exploitée activement est exonéré de l’impôt canadien. Le revenu provenant d’autres sources est un revenu étranger accumulé tiré de biens (« REATB ») qui est assujetti à l’impôt canadien lorsqu’il attribué à la société mère canadienne. Les ventes d’UF₆ par CESA/CEL à l’appelante sont un exemple d’activité qui, selon le régime des sociétés étrangères affiliées, crée un REATB.

[725]  Le but du régime des sociétés étrangères affiliées est de permettre aux entreprises multinationales canadiennes d’être concurrentielles sur les marchés internationaux en agissant par l’intermédiaire de sociétés étrangères affiliées qui ne sont pas assujetties à l’impôt sur le revenu canadien. L’appelante a conçu et mis en œuvre un régime fiscal qui visait à tirer avantage du régime des sociétés étrangères affiliées en faisant signer par une de ses sociétés étrangères affiliées contrôlées un contrat avec une personne non‑résidente sans lien de dépendance (Tenex).

[726]  La décision de l’appelante de constituer CESA en société et de lui faire signer le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE n’a rien d’exceptionnel, d’inhabituel ou d’inapproprié. Si la mise en œuvre de la décision de l’appelante soulève des doutes relativement au prix de transfert, les alinéas 247(2)a) et c) viennent y répondre. L’application de la mesure extraordinaire prévue aux alinéas 247(2)b) et d) n’est ni justifiée ni indiquée dans les circonstances.

[727]  M^me Wright critique en ces termes l’analyse des ententes conclues avec Tenex faite par MM. Shapiro et Sarin dans leur rapport :

[traduction]

30. Selon le rapport Shapiro, la valeur principale du contrat sur l’UHE était la possibilité de contrôler le marché. Je partage cet avis. Ensuite, le rapport Shapiro indique que, puisqu’il s’agissait d’un avantage collectif (c’est-à-dire que le contrat a profité à l’ensemble de l’industrie), il importait peu que le contrat soit signé par telle ou telle société, pourvu que le signataire ait des « intérêts semblables » à ceux des autres sociétés. Je conviens que le signataire pouvait être n’importe quelle société qui exerçait des activités importantes dans le secteur de l’uranium et qui était reconnue à ce titre dans l’industrie. Toutefois, le rapport Shapiro n’indique pas si CEL, lorsqu’elle a signé les contrats avec Tenex et Urenco, était un acteur important de l’industrie de l’uranium, si l’industrie la percevait ainsi et, surtout, si Tenex et Urenco la percevaient ainsi.

31. En fait, au moment de la signature du contrat sur l’UHE, ni Tenex ni Urenco n’étaient disposées à signer de contrat avec CEL sans garantie de bonne exécution de la part de CCO. Il se peut que Tenex et Urenco aient signé les contrats parce qu’elles considéraient qu’ils étaient conclus entre elles-mêmes et CCO (grâce à la garantie); toutefois, il se peut que, si CEL n’avait pas été liée au groupe Cameco, elle n’aurait jamais eu le contrat sur l’UHE. C’est un jugement, fondé sur les faits, qu’il faut porter avant que les bénéfices découlant du contrat sur l’UHE soient attribués à CEL.

32. Là encore, le rapport Shapiro aborde ce sujet dans le contexte d’ententes avec des tiers sans examiner la question de savoir si CEL était semblable au participant tiers hypothétique des opérations examinées [810] .

[728]  M^me Wright ne conteste pas que le fait de permettre à une autre personne de conclure le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE était conforme à la logique commerciale. En fait, elle affirme qu’une entité indépendante compétente aurait pu signer le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE à la place de l’appelante.

[729]  M. Barbera ne remet pas en question la logique commerciale derrière la conclusion par CESA/CEL du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Il s’interroge plutôt sur la rémunération appropriée de l’appelante [811] .

[730]  Compte tenu de ce qui précède, je conclus que la série Tenex n’est pas visée par le sous-alinéa 247(2)b)(i). La même analyse et la même conclusion s’appliquent à la série Urenco.

  ii.  Les opérations

[731]  Les opérations visent la conclusion de contrats prévoyant l’achat et la vente d’uranium et la livraison ultérieure d’uranium au titre de ces contrats.

[732]  Les CPB sont des contrats à long terme qui prévoient la livraison de quantités d’uranium allant de 300 000 livres à 5 millions de livres par année. M. Hayslett indique dans son rapport que les durées des CPB s’inscrivent dans la fourchette établie par Ux pour les contrats à long terme conclus entre 1999 et 2001, mais que les volumes d’uranium vendus aux termes de certains CPB dépassaient les demandes habituelles, même celles des consommateurs d’uranium importants, lesquelles excèdent rarement un million de livres par année sous le régime d’un seul contrat [812] .

[733]  M. Assie a témoigné que l’appelante avait délibérément choisi de conclure treize contrats à long terme parce qu’elle ne voulait pas conclure de 15 à 20 contrats par année pour vendre son uranium non engagé à CESA/CEL. Bien que cette décision ait pu faire en sorte que les volumes prévus dans certains CPB ne se situaient pas dans la fourchette des volumes typiquement prévus dans les contrats de détail, les volumes prévus dans ces CPB ne sont pas excessifs si on les compare aux contrats de gros conclus entre parties sans lien de dépendance pendant la même période. Par exemple, le sommaire des opérations [813] du contrat Urenco présente les volumes annuels suivants :

[traduction]

Année	Quantité (tonnes d’uranium sous forme d’UF6)	Quantité (millions de livres d’U3O8)
[en blanc]	[en blanc]	[en blanc]
1999	500	1,3
2000	1750	4,5
2001	1750	4,5
2002	1750	4,5
2003	1550	4,1
2004	1200	3,1
Total	8500	22,0

[734]  Sauf sur un point relativement peu important, les autres modalités des ventes d’uranium de l’appelante à CESA/CEL faites sous le régime des CPB concordaient généralement avec les pratiques suivies dans l’industrie de l’uranium [814] . M. Hayslett déclare ce qui suit :

[traduction]

D’après l’examen que j’ai fait des neuf contrats, je conclurais que ces contrats contiennent des clauses commerciales semblables à celles que l’on retrouve normalement dans les contrats de vente d’uranium conclus par des acteurs de l’industrie. Bien que, dans certains cas, la valeur ou le traitement particulier d’une clause commerciale puissent sembler plus avantageux pour une partie que ce qui avait cours à l’époque, ces clauses semblaient généralement s’inscrire dans l’intervalle des valeurs commercialement réalisables de la fin de 1999 au début de 2001 [815] .

[735]  Les contrats à long terme, dont les CPB sont un sous-ensemble, étaient un moyen de vendre à CESA/CEL toute la production d’uranium non engagée de l’appelante. MM. Shapiro et Sarin affirment qu’un producteur de produits de base peut, même si l’on prévoit une augmentation des prix, vendre sa production au titre d’un contrat fondé sur le prix de base actualisé afin de garantir une source de revenus pour cette production [816] . MM. Shapiro et Sarin décrivent le concept financier qui motiverait une telle décision :

[traduction]

Il existe en finance un concept bien établi appelé « équivalent certain », qui montre clairement que des personnes rationnelles accepteront, à la place d’un flux de trésorerie escompté plus élevé, mais plus risqué, un montant garanti inférieur. Par exemple, dans un manuel, j’explique ce qui suit :

L’équivalent certain d’un flux de trésorerie risqué est la somme d’argent que le décideur serait prêt à accepter à la place du montant risqué. Par exemple, supposons qu’une personne soit prête à échanger contre 15 000 $ un billet de loterie lui donnant une probabilité de 25 % de remporter un lot de 100 000 $ et une probabilité de 75 % de ne rien remporter du tout (une valeur attendue de 25 000 $). L’équivalent certain de ce billet de loterie serait de 15 000 $ [817] .

[736]  M. Barbera et M^me Wright n’affirment pas que la décision de l’appelante de vendre sa production d’uranium non engagée à CESA/CEL était contraire à la logique commerciale. M. Barbera a examiné le niveau approprié de rémunération de l’appelante pour les ventes et M^me Wright s’est penchée sur des scénarios fondés sur diverses hypothèses concernant les fonctions exercées par CESA/CEL.

[737]  Compte tenu de ce qui précède, je conclus que les opérations liées aux CPB ne sont pas visées par le sous-alinéa 247(2)b)(i).

[738]  Les opérations liées aux contrats CC visaient pour la plupart la conclusion de contrats prévoyant la vente d’uranium par CESA/CEL à l’appelante à des prix fixes ou fondés sur le prix du marché, ainsi que la livraison d’uranium par CESA/CEL à l’appelante au titre de ces contrats. Ceux-ci prévoient soit des livraisons ponctuelles, soit plusieurs livraisons effectuées sur une période relativement courte. Rien dans les opérations liées aux contrats CC ne me semble contraire à la logique commerciale. Par conséquent, je conclus que ces opérations ne sont pas visées par le sous-alinéa 247(2)b)(i).

[739]  Bien que ce qui précède rende superflue l’application des alinéas 247(2)b) et d), par souci d’exhaustivité, je me pencherai également sur le sous-alinéa 247(2)b)(ii). Le sous-alinéa 247(2)b)(ii) pose la question de savoir si l’opération ou la série d’opérations visait principalement à faire une économie d’impôt. Pour trancher cette question, il faut tenir compte de toutes les circonstances pertinentes.

[740]  M. Assie et M. Goheen ont admis sans ambages que la réorganisation entreprise en 1999 avait pour but d’augmenter les bénéfices après impôt du groupe Cameco en réduisant l’incidence de l’impôt sur les bénéfices tirés de la vente d’uranium. Il ne fait aucun doute que l’appelante, pour déterminer la meilleure façon de procéder à cette réorganisation, a tenu compte d’autres facteurs, comme la question de savoir dans quel territoire il était le plus avantageux de constituer CESA/CEL. Toutefois, ces considérations ne changeaient en rien l’objectif de la réorganisation : économiser de l’impôt et augmenter ainsi les bénéfices après impôt. Autrement dit, il est évident que, n’eût été les économies d’impôt attendues, l’appelante n’aurait pas procédé à la réorganisation. Je ne crois pas que l’appelante soutienne le contraire.

[741]  Dans ce contexte, j’en arrive à la conclusion de fait que l’objectif principal des séries était d’économiser l’impôt qu’il aurait fallu payer au Canada si l’appelante avait conclu les contrats directement avec Tenex et Urenco. En fait, la seule raison d’être de la série Tenex, comme en témoigne l’objectif initial du plan fiscal conçu par M. Goheen, était de payer moins d’impôt au Canada. Même si l’économie fiscale n’était possible que si les ententes avec Tenex et Urenco produisaient des bénéfices, il n’en demeure pas moins que l’objectif de la série était d’économiser de l’impôt canadien.

[742]  Même si je conclus que l’objectif principal des séries Tenex et Urenco était d’économiser de l’impôt, il ne faut pas en déduire que je réprouve le comportement de l’appelante. Pour les motifs exposés ci-dessus, les économies d’impôt réalisées par l’appelante découlaient de l’application du régime des sociétés étrangères affiliées prévu par la LIR. En tirant avantage des dispositions du régime des sociétés étrangères affiliées, l’appelante n’a fait qu’utiliser un outil de planification fiscale fourni par le législateur. Le régime des sociétés étrangères affiliées a des limites clairement définies, et nous en avons pour preuve le fait que le revenu que CESA/CEL a tiré de la vente d’uranium à l’appelante était assujetti à l’impôt en vigueur au Canada.

[743]  Contrairement aux séries, l’objet principal de chacune des opérations n’est pas simplement le même que celui de la réorganisation. L’appelante a mis en œuvre cette réorganisation afin d’augmenter les bénéfices après impôt du groupe Cameco en plaçant les bénéfices d’une entreprise exploitée activement à l’extérieur du Canada dans un territoire qui prélevait des impôts moins élevés que le Canada. CESA/CEL et l’appelante ont conclu les opérations dans le but véritable de réaliser des bénéfices. Les bénéfices réalisés par CESA/CEL, le cas échéant, étaient assujettis à un taux d’imposition inférieur en raison de la réorganisation. Toutefois, les économies d’impôt découlant de la réorganisation ne changent pas le fait que les opérations avaient pour objectif véritable la création de profits.

3)  Les alinéas 247(2)a) et c)

a)  Introduction

[744]  Dans le reste des présents motifs, j’appellerai les règles énoncées aux alinéas 247(2)a) et c) les « règles traditionnelles en matière de prix de transfert ».

[745]  Dans l’arrêt Marzen, la Cour d’appel fédérale a résumé de la façon suivante l’approche générale dictée par les alinéas 247(2)a) et c) :

Une entreprise transnationale est libre de fixer le prix d’une opération entre deux sociétés sous son contrôle suivant des juridictions fiscales différentes. L’expression « prix de transfert » désigne le fait de fixer un prix entre sociétés liées. Le principe sous-jacent du prix de transfert est la détermination de la juste valeur marchande d’une opération entre sociétés liées. Cette détermination exige qu’on compare ce que des parties sans lien de dépendance auraient pris en considération.

Le libellé de l’article 247 ne renferme aucun critère et n’indique aucune méthode permettant de déterminer le montant raisonnable que des parties sans lien de dépendance auraient payé lors d’une opération donnée assujettie aux principes du prix de transfert. Par conséquent, les cours canadiennes se sont appuyées sur les Principes de l’OCDE de 1995 (les principes), les jugeant utiles dans de tels cas.

Dans l’arrêt Canada c. GlaxoSmithKline Inc., 2012 CSC 52, [2012] 3 R.C.S. 3 (Glaxo), aux paragraphes 20 et 21, la Cour suprême a déclaré que les principes de 1995 « n’ont pas la même force contraignante qu’une loi canadienne », mais qu’ils sont utiles pour déterminer le montant qu’un commerçant raisonnable qui est partie à une opération aurait payé si aucun lien de dépendance n’avait existé. La Cour a aussi affirmé qu’une analyse du prix de transfert est intrinsèquement fondée sur des faits [818] .

