Dossiers : 2017-486(IT)G

2017-605(IT)G

2017-606(IT)G

ENTRE :

MAGREN HOLDINGS LTD.,

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée,

ET ENTRE :

2176 INVESTMENTS LTD. (société ayant remplacé Grencorp Management Inc., société ayant remplacé 994047 Alberta Ltd.),

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée,

ET ENTRE :

MAGREN HOLDINGS LTD. (société ayant remplacé 1052785 Alberta Ltd. à la suite d'une fusion),

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

Appels entendus sur preuve commune avec les appels James T. Grenon c. Sa Majesté la Reine (2014-3401(IT)G) et La fiducie REÉR de James T. Grenon (552-53721) par son fiduciaire, la Compagnie Trust CIBC c. Sa Majesté la Reine (2014-4440(IT)G)

Appels entendus les 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21 et 22 février 2019 et les 9, 10, 11, 12 et 13 septembre 2019, à Winnipeg (Manitoba).

Devant : L'honorable juge Guy R. Smith

Comparutions :

Avocats des appelantes :	Me Cy M. Fien Me Brandon Barnes Trickett Me Ari M. Hanson Me Aron W. Grusko
Avocats de l'intimée :	Me Ifeanyi Nwachukwu Me Tanis Halpape Me Christopher Kitchen Me Jeremy Tiger

JUGEMENT

Conformément aux motifs du jugement ci‑joints, les appels interjetés à l'encontre des avis de nouvelle cotisation établis par le ministre du Revenu national le 18 novembre 2016 pour l'année d'imposition 2006 aux termes du paragraphe 184(2) de la Loi de l'impôt sur le revenu sont par la présente rejetés avec dépens à l'intimée.

Les parties ont 60 jours à compter de la date du présent jugement pour déposer des observations écrites relatives aux dépens. Ces observations ne doivent pas dépasser 15 pages pour chaque partie, mais doivent, avec le consentement des parties, intégrer les observations sur les dépens pour les appels de James T. Grenon, 2014‑3401(IT)G, et La fiducie REÉR de James T. Grenon par son fiduciaire, la Compagnie Trust CIBC, 2014‑4440(IT)G.

Signé à Ottawa, Canada, ce 24^e jour de juin 2021.

« Guy R. Smith »

 

Référence : 2021 CCI 42

Date : 20210624

20220401

Dossiers : 2017-486(IT)G

2017-605(IT)G

2017-606(IT)G

ENTRE :

MAGREN HOLDINGS LTD.,

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée,

ET ENTRE :

2176 INVESTMENTS LTD. (société ayant remplacé Grencorp Management Inc., société ayant remplacé 994047 Alberta Ltd.),

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée,

ET ENTRE :

MAGREN HOLDINGS LTD. (société ayant remplacé 1052785 Alberta Ltd. à la suite d'une fusion),

appelante,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS

Le juge Smith

I. APERÇU

[1] Les appelantes étaient des sociétés privées sous contrôle canadien contrôlées directement ou indirectement par un certain James T. Grenon. À la suite d'une série d'opérations effectuées le même jour, les appelantes ont déclaré des gains en capital de 226 258 087 $ et des pertes en capital de 224 762 077 $ aux termes de la partie I de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5^e suppl.) (la « LIR »). Elles ont ensuite déclaré une série de dividendes totalisant 109 720 500 $ et ont choisi, conformément au paragraphe 83(2), qu'ils soient réputés être des dividendes en capital de leurs comptes de dividendes en capital respectifs. Des dividendes en capital totalisant cette somme ont par la suite été versés à M. Grenon personnellement.

[2] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi de nouvelles cotisations à l'égard des appelantes afin de réduire à néant les gains en capital et les pertes en capital décrits ci‑dessus et a établi des avis de cotisation au titre du paragraphe 185(1), au motif que les dividendes étaient assujettis à l'impôt de la partie III sur les dividendes excédentaires.

[3] Le ministre a fait valoir qu'on avait effectué une série d'opérations afin de créer artificiellement les gains en capital et les pertes en capital compensatoires menant aux ajouts allégués aux comptes de dividendes en capital des appelantes et au paiement de dividendes en capital non imposables à leurs actionnaires respectifs, et enfin à M. Grenon personnellement.

[4] Le ministre a prétendu que les démarches entreprises pour mettre en œuvre la série d'opérations n'avaient aucun effet juridique ou constituaient un trompe-l'œil et une présentation erronée. À titre subsidiaire, l'intimée a invoqué la règle générale anti-évitement (« RGAÉ ») énoncée à l'article 245 de la LIR.