[746]  Comme l’a déclaré la Cour suprême du Canada dans l’arrêt GlaxoSmithKline, l’application des règles traditionnelles en matière de prix de transfert est un exercice intrinsèquement fondé sur les faits. Les questions de fait soulevées par les règles traditionnelles en matière de prix de transfert sont généralement tranchées avec l’aide d’experts.

[747]  En l’espèce, j’ai été saisi d’une multitude d’opinions d’experts qu’il me faut analyser et prendre en considération. Le témoignage de chaque expert repose en partie sur du ouï-dire. Dans mon examen de la preuve d’expert, j’ai pris soin de ne pas chercher la confirmation indépendante d’éléments de preuve par ouï-dire dans d’autres éléments de preuve par ouï-dire de la preuve d’expert.

[748]  Un expert peut fonder son opinion sur des éléments de preuve par ouï-dire à condition que ceux-ci ne proviennent pas d’une source suspecte [819] . Le fait qu’un expert s’appuie sur du ouï-dire non suspect a une incidence sur la valeur accordée à son témoignage d’expert [820] . Un expert peut se fonder sur des faits non prouvés du type de ceux qui sont légitimement invoqués par les experts de son domaine sans que cela ne diminue la valeur à accorder à son témoignage [821] .

[749]  Pour appliquer les règles traditionnelles en matière de prix de transfert, il faut d’abord déterminer si les modalités conclues ou imposées, relativement à l’opération ou à la série, entre des participants à l’opération ou à la série diffèrent de celles qu’auraient conclues des personnes sans lien de dépendance. Dans l’affirmative, la deuxième étape consiste à déterminer quelles auraient été les modalités qu’auraient conclues des personnes sans lien de dépendance dans les mêmes circonstances.

[750]  Manifestement, les règles traditionnelles en matière de prix de transfert proposent un raisonnement circulaire, étant donné qu’il faut examiner les modalités visées à l’alinéa 247(2)c) pour savoir s’il est satisfait à la condition prévue à l’alinéa 247(2)a). Par conséquent, dans les faits, l’approche en deux étapes prévue par les règles traditionnelles en matière de prix de transfert ne compte qu’une seule étape puisque, pour répondre à la question posée par l’alinéa 247(2)a), il faut examiner les modalités qui auraient été établies entre personnes sans lien de dépendance dans des circonstances identiques.

[751]  Comme il est indiqué dans l’arrêt Capital GÉ, pour l’application des règles traditionnelles en matière de prix de transfert, la tâche consiste à déterminer le prix qui aurait été payé dans les mêmes circonstances si les parties à l’opération n’avaient pas eu de lien de dépendance. Les règles traditionnelles en matière de prix de transfert ne doivent pas servir à redéfinir les ententes effectivement conclues entre les participants à l’opération ou à la série, sauf dans la mesure limitée où c’est nécessaire pour établir correctement le prix de l’opération ou de la série par rapport à des points de référence objectifs.

[752]  Cette approche est exposée dans les décisions de la Cour canadienne de l’impôt et de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Capital GÉ, où on a soulevé la question importante de savoir s’il faut faire abstraction du soutien implicite découlant de la relation entre une société mère et sa filiale dans l’établissement du juste prix de la garantie explicite fournie par la société mère américaine du contribuable. Le juge Hogan a conclu qu’il ne fallait pas faire abstraction de ce soutien implicite et le juge Noël (aujourd’hui juge en chef) a partagé son avis :

[52]  Il est important de préciser que l’intimée ne prétend pas que la méthode adoptée par le juge de la Cour de l’impôt a pour effet de redéfinir l’opération d’une manière qui ne saurait être autorisée. La méthode décrit l’opération telle qu’elle a eu lieu entre l’intimée et GECUS et cherche à vérifier l’avantage qu’elle procure à l’intimée en comparant, à la lumière de critères de notation reconnus, la cote de crédit correspondant au soutien implicite et celle correspondant au soutien explicite. La seule question est de savoir s’il est possible de tenir compte du soutien implicite pour l’application du paragraphe 69(2) et des alinéas 247(2)a) et c), étant donné que ce soutien existe en raison de la relation avec lien de dépendance.

[53]  Le juge de la Cour de l’impôt a répondu à cette question par l’affirmative. Je ne vois là aucune erreur.

[753]  En ce qui concerne les séries, la question est de savoir si des personnes sans lien de dépendance, dans les mêmes circonstances, auraient attribué une valeur aux perspectives commerciales. En ce qui concerne les opérations, il faut déterminer si le prix des opérations était conforme au principe de pleine concurrence, compte tenu de toutes les circonstances et de points de référence objectifs.

b)  L’application des alinéas 247(2)a) et c) aux séries et aux opérations

  i.  Observations générales concernant la preuve d’expert

[754]  J’estime que M. Horst a effectué, relativement aux règles traditionnelles en matière de prix de transfert, une analyse des prix de transfert conforme à l’approche adoptée dans les arrêts GlaxoSmithKline, Capital GÉ et Marzen. Il a examiné les diverses méthodes approuvées dans les Principes de 1995 et a déterminé que la méthode du PCML fournissait les résultats les plus fiables dans les circonstances.

[755]  M. Horst a précisé quelles étaient les opérations comparables sur le marché libre qu’il a utilisées dans son analyse et il a expliqué les ajustements qu’il a effectués pour éliminer l’effet des différences entre les opérations et les opérations comparables sur le marché libre.

[756]  Bien que ce facteur ne soit nullement déterminant, je prends note que même les modifications proposées à la suite de l’achèvement du Projet OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices reconnaissent qu’il est généralement pertinent d’utiliser la méthode du PCML pour établir le prix des produits de base :

Sous réserve des principes du paragraphe 2.2 sur le choix de la méthode de prix de transfert la mieux appropriée selon chaque cas particulier, la méthode du prix comparable sur le marché libre peut être généralement appropriée pour établir un prix de pleine concurrence applicable au transfert de produits de base entre entreprises associées [822] .

[757]  Dans son témoignage principal, M. Sarin a formulé les observations générales qui suivent au sujet de l’approche de l’intimée quant aux questions relatives aux prix de transfert en l’espèce :

[traduction]

L’ARC tombe dans un piège classique en économie. Elle ne se penche pas sur l’opération telle qu’elle a été conçue au moment où elle a été conclue, mais plutôt sur son résultat.

L’opération a eu deux résultats. D’un côté, un important contribuable canadien possédant des mines et comptant des milliers d’employés a perdu de l’argent. De l’autre côté, de grosses sommes d’argent ont atterri en Europe, dans les coffres d’une entreprise plutôt petite, comptant un, deux ou trois employés. L’ARC estime que c’est un problème. Il y a effectivement un problème, mais c’est le fait qu’elle examine les résultats de l’opération rétrospectivement. La bonne façon de procéder, c’est d’examiner l’opération au moment où elle a été conclue ^[823] .

[758]  J’estime que M. Barbera et M^me Wright n’ont pas effectué l’analyse des prix de transfert exigée par les règles traditionnelles en matière de prix de transfert et que leur témoignage d’expert est fondé dans une large mesure sur un examen rétrospectif et sur des hypothèses concernant les opinions subjectives de l’appelante et de Tenex au moment de la conclusion des opérations pertinentes, plutôt que sur des points de référence objectifs comme l’exigent les règles traditionnelles en matière de prix de transfert [824] .

[759]  M. Barbera a expliqué que son approche à l’égard des séries et des opérations consistait à remplacer les prix effectivement payés au titre des contrats intersociétés par [traduction] « les prix qui auraient été facturés entre des personnes non liées effectuant les mêmes opérations dans des circonstances identiques ou similaires [825]  ». Toutefois, son analyse n’a pas pour résultat de modifier le prix des séries ou des opérations par rapport à des points de référence objectifs, mais de remplacer la substance juridique des séries et des opérations par des relations théoriques dans lesquelles l’appelante a essentiellement assumé tous les risques de prix associés à l’achat et à la vente de l’uranium acheté et vendu, tant selon les documents juridiques que dans les faits, par CESA/CEL.

[760]  M. Barbera estime que les activités de CESA/CEL se divisent en deux opérations d’achat-vente distinctes, mais que chacune de ces opérations est essentiellement équivalente aux opérations d’un distributeur ordinaire. Paradoxalement, M. Barbera fait observer que [traduction] « [c]es distributeurs achètent et vendent généralement les produits à des prix stables au fil du temps ». À mon avis, ces déclarations contradictoires font ressortir le fait que M. Barbera n’a pas examiné la substance juridique des séries et des opérations et qu’il a tenté de faire entrer les séries et les opérations dans un modèle faisant abstraction de la réalité économique des ententes juridiques réelles.

[761]  M. Barbera fonde son analyse sur l’opinion selon laquelle les prévisions de l’appelante quant au prix et à ses coûts de production entraient en compte dans le prix que l’appelante aurait accepté pour son uranium et pour le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE [826] . Il affirme par exemple que, compte tenu des prévisions de prix et des prévisions de coûts de l’appelante, celle-ci aurait préféré garder pour elle les [traduction] « avantages » du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et n’aurait pas permis à CESA/CEL d’en tirer davantage que les rendements qu’aurait touchés un distributeur ordinaire.

[762]  À mon avis, les opinions subjectives de l’appelante ne sont pas pertinentes pour l’établissement du prix de transfert des séries ou des opérations, qui concernent un produit de base dont la valeur est déterminée par le marché. L’appelante n’avait aucun contrôle sur le cours de l’uranium et ses prévisions de prix et de coûts de production n’avaient aucune incidence sur le cours de l’uranium. Ces facteurs n’avaient pas non plus d’incidence sur les modalités que des personnes sans lien de dépendance auraient conclues dans les mêmes circonstances. Le point de vue subjectif d’une personne à l’égard d’un marché n’est pas un point de référence objectif et le fait de s’y fier introduit dans les règles en matière de prix de transfert une incertitude intolérable.

[763]  M. Barbera estime que le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE n’était pas un élément comparable, car Tenex n’avait vraisemblablement pas les mêmes motivations qu’un producteur d’uranium normal. Ses hypothèses quant aux motivations de Tenex ne sont que conjectures et, à moins d’une preuve nette montrant qu’il y avait inégalité quant au pouvoir de négociation, ces motivations ne sont pas pertinentes pour ce qui est de la validité du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE en tant que contrat comparable conclu entre personnes sans lien de dépendance.

[764]  En plus des réserves que je viens d’énoncer, je ne parviens pas à faire concorder les calculs des rapports d’expertise de M. Barbera [827] avec les redressements indiqués dans les annexes des actes de procédure de l’intimée. Je conclus donc que les opinions de M. Barbera concernent essentiellement la thèse de l’intimée relativement aux alinéas 247(2)b) et d) et non les questions de fait soulevées par les alinéas 247(2)a) et c).

[765]  M^me Wright a analysé divers scénarios hypothétiques d’exécution de diverses fonctions, mais n’a pas fourni de prix de transfert comme tel. Là encore, les scénarios hypothétiques semblent étayer la thèse de l’intimée relativement aux alinéas 247(2)b) et d).

[766]  Les Principes de 1995 disent ce qui suit sur l’analyse fonctionnelle :

Les fonctions que les contribuables et l’administration fiscale peuvent avoir à identifier et comparer sont, par exemple, la conception, la fabrication, l’assemblage, la recherche-développement, la prestation de services, les achats, la distribution, la commercialisation, la publicité, les transports, les finances et la gestion, etc. [...] Alors qu’une des parties peut assurer un nombre important de fonctions par rapport à l’autre partie à la transaction, ce qui compte c’est l’importance économique de ces fonctions du point de vue de leur fréquence, de leur nature et de leur valeur pour les parties respectives [828] .

[767]  Ce que je reproche principalement à l’analyse fonctionnelle effectuée par M^me Wright, c’est qu’elle ne prend pas en compte l’importance économique des fonctions essentielles exécutées par CESA/CEL et Cameco U.S., c’est-à-dire l’achat, la commercialisation et la vente d’un produit de base dont la valeur est établie en fonction du marché. Bien que le transport, le financement et la gestion aient pu jouer un rôle, je ne considère pas que ces fonctions étaient importantes sur le plan économique par rapport aux fonctions essentielles. En ce qui concerne le financement, M. Chambers a affirmé ce qui suit :

[traduction]

Des parties sans lien de dépendance auraient tenu compte de la relation de CEL avec sa société mère et du soutien de celle-ci au moment de décider de conclure ou non des contrats importants avec CEL. Ce soutien de la société mère, ainsi que la position autonome de CEL, aurait fait de CEL un partenaire crédible, capable de remplir les obligations qui lui incombent au titre de contrats d’achat, de contrats de vente, d’ententes de financement et d’autres opérations commerciales à partir de 2002 [829] .

[768]  Bref, le soutien implicite que l’appelante fournissait à CESA/CEL aurait été un facteur dans l’évaluation financière de CESA/CEL, tout comme le soutien de la société mère était pris en compte dans le calcul d’une commission de garantie de pleine concurrence dans l’arrêt Capital GÉ.

  ii.  Les séries

[769]  En gardant ces observations générales à l’esprit, je me pencherai d’abord sur la série Tenex et la série Urenco. L’intimée soutient, en ce qui concerne le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et le contrat Urenco, que l’appelante savait que ses négociations lui avaient ouvert des perspectives commerciales de grande valeur et qu’elle avait transféré ces perspectives à CESA/CEL en lui permettant de conclure les contrats.