[5] Les présents appels ont été entendus sur preuve commune avec les appels James T. Grenon c. La Reine, 2014-3401(IT)G (l'« appel de M. Grenon »), et La fiducie REÉR de James T. Grenon (552-53721) par son fiduciaire, la Compagnie Trust CIBC c. La Reine, 2014-4440(IT)G (l'« appel de la fiducie REÉR »).

[6] Les motifs du jugement dans ces appels ont été rendus sous la référence 2021 CCI 30 (la « décision de la CCI »), et on y a indiqué que les motifs du jugement pour les appelantes en l'espèce seraient rendus séparément.

[7] Dans les présents motifs, les trois sociétés appelantes seront désignées collectivement comme les « appelantes », ou séparément comme Magren Holdings Ltd. (« Magren »), 1052785 Alberta Ltd. (la « société 105 ») et 994047 Alberta Ltd. (la « société 994 »), soit les raisons sociales des appelantes au moment où la série d'opérations a eu lieu.

[8] Toutes les dispositions légales renvoient à la LIR. À moins qu'elles ne soient explicitement reproduites dans les présents motifs du jugement, ces dispositions figurent à l'annexe A ci‑jointe.

II. LES COTISATIONS

[9] Le 15 octobre 2013, le ministre a établi des avis de nouvelle cotisation aux termes de la partie I de la LIR (les « nouvelles cotisations fondées sur la partie I ») refusant les gains en capital et les pertes en capital et les réduisant à néant. Ces cotisations indiquaient qu'aucun impôt n'était payable. Elles n'ont pas fait l'objet d'un appel et ne sont pas directement visées par les présents appels.

[10] Le ministre a ensuite établi des avis de cotisation le 24 janvier 2014 et le 18 février 2014 conformément au paragraphe 185(1) de la LIR au motif que les dividendes en capital déclarés par les appelantes étaient en fait des dividendes excédentaires assujettis à l'impôt de la partie III, comme le décrit le paragraphe 184(2). Le ministre a établi des avis de nouvelle cotisation le 18 novembre 2016 (les « nouvelles cotisations fondées sur la partie III ») afin de réduire le taux d'imposition en raison d'une modification légale [1] .

[11] Ce sont les nouvelles cotisations fondées sur la partie III qui font l'objet des présents appels.

III. LES QUESTIONS EN LITIGE

[12] La Cour estime qu'il y a lieu d'examiner les questions suivantes :

1. La question de savoir si les nouvelles cotisations fondées sur la partie III sont prescrites et donc invalides et sans effet juridique, comme l'affirment les appelantes, au motif que les nouvelles cotisations fondées sur la partie I étaient prescrites;

2. La question de savoir si les nouvelles cotisations fondées sur la partie III sont nulles ab initio, invalides et sans effet juridique, comme l'affirment les appelantes, du fait que le ministre n'a pas établi une seule cotisation pour chaque choix déposé et a omis de procéder « avec diligence », comme l'exige le paragraphe 185(1) de la partie III;

3. La question de savoir si la série d'opérations qui aurait donné lieu aux gains en capital et aux pertes en capital en cause avait un effet juridique ou constituait un trompe-l'œil et une présentation erronée;

4. La question de savoir si la série d'opérations qui aurait donné lieu aux gains en capital et aux pertes en capital en cause a donné lieu à des ajouts aux comptes de dividendes en capital respectifs des appelantes ou s'il s'agissait de dividendes excédentaires assujettis à l'impôt de la partie III conformément au paragraphe 184(2);

5. Si la Cour conclut que les dividendes en capital étaient des dividendes excédentaires aux termes du paragraphe 184(2), la question de savoir si les appelantes ont le droit d'invoquer les choix selon le paragraphe 184(3) comme mesure de protection pour que ces dividendes excédentaires soient traités comme des dividendes imposables ordinaires;

6. La question de savoir si la série d'opérations est assujettie à la RGAÉ.

IV. EXPOSÉ DES FAITS

[13] Certains faits importants dans les présents appels ont été examinés dans la décision de la CCI, notamment aux paragraphes 10 à 99. Ce qui suit est un résumé des éléments de preuve et des conclusions pertinentes auxquelles la Cour est parvenue.