[770]  En ce qui concerne la série Tenex, M. Barbera s’appuie sur les prévisions de prix et les estimations de coûts de l’appelante ainsi que le prix auquel celle-ci a acheté de l’UF₆ auprès de Tenex pour en arriver à la conclusion que l’appelante n’aurait pas permis à CESA/CEL de tirer du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE davantage que ce qu’en aurait tiré un distributeur ordinaire. Selon les contrats de pleine concurrence conclus entre Nukem et Kazatomprom et entre Nukem et Sepva-Navoi, M. Horst estime que la marge brute des distributeurs ordinaires se situe entre 8 % et 11,9 % [830] .

[771]  Dans la réponse Horst au rapport Barbera, M. Horst examine l’analyse effectuée par M. Barbera sur la conclusion par CESA/CEL du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Il affirme ce qui suit :

[traduction]

Que la marge brute appropriée pour CEL et CCO ait été de 8 % ou de 11,9 %, il n’en reste pas moins que l’offre de Tenex de vendre de l’UF₆ selon une méthode fondée sur les PBA prévoyant un rabais de 8 % sur le prix de base de TradeTech n’apportait aucun profit non gagné à CEL et à CCI, prises ensemble. Si CEL et CCI n’ont pas tiré de profit non gagné, alors la conclusion du rapport Barbera selon laquelle CCO avait droit à une part de cette marge brute ne repose sur aucun fondement économique [831] .

[772]  Dans sa réponse réfutant l’analyse de M. Barbera, M. Horst suppose que la valeur maximale du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE au moment de sa signature par CESA/CEL était égale au rabais accordé sur le prix du marché qui était inclus dans le mécanisme de fixation du prix par défaut. Bien entendu, le prix réduit devait aussi dépasser le prix plancher fixé initialement à 29 $ US le kgU. À mon avis, l’hypothèse de M. Horst concernant la valeur du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE est prudente et justifie amplement la conclusion selon laquelle l’application des règles traditionnelles en matière de prix de transfert à la série Tenex ne donne lieu à aucun redressement.

[773]  Dans le cas d’une entente bilatérale entre personnes sans lien de dépendance portant sur l’achat et la vente d’un produit de base ayant une valeur déterminée par le marché, il est raisonnable de supposer, sauf preuve contraire, qu’au moment où l’entente a été conçue, la contrepartie que l’une des parties à l’entente accepte de donner est égale à la contrepartie que l’autre partie à l’entente accepte de donner. Sinon, une partie transférerait sans contrepartie une valeur à l’autre partie, ce qui ne correspondrait pas au comportement de personnes n’ayant pas de lien de dépendance.

[774]  MM. Shapiro et Sarin expliquent ce point dans leur réponse réfutant l’analyse que M. Barbera a faite du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE :

[traduction]

Pour établir la valeur des contrats entre CEL et Tenex au moment de leur signature, il faut absolument comprendre qu’il s’agissait de contrats entre personnes sans lien de dépendance. L’entente Tenex est le résultat d’intenses négociations qui se sont déroulées sur plusieurs années entre quatre parties n’ayant aucun lien de dépendance, chaque partie ayant clairement veillé à ses propres intérêts. Les opérations entre personnes sans lien de dépendance qui en ont découlé reflétaient les conditions du marché à l’époque.

Tenex agissait dans son propre intérêt et n’aurait pas permis à Cameco d’obtenir son uranium issu de l’UHE à des tarifs qui auraient procuré à Cameco des marges brutes sans risque de 35 %. Comme l’a noté M. Barbera (au paragraphe 220), aucune entreprise cherchant à maximiser ses bénéfices ne céderait sans contrepartie une valeur potentiellement importante. Au contraire, le prix auquel Tenex a convenu de vendre l’UHE aurait été proportionnel aux prix du marché attendus et aux risques assumés par le groupe Cameco.

De même, CCO n’aurait pas cherché à s’associer à Cogema et à Nukem si elle s’attendait à ce que l’opération Tenex génère des marges brutes sans risque de 35 %. La coparticipation témoigne au contraire d’une volonté de répartir les risques associés à la participation, comme le démontre notre rapport initial.

Si l’opération Tenex s’est révélée très rentable, c’est parce que le prix de l’uranium a augmenté fortement et de façon inattendue. Lors de la conclusion de l’entente, personne ne savait qu’il y aurait une telle augmentation, et il est contraire à la logique économique de conclure que des parties sans lien de dépendance auraient négocié un contrat si peu avantageux [832] .

[Non souligné dans l’original.]

[775]  Les éléments de preuve montrent que la principale motivation de l’appelante dans ses négociations avec Tenex était son désir de contrôler la vente de l’uranium naturel de l’UHE afin d’éviter qu’il y ait dumping et que le cours de l’uranium baisse. L’appelante ne voulait pas non plus que Nukem soit la seule à conclure une entente avec Tenex, de peur que Nukem ne vende l’uranium naturel de l’UHE sur le marché au comptant, ce qui aurait eu le même effet sur le cours de l’uranium [833] .

[776]  Les éléments de preuve n’étayent pas la thèse de l’intimée selon laquelle l’appelante considérait que le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE serait pur profit pour elle. Ils étayent plutôt la conclusion selon laquelle, à la date de sa signature par CESA/CEL et Tenex, le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE n’avait aucune valeur économique intrinsèque parce que les obligations des deux parties étaient équilibrées.

[777]  L’appelante a commencé à négocier une entente avec Tenex au début de 1993. En 1996, l’appelante et Cogema ont convenu de s’associer pour négocier avec Tenex une entente visant l’uranium naturel de l’UHE et, peu de temps après, Nukem s’est jointe à cet effort commun. Bien qu’elle ait été en négociations avec Tenex depuis le début de 1993, l’appelante n’a pas exigé de Cogema ou de Nukem qu’elles lui versent une contrepartie quelconque pour cette nouvelle entente. Réciproquement, Cogema et Nukem n’ont exigé de l’appelante aucune compensation pour le fait qu’elle allait prendre un pourcentage de toute entente conclue avec Tenex. L’absence de contrepartie dans un sens ou dans l’autre montre que les trois parties sans lien de dépendance s’attendaient de façon raisonnable à ce que les ententes conclues avec Tenex n’aient aucune valeur économique intrinsèque au moment de leur signature.

[778]  Le 13 avril 1999, peu après la signature du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, M. Goheen a fait savoir au comité de direction de l’appelante que le bénéfice brut attendu du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE serait de 4 % jusqu’en 2002 et de 6 % par la suite. M. Assie a expliqué que le bénéfice brut projeté avait été calculé selon l’hypothèse que le prix équivalent à 92 % du prix au comptant de l’UF₆ avec restriction déclaré par TradeTech et Ux pour le mois précédent excéderait le prix plancher de 29 $ US le kgU de sorte que CESA/CEL pourrait avoir recours aux AEPO et réaliser un bénéfice brut de 8 %, moins ses dépenses. En fait, le prix du marché après rabais de l’UF₆ n’a pas dépassé le prix plancher avant 2002, ce qui donne à penser que les prévisions de M. Assie concernant la rentabilité étaient optimistes, du moins au début.

[779]  En ce qui concerne les points de référence des prix au comptant utilisés dans le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, MM. Shapiro et Sarin font observer qu’au premier trimestre de 1999, les indices TradeTech des prix au comptant pour l’uranium de source russe et d’autres régions de l’ancienne Union soviétique étaient inférieurs de 10 % à 20 % aux indices de prix au comptant pour l’uranium provenant d’ailleurs [834] . Étant donné que le point de référence pour l’uranium « avec restriction » (c’est-à-dire l’uranium pouvant être vendu dans des marchés restreints comme les États-Unis) utilisé dans le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE ne reflétait pas cette réduction de 10 % à 20 %, on pourrait raisonnablement conclure que le point de référence utilisé dans le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE surévaluait la valeur marchande de l’uranium naturel de l’UHE même après l’application du rabais de 8 %.

[780]  L’intimée soutient que Tenex n’avait pas les ressources nécessaires pour vendre elle-même l’uranium naturel de l’UHE et qu’on peut en déduire que Tenex a accepté des modalités qui ont donné à l’appelante une perspective commerciale de grande valeur, que l’appelante a elle-même transmise à CESA/CEL.

[781]  Toutefois, dans une note confidentielle datée du 4 janvier 1999, M. Grandey a expliqué que le consortium occidental concentrait ses efforts sur diverses options qui auraient permis à l’appelante, à Cogema et à Nukem d’acheter l’uranium naturel de l’UHE aux prix du marché indépendamment de l’exigence de la Russie voulant que le prix de l’uranium naturel de l’UHE ne soit pas inférieur à 29 $ US le kgU. Il n’est question dans le mémoire d’aucune retombée importante pour le consortium occidental et M. Grandey, négociateur en chef du consortium occidental, manifestement cherchait principalement à atténuer le risque financier associé à une entente avec Tenex comprenant un prix plancher [traduction] « élevé » pour l’uranium naturel de l’UHE. Au bout du compte, le consortium occidental et Tenex ont décidé d’utiliser des options (les AEPO), qui évitaient à l’appelante, à Cogema et à Nukem d’être obligées d’acheter l’uranium naturel de l’UHE à des prix supérieurs à ceux du marché.

[782]  Le cours de l’uranium a baissé pendant le deuxième semestre de 1999 et en 2000; le consortium occidental n’avait donc aucune raison économique d’exercer les options prévues dans le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Néanmoins, en 2000, le consortium occidental s’est engagé à acheter le volume contingentaire d’UF₆ pour montrer sa bonne foi à Tenex et au gouvernement américain [835] . Le 7 juin 2000, le comité de gestion de CESA a discuté des pertes auxquelles il s’attendait à la suite de l’exercice des options :

[traduction]

La version révisée de l’état des résultats prévisionnels pour l’exercice 2000 prévoit une perte d’environ 2,5 millions de dollars. Cela s’explique essentiellement par le fait que les ventes restantes en 2000 se composent en grande partie d’uranium naturel de l’UHE. Ce produit est acheté auprès de Tenex au prix minimum prévu dans le contrat sur l’UHE; ce prix prévu est supérieur au prix actuel du marché au comptant en raison de l’évolution défavorable du marché de l’uranium dernièrement. C’est toutefois le prix actuel du marché au comptant qui sera utilisé pour la vente de l’uranium naturel de l’UHE à Cameco Corporation plus tard cette année, ce qui entraînera une perte. On s’attend, comme l’a expliqué M. Glattes, à ce que cette récente tendance des prix s’inverse et à ce qu’il y ait reprise du marché de l’uranium. M. Glattes a ajouté qu’il est important, d’un point de vue commercial général, que CSA continue de faire des achats au titre du contrat sur l’UHE, compte tenu des avantages à moyen et à long terme qu’apporte le contrat sur l’UHE pour la société et la stabilité du marché de l’uranium.

Le comité de gestion s’est dit préoccupé par l’ampleur des pertes à prévoir et continuera de suivre de près l’évolution de la situation [836] .

[783]  Tenex n’était pas satisfaite des volumes d’uranium naturel de l’UHE achetés par le consortium occidental et, après de nouvelles négociations, le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE a été modifié le 8 novembre 2001 afin de faire passer le prix plancher de 29 $ US le kgU à 26,30 $ US le kgU, le consortium occidental s’engageant en échange à exercer des options de livraison d’uranium naturel de l’UHE de 2002 à 2013.

[784]  L’intimée soutient que l’appelante a négocié le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et ses modifications et qu’elle a transmis la valeur des négociations à CESA/CEL. MM. Shapiro et Sarin sont d’avis que le coût de la négociation était irrécupérable et n’avait aucun rapport avec la valeur économique intrinsèque éventuelle du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE au moment où les parties l’ont signé. Je souscris à l’avis de MM. Shapiro et Sarin selon lequel la négociation en soi ne détermine pas la valeur d’une entente conclue à la suite de la négociation. Il faut regarder les modalités qui découlent de la négociation, et non la négociation elle-même.

[785]  Selon MM. Shapiro et Sarin, les seuls facteurs dont un agent économique rationnel tiendrait compte pour déterminer la valeur d’une entente à sa conclusion sont ses avantages et ses coûts futurs. Étant donné que le principal avantage du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE (c’est-à-dire le contrôle de l’offre en uranium naturel de l’UHE) profitait à tous les acteurs du marché à l’époque, il importait peu de savoir qui concluait le contrat pour créer cet avantage [837] .

[786]  Les éléments de preuve mentionnés ci-dessus mènent à la conclusion que l’avantage économique de la participation au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE était négligeable au moment de sa signature par les parties, en mars 1999. Bien qu’il ne fasse aucun doute que CESA/CEL se soit vue offrir des perspectives commerciales, la valeur positive ou négative de ces perspectives dépendait d’événements futurs incertains. Toutefois, il n’est pas déraisonnable de penser que le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE aurait eu une valeur négative pour CESA/CEL en mars 1999 n’eussent été les options prévues au contrat, lesquelles ont justement été négociées pour remédier à ce problème. Ces options ont été supprimées par la signature de la modification n^o 4 en 2001.

[787]  Il est indéniable qu’après 2002, le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE a acquis une grande valeur pour CESA/CEL. Toutefois, cette valeur résultait d’une hausse importante du cours de l’uranium après 2002, que les parties ne pouvaient pas prévoir au moment de la signature du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et de la modification n^o 4.

[788]  Compte tenu de ce qui précède, je conclus qu’il n’existe aucun élément de preuve justifiant un redressement à l’égard de l’appelante en raison de la série Tenex.

[789]  L’analyse de la série Urenco est similaire à celle de la série Tenex, sans toutefois être identique.

[790]  M. Assie a déclaré que c’est au printemps ou au début de l’été 1999 qu’on a soulevé pour la première fois la possibilité d’une entente avec Urenco. CESA/CEL a signé le contrat Urenco le 9 septembre 1999. M. Assie a déclaré que l’objectif du contrat Urenco était double. D’une part, on voulait éviter qu’Urenco fasse du dumping d’UF₆ et fasse baisser le cours de l’uranium. D’autre part, on cherchait à offrir un débouché commercial à CESA/CEL. M. Assie et M. Britt ont négocié le contrat Urenco au nom de CESA/CEL.