[14] M. Grenon avait accumulé des actifs importants dans un REÉR autogéré (la « fiducie REÉR »), et la Compagnie Trust CIBC agissait à titre de fiduciaire. Les actifs détenus dans la fiducie REÉR comprenaient des unités de la Foremost Industries Income Fund (la « FMO »), une fiducie de fonds commun de placement cotée en bourse et établie en 2001 dont M. Grenon était un fiduciaire. La fiducie REÉR détenait 58 % des unités, et les autres unités étaient détenues par un grand nombre d'actionnaires.

[15] En 2003, M. Grenon a entrepris des démarches pour établir plusieurs fonds de revenu (les « fonds de revenu ») en s'appuyant sur les règles relatives aux dispenses des provinces de l'Alberta et de la Colombie‑Britannique. En tant que promoteur et fiduciaire initial de ces fonds, M. Grenon a prétendu émettre des unités de chaque fonds de revenu à 171 investisseurs, chacun d'entre eux devant acquérir un minimum de 100 unités à 7,50 $ chacune pour une contrepartie totale de 750 $ par fonds de revenu. M. Grenon et les entités juridiques qu'il possédait ou contrôlait ont également participé à l'acquisition de plusieurs blocs d'unités lors de la première distribution.

[16] Après la clôture des placements exonérés et le dépôt des rapports requis auprès des commissions des valeurs mobilières de l'Alberta et de la Colombie‑Britannique, M. Grenon a fait en sorte que la fiducie REÉR souscrive et acquière plus de 99 % des unités des fonds de revenu, lui donnant ainsi le contrôle réel, comme l'explique plus en détail la décision de la CCI. Il a continué à agir en tant que fiduciaire des fonds de revenu ou a désigné la personne qui agirait en cette qualité.

[17] Il n'est pas contesté que M. Grenon avait l'intention, dès le début, de faire en sorte que les fonds de revenu soient des placements admissibles pour les REÉR. Il s'agissait là de son objectif déclaré, et l'une des questions clés examinées dans la décision de la CCI était de savoir si ces fonds répondaient à la définition de « fiducie de fonds commun de placement » selon la LIR et les règlements. M. Grenon et la Compagnie Trust CIBC ont fait valoir que les fonds de revenu étaient des placements admissibles pour les REÉR. Le ministre n'a toutefois pas souscrit à cet argument.

[18] La Cour a conclu que les mesures prises par M. Grenon pour établir les fonds de revenu comme fiducies de fonds commun de placement n'avaient pas d'effet juridique, de sorte que la fiducie REÉR avait en fait acquis des unités de placements non admissibles, au sens de la LIR.

[19] De plus, et à titre subsidiaire, la Cour a conclu que la tentative de M. Grenon d'établir les fonds de revenu comme des placements qui devaient être acquis par la fiducie REÉR, puis gérés et contrôlés activement par lui en tant que rentier de celle‑ci, entraînait un abus et était contraire à la RGAÉ, car elle contrevenait à l'objet et à l'esprit des principes des REÉR, et plus précisément au paragraphe 146(4), qui interdit à un REÉR d'exploiter « une ou plusieurs entreprises au cours de l'année » qui ont un lien de dépendance avec le rentier. Plus précisément, ce paragraphe dispose que tous les revenus générés par ces placements (y compris la totalité des gains en capital) constituent des revenus imposables qui ne s'accumulent pas dans le REÉR en franchise d'impôt.

[20] Le fonds de revenu précis qui est pertinent aux présents appels était le fonds « TOM 2003‑4 Income Fund » (le « fonds TOM ») établi le 14 mars 2003 par un acte de fiducie conformément aux lois de l'Alberta. Comme dans le cas de tous les autres fonds de revenu, il a prétendu émettre des unités à 171 investisseurs, réunissant ainsi un capital d'environ 128 250 $.

[21] Le 14 novembre 2005, la fiducie REÉR a souscrit à 3 821 850 unités du fonds TOM pour une contrepartie totale de 152 874 000 $. Le fonds TOM a accepté un transfert en nature des unités de la FMO détenues par la fiducie REÉR. Par conséquent, la fiducie REÉR détenait environ 99,5 % des unités du fonds TOM et le 0,5 % restant était détenu par les 171 investisseurs initiaux, comme il a été mentionné précédemment.

[22] Bien que les appelantes aient d'abord décrit cette opération comme une « vente » par [TRADUCTION] « le REÉR de M. Grenon [...] de ses 11 077 827 unités de la FMO au [fonds TOM] pour 152 874 000 $ » payée [TRADUCTION] « par l'émission d'unités du [fonds TOM] », j'accepte leurs observations finales selon lesquelles cette opération est plus précisément décrite comme un échange ou un transfert en nature qui n'a pas augmenté la valeur de la fiducie REÉR.