[791]  M. Glattes a témoigné que, bien que ce soit M. Britt qui ait mené les négociations, il entretenait lui-même des liens étroits avec des cadres supérieurs d’Urenco et chaque étape des négociations avec Urenco a fait l’objet de discussions lors des réunions de l’équipe des ventes. Comme je l’ai déjà dit, M. Glattes est fort d’une vaste expérience dans l’industrie de l’uranium et a clairement su gagner le respect des membres du groupe Cameco. J’accepte son témoignage selon lequel il a participé aux négociations même s’il ne les a pas menées ou ne se rappelle pas avoir assisté à des réunions précises avec Urenco.

[792]  M. Assie a déclaré que M. Britt et lui-même avaient collaboré étroitement avec M. Glattes, qu’ils l’avaient tenu pleinement informé des négociations avec Urenco et que M. Glattes s’était occupé des questions de réglementation européenne à régler pour que CESA/CEL puisse acheter de l’UF₆ d’Urenco. Je ne doute pas de la grande importance des questions de réglementation associées à l’achat et à la vente d’uranium.

[793]  Dans le contrat Urenco, le prix de l’UF₆ était le prix de base actualisé, d’au moins 25,05 $ US plus, si le prix au comptant excédait 30,10 $, 50 % de cet excédent (ce prix au comptant est fondé sur les indices des prix au comptant précisés). Aucune livraison d’UF₆ n’a été faite au titre du contrat Urenco initial.

[794]  Le contrat Urenco comprenait une clause permettant à CESA/CEL de le renégocier si le prix de l’uranium restait pendant six mois sous un seuil établi. En cas d’échec de la renégociation, CESA/CEL pouvait résilier le contrat. Le prix de l’uranium est effectivement resté inférieur au seuil et le contrat a été renégocié, ce qui a donné lieu à la modification n^o 1 du 8 août 2000.

[795]  La modification n^o 1 réduisait le prix de l’UF₆ livré en 2000 en le faisant passer à 22,50 $ US le kgU et modifiait le prix de base actualisé à partir de 2001 en le faisant passer à 22,50 $ US plus, si le prix au comptant excédait 27,55 $ US, 50 % de cet excédent (ce prix au comptant étant fondé sur les indices des prix au comptant précisés).

[796]  La modification n^o 1 comportait également une clause de renégociation; encore une fois, le prix de l’uranium est resté inférieur au seuil, ce qui a donné lieu à une renégociation et à la modification n^o 2 du 11 avril 2001. La modification n^o 2 a réduit davantage le prix de l’UF₆.

[797]  L’UF₆ que devrait livrer Urenco au titre du contrat Urenco provenait d’une entente qu’Urenco avait conclue avec Tenex, selon laquelle elle livrait son uranium appauvri à Tenex, qui lui renvoyait ensuite de l’UF₆ [838] . Urenco n’avait pas la garantie que Tenex lui livrerait de l’UF₆ en échange de son uranium appauvri, ce qui rendait incertain son approvisionnement en UF₆. L’UF₆ livré par Urenco était considéré comme étant d’origine russe.

[798]  M. Barbera a estimé que l’appelante n’aurait pas permis à une partie n’ayant aucun lien de dépendance de conclure le contrat Urenco et a appliqué la même analyse qu’il avait appliquée au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE. Ce faisant, il a supposé que Cameco U.S. vendrait l’UF₆ acheté d’Urenco aux prix au comptant prévus par l’appelante [839] . Son analyse ne fait pas de distinction entre un contrat négocié avant l’existence de la filiale qui signe l’entente (comme le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE) et un contrat négocié au nom de la filiale qui signe l’entente.

[799]  En l’espèce, le groupe Cameco a repéré la perspective commerciale consistant à acheter de l’UF₆ d’Urenco, et M. Britt et M. Assie ont mis à profit cette occasion pour le compte de CESA/CEL. Comme les négociations avec Urenco se faisaient pour le compte de CESA/CEL, la perspective commerciale réelle que représentait le contrat Urenco revenait à CESA/CEL depuis le début. Même si c’est l’appelante qui a décidé de demander à CESA/CEL de profiter de cette occasion, cette décision à elle seule ne justifie pas un redressement [840] .

[800]  Ce n’est pas parce que M. Britt et M. Assie ont mené les négociations du contrat Urenco que CESA/CEL a gagné un profit inattendu lorsqu’elle a signé le contrat Urenco ou les modifications s’y rattachant. Si la participation de M. Britt et M. Assie aux négociations est à l’origine d’un problème de prix de transfert, c’est celui de savoir si Cameco U.S. aurait dû être rémunérée pour le temps que ses employés ont consacré au dossier. Toutefois, comme Cameco U.S. a également profité d’une entente avec Urenco en raison de sa commission de 2 % sur les ventes d’UF₆ provenant d’Urenco, il est peu probable que ce problème de prix de transfert existe.

[801]  Comme dans le cas du contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, la simple possibilité que CESA/CEL puisse réaliser des profits en achetant l’UF₆ d’Urenco et en le vendant sur le marché ne prouve pas que le contrat Urenco avait une valeur qui revenait à CESA/CEL au moment où l’accord a été signé. Les prévisions de prix de l’appelante ne déterminent pas non plus la valeur du contrat. Le contrat Urenco a été négocié par des personnes n’ayant aucun lien de dépendance, ce qui signifie que chaque partie a assumé des obligations contractuelles et qu’au moment de la signature du contrat, les valeurs respectives de ces obligations s’annulaient mutuellement. Aucun élément de preuve ne vient étayer un point de vue différent concernant la valeur du contrat Urenco.

[802]  Tout comme le contrat sur l’uranium naturel de l’UHE, si le contrat Urenco (dans sa version modifiée) a acquis de la valeur pour CESA/CEL, c’est parce que le cours de l’uranium a considérablement augmenté après 2002. Puisque CESA/CEL a assumé le risque de prix en concluant le contrat Urenco, elle avait droit aux avantages.

[803]  Compte tenu de ce qui précède, je conclus qu’il n’existe aucun élément de preuve justifiant un redressement à l’égard de l’appelante en raison de la série Urenco.

  iii.  Les opérations

[804]  M. Barbera affirme que son analyse selon la méthode du coût majoré est le moyen le plus fiable de déterminer le prix de pleine concurrence de l’uranium que l’appelante a vendu à CESA/CEL au titre des CPB. La version définitive de l’analyse selon le coût majoré de M. Barbera se trouve dans le supplément Barbera et dans la mise à jour Barbera. Il affirme que cette analyse a donné lieu à un redressement global à la hausse de 238 millions de dollars du revenu de l’appelante, ce qui comprend un redressement à la hausse de 22 millions de dollars pour les opérations de prêt. Les redressements sont présentés de la façon suivante dans le tableau 3 de la mise à jour Barbera :

[traduction]

En millions de dollars canadiens

[en blanc]	2003	2005	2006	Total
Redressement – coût majoré	18,0	76,8	121,3	216,1
Redressement – prêt	0,0	16,5	5,4	22,0
Redressement total	18,0	93,3	126,8	238,0

 

[805]  Selon les Principes de 1995, pour appliquer la méthode du coût majoré, il est nécessaire de répondre à l’une des deux conditions suivantes : « 1) aucune différence (s’il en existe) entre les transactions faisant l’objet de la comparaison ou entre les entreprises effectuant ces transactions n’est susceptible d’avoir une incidence sensible sur la marge sur le prix de revient pratiqué sur le marché libre, ou 2) des correctifs suffisamment exacts peuvent être apportés pour supprimer les effets matériels de ces différences » [841] .

[806]  La méthode du coût majoré suppose implicitement qu’un produit ou un service a un prix non volatil. Les Principes de 1995 précisent que la méthode du coût majoré « convient sans doute le mieux lorsque des produits semi-finis sont vendus entre entreprises associées, lorsque ces entreprises associées ont conclu des accords de mise en commun d’équipements ou d’approvisionnement à long terme, ou lorsque la transaction contrôlée consiste en prestations de services » [842] . La méthode du coût majoré est valide dans ce contexte parce qu’elle compare la marge réalisée dans des opérations comparables effectuées entre personnes sans lien de dépendance avec la marge réalisée dans des opérations effectuées entre personnes ayant un lien de dépendance. L’analyse du coût majoré a pour but de déterminer de façon fiable l’ampleur des écarts de prix, et non les écarts de coût [843] .

[807]  Si on applique la méthode du coût majoré à un produit de base dont le prix peut être volatil, il s’agit alors de savoir comment déterminer et éliminer de la marge de pleine concurrence la composante volatilité du prix. Si la composante volatilité du prix ne peut pas être éliminée de l’opération comparable effectuée entre personnes sans lien de dépendance, on ne satisfait pas à l’exigence voulant qu’il n’y ait pas de différence ayant une influence sensible sur la marge sur coûts sur le marché libre.

[808]  M. Barbera utilise comme point de référence un échantillon de seize contrats conclus dans des conditions de pleine concurrence. Trois de ces contrats sont fondés sur le mécanisme du prix de base actualisé et treize sont fondés sur le mécanisme du prix du marché. Cinq de ces treize contrats utilisent une formule fondée sur le prix du marché plafonné.

[809]  M. Barbera utilise les résultats réels de l’appelante sur les ventes d’uranium faites à des tiers au titre de ces contrats en 2003, en 2005 et en 2006 pour déterminer la marge qu’une personne sans lien de dépendance obtiendrait sur les ventes d’uranium faites au titre des CPB. Il affirme que la comparaison est valable parce que l’appelante a conclu ou renégocié ces contrats avec des tiers au cours de la même période que celle pendant laquelle les CPB ont été conclus, c’est-à-dire de 1999 à 2001.

[810]  M. Horst affirme qu’on ne peut pas obtenir de résultats fiables en utilisant comme contrats comparables conclus entre personnes sans lien de dépendance des contrats assortis de mécanismes de fixation du prix fondés sur le prix du marché, car le prix futur convenu dans ces contrats dépend du prix futur de l’uranium, qui est incertain lors de la conclusion des contrats [844] . Par conséquent, si des contrats fondés sur le prix du marché servent à déterminer la marge de pleine concurrence au cours d’une année future, l’analyse pour déterminer la marge se fait essentiellement de façon rétrospective puisque le prix futur résulte du choix fait lors de l’établissement du contrat.

[811]  Pour comprendre cette observation, il est utile de citer d’abord une opinion émise par MM. Shapiro et Sarin :

[traduction]

Lorsqu’on ne sait pas ce qui se produira par la suite, aucune option contractuelle n’est absolument meilleure qu’une autre et aucune n’est aberrante. C’est le prix futur de l’uranium qui permet de déterminer si un fournisseur ou un consommateur sort gagnant de la conclusion d’un contrat fondé sur le prix de base actualisé, d’un contrat purement fondé sur le prix du marché ou d’un contrat fondé sur le prix du marché comprenant un plafond. Ce n’est qu’avec le recul que l’on peut savoir si un type précis de contrat était le bon choix pour un acheteur ou un vendeur. Si on se place au moment de la conclusion des contrats, n’importe quel choix pourrait être raisonnable en fonction des préférences des parties et d’autres conditions du marché [845] .

[812]  Le prix réel de l’uranium à payer dans une année future au titre d’un contrat fondé sur le prix du marché résulte du choix initialement neutre qui a été fait lorsque les personnes sans lien de dépendance ont accepté le mécanisme de fixation du prix stipulé dans le contrat. Dans le cas d’un produit de base dont le prix peut être volatil, le résultat futur favorisera presque toujours un mécanisme de fixation du prix plutôt qu’un autre, différent, même si chacun des choix initiaux représentait des conditions conclues entre personnes sans lien de dépendance [846] . Par conséquent, évaluer le prix à payer au titre d’un contrat entre personnes ayant un lien de dépendance en fonction des résultats de contrats fondés sur le prix du marché revient à utiliser des renseignements disponibles a posteriori, c’est-à-dire le résultat du choix initial, puisque le résultat ne pouvait être connu lors de la signature du contrat. Cela fausse le calcul de la marge à cause de la composante « résultat » qui fait partie intégrante du choix du mécanisme de fixation du prix qui, ce qui est contraire aux Principes de 1995.

[813]  Pour expliquer qu’il n’est pas possible de se servir des seize contrats utilisés par M. Barbera comme élément de comparaison et montrer le problème de l’analyse rétrospective qui s’ensuit, M. Horst ramène à l’essentiel l’analyse du coût majoré de M. Barbera pour révéler qu’il s’agit, au fond, d’une analyse selon la méthode du PCML [847] .

[814]  M. Horst affirme que les trois contrats fondés sur le prix de base actualisé comportaient des primes faisant suite à des contrats précédents, ce qui gonflait les prix à payer [848] . Par conséquent, les trois contrats fondés sur le prix de base actualisé ne se prêtent pas à une analyse selon la méthode du PCML.

[815]  M. Horst estime qu’il est impossible de comparer de manière fiable les prix réels payés au titre de contrats intersociétés fondés sur le prix du marché plafonné et les prix réels payés au titre de contrats avec des tiers fondés sur le prix du marché plafonné. Il donne l’explication suivante :

[traduction]

Supposons qu’un fournisseur d’uranium reçoive des demandes de prix de deux acheteurs non liés (acheteur A et acheteur B), qui ont tous deux demandé une formule fondée sur le PMP. Supposons que le vendeur donne aux deux acheteurs le choix entre (1) payer la totalité du prix au comptant au moment de la livraison, mais sous réserve d’un prix plafond de 12 $ la livre, et (2) payer 95 % du prix au comptant au moment de la livraison, mais sous réserve d’un prix plafond de 14 $ la livre. L’acheteur A craint une forte augmentation des prix au comptant de l’uranium pendant la durée de l’entente et choisit la première option. L’acheteur B est moins préoccupé que l’acheteur A par l’appréciation des prix au comptant et choisit la deuxième option.

Quel acheteur paiera le prix le moins élevé ultérieurement, au moment où seront effectuées les livraisons en application de l’entente conclue par chacun? Des calculs algébriques permettent de déterminer ce qui suit :

Si le prix au comptant réel au moment de la livraison est de 12,63 $ la livre, les prix contractuels à payer au titre des deux ententes fondées sur le PMP seraient de 12 $ la livre.

Si le prix au comptant réel au moment de la livraison est inférieur à 12,63 $ la livre, le prix contractuel de l’acheteur A sera supérieur à celui de l’acheteur B. Par exemple, si le prix au comptant au moment de la livraison est de 10 $ la livre, le prix contractuel de l’acheteur A serait de 10 $ la livre (la totalité du prix au comptant de 10 $) et celui de l’acheteur B de 9,50 $ la livre (95 % du prix au comptant de 10 $).

À l’inverse, si le prix au comptant réel au moment de la livraison est supérieur à 12,63 $ la livre, le prix contractuel de l’acheteur A sera inférieur à celui de l’acheteur B. Par exemple, si le prix au comptant au moment de la livraison est de 14 $ la livre, le prix contractuel de l’acheteur A serait de 12 $ la livre (le prix plafond selon le contrat fondé sur le PMP) et celui de l’acheteur B serait de 13,30 $ la livre (95 % du prix au comptant de 14 $).

Les prix au comptant futurs étant très imprévisibles, il n’existe aucun moyen fiable de déterminer, au moment de la négociation de l’entente, qui de l’acheteur A ou de l’acheteur B paiera le prix le plus bas dans une année ultérieure. Ainsi, même si les deux formules fondées sur le PMP ont été négociées entre parties sans lien de dépendance exactement au même moment, elles donnent des prix différents lorsque les livraisons sont réellement effectuées dans les années subséquentes.

Afin d’expliquer pourquoi je conclus que les redressements calculés en fonction des prix de transfert ne devraient pas reposer sur les prix réels payés en application des contrats fondés sur le PMP, posons l’hypothèse fondée sur les prémisses suivantes : (1) l’acheteur A était une partie liée, alors que l’acheteur B était une partie non liée, et (2) le prix au comptant au moment de la livraison était de 14 $ la livre. Dans ce cas, l’acheteur A, qui est la partie liée, paierait un prix de transfert de 12 $ la livre tandis que l’acheteur B, qui est une personne sans lien de dépendance, paierait 14 $ la livre. En supposant qu’il n’existait aucun lien de dépendance au moment de la négociation de la formule fondée sur le PMP qui s’applique à l’acheteur A, il ne serait pas approprié, à mon avis, d’appliquer un redressement calculé en fonction de l’écart entre les prix réels (12 $ la livre et 14 $ la livre) au moment ultérieur de la livraison. Pour déterminer si la formule fondée sur le PMP d’un contrat intersociétés respecte le principe de pleine concurrence, il faut analyser les attentes des parties au moment où l’entente à long terme a été conclue, et non les prix réels qui ont été payés ultérieurement. Pour que les prix réels payés au titre d’un contrat fondé sur le prix du marché conclu entre parties non liées puissent servir à évaluer les prix de transfert réels payés au titre d’un contrat fondé sur le prix du marché entre parties liées, il faudrait que les acheteurs et les vendeurs puissent prédire en toute certitude les prix au comptant futurs et, par conséquent, les prix contractuels futurs. Étant donné que les acheteurs et les vendeurs ne sont pas devins, il est impossible d’analyser des prix de transfert en se basant sur les prix réellement payés au titre de contrats fondés sur le prix du marché sans faire intrinsèquement usage de « sagesse rétrospective » [849] .

[816]  En ce qui concerne les huit autres contrats fondés sur les prix du marché, M. Horst fait valoir ce qui suit :

[traduction]

Je ne connais aucun moyen fiable de comparer des prix contractuels lorsque deux contrats utilisent des indices des prix de l’uranium totalement différents (p. ex. le prix au comptant par rapport au prix moyen à l’exportation calculé par RNCAN); je n’ai donc pas inclus, dans mes analyses selon la méthode du PCML ou la méthode du prix de revente dans mon rapport d’expert de juin 2016, les ententes avec des parties non liées appliquant des indices des prix de l’uranium foncièrement différents des prix au comptant utilisés dans les contrats fondés sur le prix du marché conclus par CCO avec CEL. Ce n’est qu’après coup que les parties sauraient si deux contrats fondés sur le prix du marché établi selon des indices des prix de l’uranium différents donneraient ou non les mêmes prix pour des livraisons effectuées plusieurs années après la négociation de ces contrats. Étant donné que l’analyse révisée selon la méthode du coût majoré de M. Barbera ne prend pas en considération l’effet des différences entre les indices des prix de l’uranium et peut encore moins s’adapter à cet effet, je conclus que les comparaisons faites par M. Barbera des prix de transfert à partir des contrats fondés sur le prix du marché reposent en fait sur de la sagesse rétrospective [850] .

[817]  Enfin, M. Horst affirme que M. Barbera n’a pas apporté les ajustements nécessaires pour tenir compte des différences dans la composition des seize contrats utilisés comme contrats comparables conclus entre personnes sans lien de dépendance [851] .

[818]  M. Barbera a également effectué une analyse selon la MPR et une analyse selon ce qu’il a appelé la [traduction] « méthode d’évaluation ». Cette dernière méthode utilisée par M. Barbera ne figure pas précisément dans les Principes de 1995.

[819]  Dans son analyse selon la MPR, M. Barbera semble supposer que les contrats entre CESA/CEL et Cameco U.S. sont en fait le pendant des achats faits auprès de l’appelante au titre des CPB, ce qui place CESA/CEL dans la même situation de risque qu’un distributeur ordinaire [852] . Bien que les contrats entre CESA/CEL et Cameco U.S. soient effectivement le pendant d’autres contrats, ce qui a pour effet que Cameco U.S. n’a pas à assumer le risque de prix, rien hormis les contrats particuliers relatifs au contrat Urenco n’indique que les achats d’uranium de CESA/CEL correspondaient à ses ventes à Cameco U.S.

[820]  MM. Shapiro et Sarin affirment que l’analyse selon la MPR effectuée par M. Barbera est erronée :

[traduction]

[P]arce que cette analyse : 1) fait abstraction du risque de prix assumé par CEL (ce qui revient essentiellement à donner à CEL la nouvelle qualification de distributeur sans risque), 2) ne tient pas compte du fait que les contrats d’achat à long terme de CEL ont été conclus plusieurs années avant la conclusion de bon nombre de ses contrats de vente, qui plus est dans des conjonctures du marché très différentes, et 3) utilise des données incomplètes [853] .

[821]  M. Horst affirme que M. Barbera, dans son analyse selon la MPR, surestime considérablement le prix de transfert parce qu’il ne tient pas compte de l’évolution des conditions du marché entre la conclusion des CPB de 1999 à 2001 et la conclusion des contrats à long terme entre CESA/CEL et Cameco U.S. utilisés pour la comparaison [854] . M. Horst utilise l’indicateur de prix à long terme TradeTech pour effectuer un ajustement qui donne les résultats suivants :

[traduction]

AJUSTEMENTS POUR TENIR COMPTE DE L’ÉVOLUTION DES CONDITIONS DU MARCHÉ D’APRÈS L’INDICATEUR À LONG TERME DE TRADETECH

[822]  M. Barbera fonde son analyse selon la méthode d’évaluation sur les prévisions de prix de l’appelante en 1999 et en 2000 pour déterminer le prix de pleine concurrence à payer au titre des CPB. Il a déjà été indiqué qu’on ne peut fonder une analyse des prix de transfert sur des hypothèses subjectives quant au prix futur de l’uranium, car il ne s’agit pas d’un point de référence objectif valable.

[823]  MM. Shapiro et Sarin affirment ce qui suit :

[traduction]

M. Barbera fait totalement abstraction de l’incertitude entourant les prévisions de prix et déforme fondamentalement le risque inhérent aux rendements attendus de CCO. Si l’on corrige son erreur, on constate que le redressement n’est pas justifié [855] .

[824]  M. Horst formule ainsi ses réserves au sujet de l’analyse selon la méthode d’évaluation de M. Barbera :

[traduction]

À mon avis, la méthode d’évaluation de M. Barbera ne donne pas de résultats fiables, pour deux raisons. Premièrement, comme je l’ai expliqué plus haut dans ma critique de l’analyse faite par M. Barbera au sujet de Tenex, les prix que des acheteurs en gros comme CEL, Cogema et Nukem étaient réellement disposés à payer au titre d’ententes fondées sur les PBA avec un tiers (Tenex) étaient considérablement inférieurs aux prix que ces acheteurs auraient dû être disposés à payer, d’après l’analyse des prévisions des prix au comptant de Cameco que l’on retrouve dans le rapport Barbera. Dans son analyse selon la méthode d’évaluation, M. Barbera conclut que, si CEL n’avait pas eu de lien de dépendance avec CCO, elle aurait été disposée à acheter des volumes très élevés selon une formule fondée sur le PBA avec un prix de base initial de 12,43 $ la livre (en dollars américains de 2000), ce qui représente un supplément de 34 % par rapport à l’indicateur à long terme pour l’U₃O₈ de TradeTech (9,25 $ la livre) au 30 novembre 2000 [856] .

[825]  L’intimée s’appuie sur l’analyse de M^me Wright pour soutenir que le profit réalisé par CESA/CEL grâce au contrat sur l’uranium naturel de l’UHE et aux CPB devrait être attribué à l’appelante parce que cette dernière a exercé toutes les fonctions essentielles qui ont permis la réalisation de ce profit. Les principales fonctions désignées sont les services fournis par l’appelante au titre de l’entente de services et les « services » d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché apparemment obtenus par CESA/CEL grâce à la participation de M. Glattes et de M. Murphy aux réunions de l’équipe des ventes.

[826]  Selon moi, ces « services » d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché ne sont rien de plus que le partage de l’information disponible entre membres d’un groupe multinational. Il ne s’agit pas de renseignements exclusifs, mais de renseignements recueillis dans le cours des activités du groupe Cameco. Il ne fait aucun doute que les réunions de l’équipe des ventes permettaient la circulation de renseignements dans tous les secteurs du groupe Cameco. Je ne suis pas d’avis que l’échange de ce type de renseignements par les membres d’un groupe multinational soulève forcément une question de prix de transfert. Néanmoins, afin de démontrer que l’échange de ces renseignements n’a pas d’incidence importante sur les questions de prix de transfert, je me pencherai sur cet échange comme s’il s’agissait d’une prestation de services de l’appelante envers CESA/CEL.

[827]  Les éléments de preuve établissent que CESA/CEL et Cameco U.S. ont collaboré pour acheter, commercialiser et vendre de l’uranium. CESA/CEL achetait de l’uranium auprès de l’appelante et de tiers et le conservait dans ses stocks. Cameco U.S. commercialisait et vendait de l’uranium à des tiers. CESA/CEL et Cameco U.S. menaient leurs activités en partant du principe que, si Cameco U.S. vendait de l’uranium, CESA/CEL vendrait à Cameco U.S. l’uranium nécessaire pour respecter cette obligation au prix de vente convenu par Cameco U.S., moins 2 %. Lors des réunions de l’équipe des ventes, les employés de CESA/CEL, de Cameco U.S. et de l’appelante discutaient des activités d’achat, de commercialisation et de vente de CESA/CEL et de Cameco U.S. et chacun était informé des faits nouveaux par la diffusion de rapports d’activité.

[828]  Exception faite des contrats particuliers relatifs au contrat Urenco, les achats d’uranium par CESA/CEL n’étaient pas conditionnels, jumelés ou liés à des ventes précises de Cameco U.S.; CESA/CEL assumait donc le risque de prix découlant de l’acquisition et de la conservation de l’uranium [857] . MM. Shapiro et Sarin présentent ainsi l’exposition au risque de prix de CESA/CEL :

[traduction]

Dans la présente section, nous démontrons que CEL a assumé un important risque de prix. Le risque de prix découle de la volatilité et des fluctuations du prix des produits et services d’une société. Les prix de l’uranium, comme ceux de tous les produits de base, sont susceptibles de volatilité en raison de nombreux facteurs, notamment la demande en énergie nucléaire, les conditions politiques et économiques des pays producteurs et consommateurs d’uranium, le retraitement du combustible utilisé, le réenrichissement de l’uranium appauvri, les ventes de stocks civils et militaires excédentaires, ainsi que les niveaux et les coûts de production.

Cette volatilité a exposé CEL au risque de prix de deux façons. Premièrement, CEL s’est souvent engagée à acheter plus d’uranium qu’elle ne s’était engagée à en vendre. Par conséquent, en cas de baisse du prix de l’uranium, CEL assumait la perte de valeur de son uranium invendu. Deuxièmement, une part relativement importante des contrats d’achat de CEL étaient fondés sur des prix fixes ou des prix de base actualisés, tandis que beaucoup de ses contrats de vente étaient fondés sur des prix liés au marché. En pareilles circonstances, si le prix au comptant de l’uranium venait à baisser, CEL pouvait subir des pertes sur l’uranium qu’elle s’était contractuellement engagée à vendre [858] .

[829]  D’après les éléments de preuve, les services que l’appelante a fournis à CESA/CEL à l’appui de ses activités d’achat et de vente étaient des services ordinaires couramment offerts sur le marché. M^me Klingbiel a témoigné relativement aux services d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché fournis par TradeTech au secteur de l’uranium, et ces services correspondaient aux « services » d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché fournis par l’appelante à CESA/CEL. Elle a estimé que TradeTech ne facturait pas plus de 500 000 $ US par année pour la prestation de tels services.