[23] J'estime qu'il n'y avait aucune preuve d'une vente réelle ou d'une opération semblable et que, du point de vue de M. Grenon, les unités du fonds TOM (et en fait les unités de tous les autres fonds de revenu dont la fiducie REÉR avait acquis des unités) faisaient partie des avoirs de la fiducie REÉR. Rien n'indiquait qu'en acquérant des unités du fonds TOM ou en transférant les unités de la FMO, M. Grenon avait effectué un retrait de la fiducie REÉR.

[24] Le ministre a reconnu que les unités de la FMO, une fiducie de fonds commun de placement cotée en bourse, étaient un placement admissible au sens de la LIR, mais a fait valoir que les unités du fonds TOM émises à la fiducie REÉR en échange des unités de la FMO ne constituaient pas un placement admissible parce qu'elles ne répondaient pas à la définition de « fiducie de fonds commun de placement ». Cela est conforme à la conclusion tirée dans la décision de la CCI selon laquelle, à la suite de l'opération d'échange décrite ci-dessus, la fiducie REÉR avait en fait acquis un placement non admissible ayant une juste valeur marchande de 152 874 000 $. Toutefois, comme il est indiqué ci‑dessus, même en tant que placement non admissible, les unités de la FMO transférées au fonds TOM n'avaient pas été retirées de la fiducie REÉR. Il ressort clairement du témoignage de M. Grenon qu'il comprenait qu'un retrait de son REÉR aurait été imposable.

[25] Quoi qu'il en soit, il n'est pas contesté qu'à la suite de l'opération d'échange, le fonds TOM détenait 11 077 827 unités de la FMO, soit une participation d'environ 58 %, et que les détenteurs publics d'unités continuaient à détenir 7 838 612 unités, soit une participation de 42 %.

[26] La FMO n'exerçait aucune activité commerciale et l'opération d'échange décrite ci-dessus n'a pas eu pour effet de modifier sa structure ou ses actifs sous‑jacents. Elle détenait les unités de la fiducie Foremost Ventures Trust (la « FVT »).

[27] Comme l'ont décrit les appelantes, la FVT a [TRADUCTION] « directement ou indirectement [...] investi dans des sociétés de personnes, dont elle a tiré des revenus », et ces sociétés de personnes [TRADUCTION] « fabriquaient, vendaient et entretenaient des véhicules lourds tout‑terrain, du matériel de forage et d'autres produits utilisés dans l'exploration minière, le forage de puits d'eau, la construction industrielle, le transport et les industries de l'énergie et de l'environnement ». Il n'est pas contesté que la FVT était une fiducie d'investissement à participation unitaire au sens du paragraphe 108(2) de la LIR.

[28] La FVT détenait 99,9 % des unités de la Foremost Universal Limited Partnership (la « FULP »), une société en commandite régie par les lois de l'Alberta qui était l'une des sociétés exploitantes. La FVT et la FMO possédaient aussi directement ou indirectement une autre société en commandite dénommée Foremost Industries Limited Partnership (la « FILP »).

V. LES OPÉRATIONS EN CAUSE

[29] La Cour n'a pu tirer parti d'un exposé conjoint des faits, mais a examiné le témoignage de M. Grenon ainsi que les éléments de preuve documentaires. Bruce MacLennan a également témoigné, mais a indiqué que, bien qu'il ait participé à divers titres à la réorganisation de la FMO, il s'était généralement fié à M. Grenon. Aucun des autres témoins des faits mentionnés dans la décision de la CCI n'a été interrogé au sujet de la réorganisation de la FMO.

[30] La Cour a également examiné le témoignage d'expert d'Alan B. Martyszenko, mais, pour les raisons exposées à l'annexe B des présents motifs du jugement, j'estime que son témoignage et son rapport doivent être rejetés parce qu'ils n'étaient ni pertinents ni nécessaires. À titre subsidiaire, j'estime qu'il faut lui accorder peu ou pas de poids.

[31] La description des opérations comprenant la réorganisation de la FMO dans les présents motifs est tirée principalement du témoignage des appelantes et de la description figurant dans les avis d'appel. J'examinerai ci-dessous la version de l'intimée et les hypothèses de fait qu'elle a invoquées.