[830]  Les services d’administration générale et d’administration des contrats que l’appelante a fournis à CESA/CEL sont manifestement de nature administrative. Par exemple, M. Wilyman a parlé de l’administration des contrats en ces termes :

[traduction]

Une fois en place, ces ententes étaient gérées par le groupe de l’administration des contrats, qui était responsable des relations avec les sociétés de services publics tierces. S’il y avait quoi que ce soit qui prêtait à controverse, par exemple, un avis manqué, alors nous informions habituellement le groupe des ventes et nous discutions de la marche à suivre pour résoudre tout cela [859] .

[831]  L’intimée soutient que des décisions comme celle de savoir où réduire les stocks n’étaient pas de nature uniquement administrative. Je ne suis pas de cet avis. La décision de réduire les stocks de CESA/CEL chez un convertisseur plutôt que chez un autre afin d’économiser les frais d’expédition était une décision de routine. La valeur des stocks procède de leur vente et non de la décision de puiser dans une réserve ou une autre pour livrer l’uranium au client.

[832]  Ayant analysé les prix de transfert de tous les services censément fournis par l’appelante à CESA/CEL, MM. Shapiro et Sarin ont conclu que la marge globale pour les services d’administration générale et d’administration des contrats était de l’ordre de 26 000 $ à 36 000 $ par année et que, selon les renseignements fournis par M^me Klingbiel, la valeur des « services » d’étude prévisionnelle des marchés et d’étude de marché ne dépassait pas 500 000 $ par année [860] . Ils ont également conclu que l’appelante n’avait pris aucun risque en fournissant ces services [861] . Je souscris à leurs conclusions.

[833]  En plus de ce qui précède, les éléments de preuve montrent que CESA/CEL a conclu un contrat avec l’appelante pour les services fournis au titre de l’entente de services. Comme nous l’avons déjà dit, il est établi depuis longtemps en droit canadien qu’il n’existe aucune différence entre le fait pour une société d’exercer une activité par l’entremise de ses propres employés et le fait pour une société d’exercer l’activité en ayant recours aux services d’entrepreneurs indépendants [862] . Cette idée générale confirme ceci : les services d’administration générale et d’administration des contrats fournis par l’appelante à CESA/CEL au titre de l’entente de services ne peuvent être considérés comme des fonctions exécutées par l’appelante pour son propre compte; l’analyse du prix de transfert de ces services selon les règles traditionnelles en matière de prix de transfert doit porter sur la valeur de pleine concurrence de ces services; l’existence de ces services, fournis en soutien à la fonction principale de vente et d’achat de CESA/CEL, ne justifie pas que le risque de prix inhérent à cette fonction passe de CESA/CEL à l’appelante.

[834]  L’intimée ne conteste pas la somme payée par CESA/CEL pour les services (réels ou implicites) de l’appelante, mais affirme plutôt que la valeur de ces services est égale aux bénéfices que CESA/CEL a réalisés grâce à l’achat et à la vente de l’uranium. Je ne souscris pas à cette affirmation, que je juge erronée tant sur le plan des faits – la valeur des services se situe dans l’intervalle indiqué dans le rapport Shapiro-Sarin – que du droit – l’alinéa 247(2)c) ne permet pas que le risque de prix associé à l’achat et à la vente de l’uranium soit transféré à l’appelante simplement parce que celle-ci a fourni des services de soutien à CESA/CEL au titre d’une entente de services ou autrement.

[835]  Je rejette également l’argument de l’intimée selon lequel les services (fonctions) fournis par l’appelante sont indissociables du risque de prix lié à l’achat et à la vente d’uranium par CESA/CEL. Il va de soi que l’uranium, en tant que matière première fongible dont le prix est déterminé par le marché, comporte un risque de prix inhérent et que la personne qui achète de l’uranium assume le risque de prix. Le risque de prix ne se rattache pas à l’information ou au jugement qui ont servi à déterminer à quel moment acheter ou vendre de l’uranium et combien payer pour chaque achat ou accepter de recevoir pour chaque vente. À cet égard, je retiens l’opinion suivante exprimée par MM. Shapiro et Sarin :

[traduction]

[...] étant donné que le risque dépend de la volatilité des flux de trésorerie futurs d’un actif, le bénéficiaire de ces flux de trésorerie (le propriétaire de l’actif) doit assumer le risque associé à cet actif. Cette caractéristique de l’actif se constate dans le fait que le prix d’un actif dépend du risque qui y est associé, les actifs plus risqués se vendant moins cher que les actifs moins risqués. Autrement dit, les propriétaires potentiels d’un élément d’actif chercheront à en faire réduire le prix à cause du risque qu’ils devront assumer s’ils achètent l’actif. Ce qu’il faut retenir, c’est que ce sont les propriétaires de l’actif qui assument le risque de l’actif, et non les personnes qui gèrent ce risque.

Ajoutons, pour que ce point soit bien clair, qu’il existe toute une branche de l’économie financière appelée « évaluation des actifs », dont l’objet est de lier la valeur d’un actif et son niveau de risque. Autrement dit, il existe en finance un principe de base voulant que la valeur d’un actif dépende du risque de cet actif, ce qui montre là encore que le risque est une caractéristique inhérente à un actif et non pas au propriétaire ou au gestionnaire de cet actif, ou au contrôle exercé sur cet actif [863] .

[836]  Je ne souscris pas non plus à l’observation – implicite dans la thèse de l’intimée – voulant que l’appelante ait pris unilatéralement toutes les décisions concernant l’achat et la vente de l’uranium de CESA/CEL. L’expérience et l’expertise de M. Glattes et de M. Murphy dans l’industrie de l’uranium étaient amplement suffisantes pour qu’ils prennent des décisions concernant l’achat et la vente d’uranium et participent aux discussions sur l’achat et la vente d’uranium lors des réunions de l’équipe des ventes. Les éléments de preuve montrent que M. Glattes et M. Murphy ont tous deux participé et contribué aux réunions bihebdomadaires de l’équipe des ventes lorsque le groupe Cameco prenait des décisions importantes à cet égard.

[837]  Le fait que les décisions aient pu être prises dans un esprit de collaboration plutôt que de rivalité ne justifie pas le transfert d’un important risque de prix contractuel de CESA/CEL à l’appelante. Carol Hansell a affirmé que les entreprises multinationales agissent de manière hautement intégrée et interdépendante, notamment en raison des exigences de déclaration et de divulgation de l’information financière imposées à la société mère par les lois sur les valeurs mobilières, et que, durant la période pertinente, une relation commerciale normale entre une société mère et ses filiales au sein d’une entreprise multinationale complexe et importante aurait comporté l’établissement d’objectifs communs, la coordination des efforts, l’interdépendance commerciale et l’intégration de la gouvernance [864] .

[838]  Bien entendu, les clauses contractuelles ne reflètent pas toujours la teneur économique d’une entente, ce qui peut ensuite justifier un redressement en fonction des prix de transfert. En l’espèce, CESA/CEL a conclu un certain nombre de contrats pour l’achat d’uranium. Ce faisant, elle a assumé le risque de prix inhérent à l’acquisition de l’uranium au titre de ces contrats. Elle a atténué ce risque en commercialisant et en vendant son uranium à des parties sans lien de dépendance par l’intermédiaire de Cameco U.S., qui a rempli cette fonction en échange d’un rendement de 2 % sur les ventes brutes. Le pourcentage accordé à Cameco U.S. pour ses efforts de commercialisation n’est pas contesté en l’espèce, et rien n’indique qu’il ne s’agissait pas d’un rendement de pleine concurrence (c’est-à-dire que Cameco U.S. était convenablement rémunérée pour ses efforts de commercialisation).

[839]  Le bénéfice finalement réalisé par CESA/CEL découlait du risque de prix qu’elle assumait au titre des divers contrats conclus avec l’appelante et avec des tiers, de son respect des exigences réglementaires lui permettant d’acheter et de vendre de l’uranium, ainsi que des efforts de commercialisation déployés par Cameco U.S. pour vendre l’uranium acheté par CESA/CEL. Lorsque les activités (fonctions) exécutées par CESA/CEL et Cameco U.S. sont envisagées comme un tout, il est évident que le résultat économique est tout à fait conforme aux activités exécutées par CESA/CEL et Cameco U.S. Le fait que les décisions concernant l’achat et la vente d’uranium par CESA/CEL ont été prises dans un esprit de collaboration au cours des réunions de l’équipe des ventes ne change rien à cette conclusion.

[840]  En plus de fournir des services au titre de l’entente de services, l’appelante se portait garante de l’exécution des obligations de CESA/CEL prévues aux contrats avec Tenex et Urenco et finançait indirectement CESA/CEL. Toutefois, l’intimée n’a pas attribué de valeur précise à ces services en particulier et M. Barbera ne s’est pas penché sur la valeur de ces services, sauf pour ce qui est du transfert global des bénéfices déjà mentionné. Par conséquent, il n’existe aucun élément de preuve sur lequel se fonder pour calculer le redressement relativement à ces services, à supposer qu’un tel redressement soit justifié.

[841]  Comme je l’ai indiqué au début, M. Horst a analysé de façon rigoureuse les prix de transfert afin de déterminer si les prix convenus dans les CPB et les contrats CC pertinents [865] étaient des prix de pleine concurrence. Il a commencé par réaliser trois versions d’une analyse selon la méthode du PCML, puis il a effectué une analyse selon la MPR pour vérifier le caractère raisonnable des conclusions qu’il a tirées de ses analyses selon la méthode du PCML.

[842]  M. Horst a affirmé que la troisième version de son analyse selon la méthode du PCML était la plus exacte, mais aussi la plus complexe parce qu’il y a intégré des ajustements pour prendre en compte les fluctuations des prix futurs du marché au comptant ainsi que les différences dans les prix de base actualisés prévus.

[843]  Dans son rapport, M. Horst résume de la façon suivante le résultat global de ses analyses selon la méthode du PCML :

[traduction]

Comme le montre le tableau 1, dans mes trois applications de la méthode du PCML, aucun facteur d’actualisation de contrat intersociétés n’est inférieur à l’intervalle de pleine concurrence des contrats comparables. En fait, les trois applications de la méthode du PCML donnent lieu, pour chaque contrat intersociétés, à des facteurs d’actualisation se situant soit au-dessus, soit dans la moitié supérieure de l’intervalle de pleine concurrence des comparables. Ces résultats signifient que, selon la méthode du PCML, les prix de transfert payés au titre des douze accords à long terme entre CEL et CCO étaient parfois supérieurs, et n’étaient jamais inférieurs, aux prix payés lors d’opérations comparables effectuées entre parties sans lien de dépendance (après ajustements pour tenir compte des différences propres à chacune de ces opérations) [866] .

[844]  M. Horst effectue une analyse selon la méthode du PCML distincte à l’égard des contrats CC pertinents. Cette analyse lui permet de conclure que le revenu de l’appelante en 2003 devrait faire l’objet d’un redressement à la hausse de 671 547 $.

[845]  M. Horst recommande des redressements globaux qui auraient pour effet d’augmenter le revenu de l’appelante de 665 000 $ en 2003 et de le diminuer de 5 173 000 $ et de 3 959 000 $ en 2005 et en 2006, respectivement.

[846]  M. Horst se fie à l’évaluation que M. Hayslett a faite des modalités des CPB pour déterminer s’il doit ajuster son analyse des prix de transfert afin de tenir compte des modalités hors marché. Après la publication de son rapport, M. Horst a ajusté son analyse selon la MPR pour tenir compte de la conclusion de M. Hayslett selon laquelle les CPB donnaient à CESA/CEL des options sur mesure avantageuses quant aux calendriers de livraison [867] . Il a conclu que ce facteur n’avait pas d’incidence importante sur sa troisième analyse selon la méthode du PCML.

[847]  J’accepte l’opinion de M. Hayslett à l’égard des modalités des CPB et je conclus qu’il était raisonnable et indiqué dans les circonstances que M. Horst se fonde sur cette opinion pour effectuer son analyse des prix à payer au titre des CPB.

[848]  Je n’ai pas l’intention d’examiner en détail l’analyse des prix de transfert de M. Horst. J’ai résumé son analyse précédemment dans les présents motifs et j’en ai examiné attentivement le bien-fondé. À mon avis, la troisième méthode du PCML utilisée par M. Horst pour analyser les prix facturés au titre des CPB et la méthode du PCML qu’il a utilisée pour analyser les prix facturés au titre des contrats CC pertinents fournissent l’évaluation la plus fiable et la plus objectivement raisonnable de ces prix.

[849]  Je ne souscris pas aux observations de l’intimée selon lesquelles les éléments comparables choisis par M. Horst ne peuvent en fait servir de comparables. À mon avis, la thèse exposée par les experts de l’intimée à ce sujet repose sur des conjectures quant aux motivations de Tenex et d’autres parties sans lien de dépendance qui étayent prétendument la conclusion selon laquelle les éléments comparables sont survenus dans une situation économique différente.

[850]  Les Principes de 1995 exposent de la façon suivante l’objet des « situations économiques » :

Les prix de pleine concurrence peuvent varier selon les marchés, même pour des transactions portant sur un même bien ou service; par conséquent, pour pouvoir faire des comparaisons, il faut que les marchés sur lesquels opèrent les entreprises associées et les entreprises indépendantes soient comparables et que leurs différences n’aient pas d’effet sensible sur les prix (ou que des correctifs valables puissent être apportés) [868] .

[851]  Rien n’indique que le prix de l’uranium variait selon les régions ou que les opérations concernaient un autre marché que celui dans lequel ont eu lieu les opérations comparables effectuées entre personnes sans lien de dépendance qu’a retenues M. Horst. Le groupe Cameco a vendu de l’uranium sur le marché mondial. Les prix pratiqués dans les différentes régions du monde ne variaient que dans la mesure où l’uranium était de l’uranium avec ou sans restriction, ce qui dépendait de sa provenance géographique. Les indices de prix publiés par TradeTech et Ux montrent les écarts de prix mondiaux entre l’uranium avec restriction et l’uranium sans restriction.

[852]  Il est à noter que la Cour suprême du Canada, à une majorité de sept membres, a affirmé ce qui suit dans l’arrêt Jean Coutu :

De même, si les contribuables concluent et exécutent une entente qui entraîne des conséquences fiscales non souhaitées, ils doivent néanmoins être imposés en fonction de cette entente et non en fonction de ce qu’ils « auraient pu faire » pour produire les conséquences voulues s’ils avaient été mieux informés. Les conséquences fiscales ne découlent pas des motivations ou des objectifs fiscaux des parties contractantes [869] .

[Non souligné dans l’original.]

[853]  De même, je ne vois aucune raison d’intégrer les prétendues motivations des parties contractantes dans l’analyse objective fondée sur des points de référence qui doit être effectuée selon les règles traditionnelles en matière de prix de transfert. En outre, rien de permet de croire qu’il ait existé une inégalité quant au pouvoir de négociation entre le consortium occidental et Tenex ou entre CESA/CEL et Urenco, ou entre les autres parties aux accords que M. Horst a utilisés comme contrats comparables conclus entre personnes sans lien de dépendance.

[854]  Je ne souscris pas non plus à l’observation de l’intimée selon laquelle les résultats des prix de transfert payés au titre des CPB (c’est-à-dire les pertes subies par l’appelante) permettent de conclure que les prix n’étaient pas des prix de pleine concurrence. Bien que je convienne que des pertes puissent être l’indice d’un prix de transfert suspect, les pertes en soi ne prouvent pas que le prix de transfert résulte de modalités que n’auraient pas conclues des personnes sans lien de dépendance. C’est d’autant plus vrai lorsque le bien vendu est un produit de base dont le prix est déterminé par le marché et ne dépend pas du coût de production. En affirmant qu’aucune partie sans lien de dépendance n’accepterait des pertes importantes et prolongées, on présume que les pertes sont connues ou prévisibles avec certitude au moment où les modalités sont établies. Je n’ai pas été convaincu que l’appelante savait ou aurait pu prévoir avec la moindre certitude que les CPB lui feraient subir des pertes.

[855]  Enfin, je ne souscris pas à l’argument de l’intimée selon lequel le moment choisi pour conclure les contrats à long terme est quelque peu suspect et montre que l’appelante savait que les prix allaient augmenter. La décision stratégique de l’appelante et de CESA/CEL de conclure les CPB à ce moment-là était peut-être fondée sur les opinions subjectives de ces parties quant au cours de l’uranium, mais cela n’a rien à voir avec la question de savoir si les modalités convenues dans les contrats à long terme étaient des modalités de pleine concurrence. Le fait que cette décision soit tombée au bon moment ne justifie pas qu’on procède à un redressement.

[856]  En conclusion, j’estime que la troisième analyse selon la méthode du PCML effectuée par M. Horst produit une évaluation raisonnable des modalités dont des parties n’ayant aucun lien de dépendance auraient convenu dans les mêmes circonstances. L’analyse des prix de transfert effectuée par M. Horst montre que les prix facturés par l’appelante à CESA/CEL pour l’uranium livré au cours des années d’imposition se situaient tout à fait dans l’intervalle de pleine concurrence et que, par conséquent, il n’y avait aucun motif d’effectuer un redressement.

4)  La déduction relative à des ressources

[857]  La dernière question à trancher en l’espèce est celle de savoir si l’appelante est tenue d’inclure les pertes qu’elles a subies en vendant l’uranium acheté auprès de CESA/CEL dans le calcul de son droit à la déduction relative à des ressources prévue à l’ancien alinéa 20(1)v.1) de la LIR et à la partie XII du RIR.

[858]  Pour les années d’imposition se terminant avant 2007, la LIR permettait généralement aux contribuables de demander une déduction relative à des ressources à l’égard du revenu tiré de certaines activités de production et de transformation de ressources naturelles. Plus précisément, l’ancien alinéa 20(1)v.1) prévoyait que, dans le calcul de son revenu provenant d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition donnée, le contribuable était autorisé, par règlement, à déduire des sommes notamment au titre de ressources minérales situées au Canada. Parallèlement, l’alinéa 18(1)m) interdisait la déduction des redevances, taxes et autres sommes payées à un gouvernement fédéral ou provincial, à un mandataire ou à une entité du Canada relativement à l’acquisition, à l’aménagement ou à la propriété d’un avoir minier canadien, ou à la production au Canada, entre autres, de métaux, de minéraux ou de charbon extraits de ressources minérales situées au Canada (jusqu’à un stade qui ne dépasse pas celui du métal primaire ou son équivalent).

[859]  Le règlement visé à l’alinéa 20(1)v.1) se trouve à la partie XII du RIR. La déduction relative à des ressources se calcule en plusieurs étapes : premièrement, il faut calculer les « bénéfices bruts relatifs à des ressources » conformément au paragraphe 1204(1) du RIR; deuxièmement, il faut calculer les « bénéfices relatifs à des ressources » conformément au paragraphe 1204(1.1) du RIR; troisièmement, il faut calculer les « bénéfices modifiés relatifs à des ressources » conformément au paragraphe 1210(2) du RIR; enfin, il faut calculer la déduction relative à des ressources en multipliant par 25 % les bénéfices modifiés relatifs à des ressources du contribuable, conformément au paragraphe 1210(1) du RIR.

[860]  Pour les années postérieures à 2002 et antérieures à 2007, l’alinéa 20(1)v.1) permettait une déduction égale à un certain pourcentage de la déduction relative à des ressources calculée conformément au paragraphe 1210(1) du RIR [870] . La déduction relative à des ressources a été éliminée pour les années postérieures à 2006.

[861]  L’expression « bénéfices bruts relatifs à des ressources » est définie au paragraphe 1204(1) du RIR. Les sources de revenu pertinentes en l’espèce sont les suivantes [871]  :

1204(1) Pour l’application de la présente partie, les bénéfices bruts relatifs à des ressources d’un contribuable pour une année d’imposition correspondent au montant éventuel par lequel le total :

[...]

b) du montant, s’il en est, de l’ensemble de ses revenus pour l’année tirés

[...]

(ii) de la production et du traitement au Canada

(A)  du minerai, à l’exception du minerai de fer ou du minerai de sables asphaltiques, tiré de ressources minérales au Canada que le contribuable exploite, jusqu’à un stade qui ne dépasse pas le stade du métal primaire ou son équivalent,

[...]

 

(iii) du traitement au Canada

• (A) du minerai, à l’exception du minerai de fer ou du minerai de sables asphaltiques, tiré de ressources minérales au Canada qui ne sont pas exploitées par le contribuable, jusqu’à un stade qui ne dépasse pas le stade du métal primaire ou son équivalent [...]

[862]  Le paragraphe 1204(1) dispose également que les revenus et les pertes du contribuable provenant de ces sources doivent être calculés conformément à la LIR sur la base de l’hypothèse selon laquelle les seuls revenus et pertes du contribuable provenaient de ces sources et qu’il n’a eu droit à aucune déduction sauf :

d) les montants déductibles en vertu de l’article 66 de la Loi (excepté les montants relatifs aux frais d’exploration et d’aménagement à l’étranger) ou du paragraphe 17(2) ou (6) ou de l’article 29 des Règles concernant l’application de l’impôt sur le revenu, pour l’année;

e) les montants déductibles ou déduits, selon le cas, en application de l’article 66.1, 66.2 (sauf un montant relatif à un bien visé à la division 66(15)c)(ii)(A) de la Loi), 66.4, 66.5 ou 66.7 (sauf le paragraphe 66.7(2)) de la Loi pour l’année;

f) les autres déductions pour l’année qu’il est raisonnable de considérer comme applicables aux sources de revenu visées aux alinéas b) ou b.1), à l’exception des déductions prévues aux alinéas 20(1)ss) ou tt) de la Loi ou à l’article 1201 ou aux paragraphes 1202(2), 1203(1), 1207(1) ou 1212(1).

[863]  Le paragraphe 1204(3) du RIR prévoit que le revenu ou la perte d’un contribuable provenant d’une source visée à l’alinéa 1204(1)b) ne comprend pas le revenu ou la perte provenant de certaines activités précisées, c’est-à-dire le transport, la transmission ou le traitement et la prestation de services (sauf exception).

[864]  Le paragraphe 1206(2) du RIR dispose que « production » tirée d’un avoir minier canadien s’entend au sens du paragraphe 66(15) de la LIR. Ce paragraphe dispose, en ce qui concerne le minerai, que la « production » tirée d’un avoir minier canadien comprend le minerai tiré de cet avoir, transformé jusqu’à un stade qui ne dépasse pas celui du métal primaire ou de son équivalent.

[865]  On peut lire, dans les notes techniques accompagnant l’introduction de la définition en 1987 [872] , qu’elle est pertinente pour l’application des règles sur les sociétés remplaçantes, lesquelles mentionnent expressément la « production tirée d’un avoir minier canadien » [873] . La définition a été incluse à la partie XII du RIR parce que les diverses règles sur l’allocation pour épuisement qui étaient prévues par la partie XII avaient leurs propres règles sur les sociétés remplaçantes [874] .

[866]  À l’alinéa 1204(1)b) du RIR et dans la définition d’« activité extractive » au paragraphe 1206(1) (à l’exception de l’alinéa e) de cette définition), le mot « production » ne semble pas être utilisé au sens de sa définition puisque, dans ces dispositions, il désigne l’action de produire plutôt que le produit de cette action (c’est-à-dire l’action de produire du minerai, et non le minerai produit à partir d’un avoir minier canadien transformé jusqu’à un stade qui ne dépasse pas celui du métal primaire ou de son équivalent) [875] . Toutefois, à l’alinéa 1204(1)b.1) du RIR, le mot est utilisé au sens de sa définition. Quoi qu’il en soit, la définition n’a aucune incidence sur la question à trancher en l’espèce.

[867]  Le paragraphe 1204(1.1) du RIR dispose que les « bénéfices relatifs à des ressources » d’un contribuable pour une année d’imposition correspondent à l’excédent éventuel de ses « bénéfices bruts relatifs à des ressources » sur le total des éléments suivants : a) toutes les sommes déduites dans le calcul du revenu du contribuable pour l’année au titre de la partie I de la Loi, à l’exception des sommes visées aux sous-alinéas 1204(1.1)a)(i) à (v); b) dans le cas où une partie ayant un lien de dépendance exige du contribuable une somme pour l’utilisation d’un bien ou la prestation de services, l’excédent de la somme qu’une partie sans lien de dépendance aurait exigée pour l’utilisation du bien ou pour la prestation des services sur la somme réellement exigée; c) toute somme comprise dans le revenu du contribuable en application de la règle sur les remises de dettes prévue au paragraphe 80(13) de la Loi.

[868]  Les sous-alinéas 1204(1.1)a)(i) à (v) du RIR énumèrent les sommes qui sont exclues de la règle de déduction générale prévue à l’alinéa 1204(1.1)a). Les sous-alinéas 1204(1.1)a)(iv) et (v) disposent ce qui suit à l’égard du contribuable :

(iv) un montant déduit dans le calcul de son revenu pour l’année tiré d’une entreprise, ou d’une autre source, qui ne comporte aucune activité extractive du contribuable,

(v) un montant déduit dans le calcul de son revenu pour l’année, dans la mesure où ce montant, à la fois :

(A) se rapporte à une activité :

(I) d’une part, qui n’est pas une activité extractive du contribuable,

(II) d’autre part, qui, selon le cas :

1. consiste à produire, à traiter, à fabriquer, à distribuer, à commercialiser, à transporter ou à vendre un bien,

2. est exercée en vue de tirer un revenu d’un bien,

3. consiste, pour le contribuable, à rendre un service à une autre personne en vue de gagner un revenu,

(B) ne se rapporte pas à une activité extractive du contribuable;

[869]  Le sous-alinéa 1204(1.1)a)(v) s’applique si les deux conditions sont remplies. Premièrement, la somme déduite se rapporte à une activité qui n’est pas une activité extractive du contribuable, mais qui est une activité visée aux sous-subdivisions 1204(1.1)a)(v)(A)(II)1 à 3. Deuxièmement, la somme déduite ne se rapporte pas à une activité extractive du contribuable.

[870]  L’expression « activité extractive » est définie au paragraphe 1206(1). Les passages pertinents de la définition sont les suivants :

« activité extractive » Quant à un contribuable :

[...]

b) la production et le traitement, ou le traitement, au Canada par lui :

(i) de minerai (sauf le minerai de fer et le minerai de sables asphaltiques) tiré d’une ressource minérale au Canada, jusqu’à un stade qui ne dépasse pas celui du métal primaire ou son équivalent,

[...]

Pour l’application de la présente définition :

[...]

g) la production, la production et le traitement ou le traitement d’une substance par un contribuable comprennent les activités qu’il exerce accessoirement à cette production, à cette production et ce traitement ou à ce traitement, ou à l’appui de ceux-ci;

[...]

[871]  L’alinéa b) de la définition d’« activité extractive » énumère les activités qui constituent les sources de revenu visées aux sous-alinéas 1204(1)b)(ii) et (iii) [876] , et l’alinéa g) de la définition précise que ces activités comprennent les activités que le contribuable exerce accessoirement aux activités visées ou à l’appui de celles-ci. Les mots « accessoire » (« ancillary » en anglais) et « appui » (« support » en anglais) comportent chacun la connotation d’activité subordonnée à l’activité principale. Par exemple, l’Oxford English Dictionary, 2^e édition, définit le mot « ancillary » (« accessoire ») ainsi :

[traduction]

Désigne les activités et les services qui fournissent un soutien essentiel au fonctionnement d’une industrie ou d’un service central [877] .

[872]  La description des activités (les « activités précises ») au sous-alinéa b)(i) de la définition d’« activité extractive » est précise et détaillée. Si on interprète naturellement le libellé de l’alinéa g) de la définition d’« activité extractive » dans ce contexte, il en ressort que les activités supplémentaires doivent être exercées accessoirement à des activités précises ou à l’appui de celles-ci, c’est-à-dire accessoirement à la production ou au traitement, ou à la production et au traitement, du minerai par le contribuable, ou à l’appui de ceux-ci [878] . Il ne suffit pas que les activités soient exercées accessoirement à une entreprise ou à l’appui d’une entreprise qui exerce les activités précises parmi d’autres activités – les activités supplémentaires doivent avoir été exercées accessoirement aux activités précises ou à l’appui de celles-ci.

[873]  Bien que la description des sources de revenu aux divisions 1204(1)b)(ii)(A) et (iii)(A) du RIR renvoie également aux activités visées au sous-alinéa b)(i) de la définition d’activité extractive, ces dispositions visent clairement les sources de revenu associées aux activités précises et non les activités précises elles-mêmes. Il en est ainsi simplement parce que les activités précises en elles-mêmes n’engendrent pas de revenu.

[874]  Dans l’arrêt La Reine c. 3850625 Canada inc., 2011 CAF 117 (« 3850625 Canada »), la Cour d’appel fédérale a donné l’explication suivante sur ce point :

Selon le raisonnement cité, pour pouvoir être inclus dans le calcul des « bénéfices de production imposables », le revenu (ou les déductions) doit être lié à la production au sens de l’extraction du sol en tant que source de revenu. Cela ne signifie pas que l’activité admissible se limite à l’extraction proprement dite. Comme il a été mentionné clairement en appel, l’extraction en soi ne constitue pas une source de revenu; seule « l’entreprise de production » peut donner lieu à un revenu (voir la décision que la Section d’appel a rendue à la page 6127). À mon humble avis, le critère énoncé dans l’arrêt Gulf va de pair avec celui qui a été formulé dans Echo Bay Mines et que la juge de la Cour de l’impôt a appliqué en l’espèce, soit la question de savoir si l’intérêt sur remboursement était suffisamment lié aux activités de production et de traitement pour constituer un revenu tiré de cette source [879] .

[875]  Dans la décision Echo Bay Mines Ltd. c. Canada, [1992] 3 C.F. 707 (C.F.P.I.), la Cour a déclaré ce qui suit :

À la lecture du paragraphe 1204(1), je note qu’il serait plus fidèlement représenté par un extrait plus complet des mots servant à définir « bénéfices relatifs à des ressources » que l’extrait cité par la défenderesse. Ainsi, ces bénéfices sont définis, en partie à l’alinéa b), comme le « montant ... de l’ensemble de ... revenus ... tirés de la production au Canada ... de métaux ou de minéraux » [jusqu’à un stade qui ne dépasse pas le stade du métal brut]. L’emploi des mots « ensemble » et « revenus », et l’inclusion implicite, par l’effet du paragraphe 1204(3), du « revenu ... qui est le résultat du transport, du convoiement ou du traitement » [jusqu’à un stade qui ne dépasse pas celui du métal brut] pour ce qui est des métaux et minéraux visés à l’alinéa 1204(1)b), signifient l’un et l’autre que le revenu de « production » peut provenir de diverses activités à condition que celles-ci fassent partie intégrante des opérations de production. Or la production n’engendre d’elle-même aucun revenu s’il n’y a pas de vente. Les opérations qui peuvent raisonnablement être reliées à la commercialisation du produit et qui sont entreprises pour garantir que celui-ci soit vendu à un prix satisfaisant, pour produire un revenu avec espoir de bénéfices, sont à mes yeux des activités faisant partie intégrante de la production qui vise à rapporter un revenu et des bénéfices relatifs à des ressources au sens du paragraphe 1204(1) du Règlement [880] .

[Non souligné dans l’original.]

[876]  L’arrêt 3850625 Canada portait sur le calcul des bénéfices bruts relatifs à des ressources et la décision Echo Bay portait sur le calcul des bénéfices relatifs à des ressources avant les modifications par lesquelles est entré en vigueur, en 1996, le paragraphe 1204(1.1) du RIR [881] . De toute évidence, ces décisions sont fondées sur le principe voulant que les sources de revenu ou de perte visées à l’alinéa 1204(1)b) comprennent les activités visées par cet alinéa (les « activités principales ») et les activités qui font partie intégrante des activités principales ou qui sont suffisamment liées aux revenus tirés de ces dernières (collectivement, les « activités sources »).

[877]  Dans la décision Echo Bay, la Cour a conclu que les activités de couverture du contribuable faisaient partie intégrante des revenus tirés de la production de minerai provenant de sa mine d’argent. En première instance dans 3850625 Canada, la Cour canadienne de l’impôt avait conclu que l’activité consistant à payer de l’impôt sur le revenu tiré de la production et de la vente de charbon était suffisamment liée aux activités principales du contribuable pour justifier l’inclusion des intérêts sur le remboursement d’impôt dans le revenu tiré des sources visées à l’alinéa 1204(1)b). La Cour d’appel fédérale n’a vu aucune erreur manifeste et dominante dans cette conclusion de fait [882] .

[878]  L’intimée ne soutient pas que l’appelante devrait inclure, dans le calcul de ses bénéfices bruts relatifs à des ressources pour ses années d’imposition 2005 et 2006, les pertes découlant de la vente de l’uranium acheté auprès de CESA/CEL. Je conviens que l’achat et la vente de cet uranium ne font pas partie intégrante des activités précises exercées par l’appelante et n’y sont pas liés. Les achats et les ventes ne s’inscrivent nulle part dans l’éventail des activités qui font partie intégrante de l’obtention d’un revenu tiré des activités précises ou qui y sont liées.

[879]  L’intimée soutient toutefois que les pertes devraient être déduites dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources de l’appelante, conformément à l’alinéa 1204(1.1)a). Elle résume ainsi ses motifs :

[traduction]

Les pertes se rapportent à l’activité extractive de CCO et le montant total des pertes devrait être déduit dans le calcul de ses bénéfices relatifs à des ressources. La seule activité que CCO exerce au Canada consiste à produire, à transformer et à vendre de l’uranium. CCO n’exerce pas d’autre activité que cette activité extractive. Elle a toujours été une société minière et un producteur d’uranium, que ce soit avant ou après sa restructuration. Elle a acheté de l’uranium pour mener à bien sa stratégie de s’engager contractuellement à des quantités excessives. Il était prévu qu’elle conserve toute la production nécessaire au respect de ses contrats de base et de ses contrats canadiens et que le reste soit vendu à CE. Cameco a admis avoir examiné les prévisions de production pour estimer la quantité que CCO pouvait vendre à CE. Sur la base de ces prévisions, CCO s’attendait en 1999 à n’avoir que 22,7 millions de livres de production canadienne à vendre à CE en 2005, dont 9 millions de livres provenant des mines de Rabbit Lake et de Cigar Lake. Les neuf contrats de vente en bloc [...] permettaient à CE d’acheter un peu moins de 24 millions de livres auprès de CCO si toutes les options sur mesure étaient exercées à la hausse. CCO a acheté l’uranium afin de respecter ces contrats d’approvisionnement à long terme existants; elle avait pour politique de ne pas vendre sur le marché au comptant, et aucun élément de preuve n’a été présenté pour montrer que l’uranium acheté était destiné à des ventes au comptant. Par conséquent, les pertes constituent une dépense indirecte de CCO liée à la production d’uranium et sont déductibles dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources de la société.

De plus, CCO avait pour seule activité une activité extractive; on ne peut donc attribuer de pertes à une activité qui ne serait pas une activité extractive. L’exception prévue au sous-alinéa 1204(1.1)a)(v) prévoit une attribution raisonnable aux activités extractives du contribuable, d’une part, et aux activités définies du contribuable qui ne se rapportent pas à une activité extractive, d’autre part. Le critère double (c’est-à-dire que la somme doive à la fois se rapporter à une activité qui n’est pas une activité extractive et ne pas se rapporter à une activité extractive) a pour effet de placer les contribuables dans l’impossibilité d’éviter l’attribution d’une déduction à une activité extractive en faisant valoir que la somme déduite avait plusieurs fins [883] .

[880]  Il ne fait aucun doute que les pertes découlant de l’activité d’achat et de vente se rapportent à une activité visée à la subdivision 1204(1.1)a)(v)(A)(II) : la vente d’un bien.

[881]  La première question que soulève la thèse de l’intimée est celle de savoir si l’achat d’uranium par l’appelante auprès de CESA/CEL et la vente de cet uranium (l’« activité d’achat et de vente ») ont été faits accessoirement aux activités précises ou à l’appui de celles-ci [884] . Si c’est le cas, alors l’activité d’achat et de vente constitue une activité extractive et les pertes qui en découlent ne satisfont pas à la condition prévue à la subdivision 1204(1.1)a)(v)(A)(I) puisqu’elles se rapportent à une activité extractive de l’appelante.

[882]  Si on répond à la première question par la négative, la deuxième question est alors de savoir si les pertes découlant de l’activité d’achat et de vente se rapportent à une activité extractive du contribuable. Si c’est le cas, la condition énoncée à la division 1204(1.1)a)(v)(B) n’est pas remplie. Si ce n’est pas le cas, les pertes satisfont aux deux conditions énoncées au sous-alinéa 1204(1.1)a)(v) et sont exclues de la règle énoncée à l’alinéa 1204(1.1)a).

[883]  L’activité d’achat et de vente n’a pas été exercée accessoirement aux activités précises ni à l’appui de celles-ci. Plus précisément, l’activité d’achat et de vente n’a pas été exercée pour soutenir ou aider l’exécution par l’appelante des activités précises ni pour y contribuer. Le fait que les activités d’achat et de vente puissent permettre à l’appelante de s’acquitter de ses obligations contractuelles de vente d’uranium n’établit pas de lien entre l’activité d’achat et de vente et les activités précises. L’activité d’achat et de vente existe indépendamment des activités précises. Par conséquent, elle ne constitue pas une activité extractive.

[884]  Il reste à déterminer si les pertes découlant de l’activité d’achat et de vente se rapportent à une activité extractive de l’appelante. L’intimée soutient qu’il convient de donner une interprétation large à l’expression « se rapporte à ».

[885]  À mon avis, l’expression « se rapporte à », interprétée dans son contexte, demande simplement qu’il existe un lien entre la perte découlant de l’activité d’achat et de vente et l’activité extractive de l’appelante. Cette approche n’est pas différente de celle adoptée dans l’arrêt 3850625 Canada, où la Cour d’appel fédérale a observé que « [l]a juge de la Cour de l’impôt s’est ensuite demandé s’il y avait un lien suffisant entre le remboursement et les activités de production et de traitement » [885] . En l’espèce, la question est de savoir s’il existe, entre les pertes découlant de l’activité d’achat et de vente et une activité extractive de l’appelante, un lien suffisant pour conclure que les pertes se rapportent à une activité extractive de l’appelante.

[886]  Je ne vois aucun lien entre les pertes découlant de l’activité d’achat et de vente et une activité extractive de l’appelante. Les pertes résultent de l’activité d’achat et de vente, laquelle n’a elle-même aucun lien avec l’activité extractive de l’appelante. Bien que l’activité d’achat et de vente ait effectivement fait partie de l’entreprise de l’appelante et que cette entreprise se composât d’une importante activité extractive, les pertes découlant de l’activité d’achat et de vente étaient distinctes de cette activité extractive et ne s’y rapportaient pas. Contrairement à l’argument qui se dégage de la thèse de l’intimée, le critère n’est pas de savoir si les pertes se rapportaient à une entreprise de l’appelante qui comprend une activité extractive; le critère consiste plutôt à savoir si les pertes se rapportaient à l’activité extractive de l’appelante.

[887]  À mon avis, ce résultat est conforme à l’objet de la déduction relative à des ressources que le gouvernement fédéral a instaurée en 1976 pour prévoir une déduction dans le calcul du revenu pour qu’il soit tenu compte du fait que les provinces exigeaient des impôts ou des redevances à l’égard des ressources provinciales [886] . L’activité d’achat et de vente et les pertes qui en découlent n’ont aucun lien avec la production ou la transformation de minerai provenant d’une ressource minérale au Canada. Les pertes découlant de l’activité d’achat et de vente ne devraient donc pas réduire l’allègement qu’offre la déduction relative à des ressources à l’égard de l’impôt relatif aux ressources exigé par la Saskatchewan.

Conclusion

[888]  Les appels interjetés par l’appelante à l’encontre des nouvelles cotisations sont accueillis et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre pour nouvel examen et nouvelle cotisation, étant entendu que :

1.  aucune opération ou entente ni aucun événement en litige dans les présents appels n’était un subterfuge;

2.  les redressements en fonction du prix de transfert effectués par le ministre pour chaque année d’imposition doivent être infirmés;

3.  la somme de 98 012 595 $ doit être rajoutée dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources de l’appelante pour son année d’imposition 2005;

4.  la somme de 183 935 259 $ doit être rajoutée dans le calcul des bénéfices relatifs à des ressources de l’appelante pour son année d’imposition 2006.

[889]  Les parties ont 60 jours à compter de la date du présent jugement pour produire des observations sur les dépens. Ces observations ne doivent pas dépasser quinze (15) pages par partie.

Signé à Ottawa, Canada, ce 26^e jour de septembre 2018.

« J.R. Owen »

Traduction certifiée conforme

ce 6^e jour d’août 2019.

Elisabeth Ross, jurilinguiste