1) La réorganisation de la FMO selon les appelantes

[32] Après le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM, M. Grenon a entrepris une série d'opérations qui ont mené à l'établissement d'une nouvelle fiducie de fonds commun de placement cotée en bourse dénommée Foremost Industries Income Fund (la « FIF »). Cette fiducie devait acquérir l'actif et assumer le passif des sociétés de personnes exploitantes sous‑jacentes. La FMO devait alors cesser ses activités et être liquidée.

[33] Il était prévu que la nouvelle structure reproduise essentiellement la FMO et que tous les détenteurs d'unités existants échangent simplement leurs unités au taux d'une contre une. La FVT serait remplacée par une nouvelle fiducie de capital‑risque dénommée Foremost Commercial Trust (la « FCT »). La société exploitante dénommée FILP serait remplacée par Foremost Industries LP (la « nouvelle FILP »), et la FULP serait remplacée par Foremost Universal LP (la « nouvelle FULP »). Le tableau suivant décrit les entités en cause :

[34] Les étapes nécessaires à la mise en œuvre de la réorganisation ont été énoncées dans l'avis de convocation à l'assemblée extraordinaire des détenteurs d'unités (l'« assemblée extraordinaire ») signé le 29 novembre 2005 par M. Grenon, en tant que fiduciaire de la FMO, proposant la tenue d'une assemblée le 28 décembre 2005. Cet avis comprenait une circulaire d'information et de procuration (la « circulaire d'information ») et l'accord de réorganisation. Un accord de réorganisation ultérieur a été signé le 28 décembre 2005 (l'« accord de modification de la réorganisation »).

[35] Le résumé des opérations proposées expliquait que le but était [TRADUCTION] « d'effectuer une réorganisation et une restructuration du fonds d'une manière qui assure un traitement équitable des détenteurs d'unités et maintient l'activité et la survaleur du fonds ». Les objectifs indiqués étaient les suivants : i) [TRADUCTION] « simplifier quelque peu la structure d'organisation et de gouvernance du fonds »; ii) [TRADUCTION] « augmenter le coût fiscal des actifs commerciaux »; iii) augmenter la liquidité sur les marchés des nouvelles unités [TRADUCTION] « pour attirer un bassin plus large d'investisseurs de détail en plus de la concentration actuelle dans les régimes à impôt différé », également décrits comme des « régimes exonérés ».

[36] Les détenteurs d'unités devaient choisir le choix 1 ou le choix 2. Le choix 1 était le choix par défaut, mais il s'appliquait aussi automatiquement à toutes les unités détenues dans des régimes exonérés. Ce choix était décrit comme la [TRADUCTION] « première étape de la cession », par laquelle les unités de la FMO seraient échangées contre des unités du nouveau fonds, à raison d'une contre une. Le choix 2 était décrit comme la [TRADUCTION] « deuxième étape de la cession », par laquelle les nouvelles unités seraient distribuées [TRADUCTION] « après certaines étapes », là encore à raison d'une contre une.

[37] On a signalé aux détenteurs d'unités qui choisissaient le choix 1 que cela pouvait modifier les attributs fiscaux, et notamment mener à un gain ou une perte en capital en raison de la différence entre le prix de base rajusté de leurs unités de la FMO et la juste valeur marchande des nouvelles unités de la FIF émises en échange à raison d'une contre une.

[38] On a signalé aux détenteurs d'unités qui choisissaient le choix 2 qu'ils recevraient eux aussi de nouvelles unités à raison d'une contre une [TRADUCTION] « après certaines étapes ». Il leur était expliqué qu'ils [TRADUCTION] « recevraient les actifs de [la FMO], soit toutes les unités de [la FVT] émises et en circulation, au prorata » et que, par conséquent, [TRADUCTION] « ils recevraient la quasi-totalité des revenus du fonds et la totalité des revenus de [la FVT], et seraient assujettis à l'impôt sur ces sommes ».

[39] Il leur était également expliqué qu'en conséquence, les détenteurs d'unités qui choisissaient le choix 2 recevraient, [TRADUCTION] « au cours de la réorganisation », [TRADUCTION] « toutes les unités émises et en circulation » de la FVT et, par conséquent, [TRADUCTION] « tout le revenu de la FVT, qui sera versé sous la forme de nouvelles unités », et qu'ils auraient un revenu imposable supplémentaire [TRADUCTION] « plus élevé que celui des détenteurs d'unités qui ont choisi de participer à la réorganisation au moyen du choix 1 ». Cet énoncé se terminait par l'explication [TRADUCTION] « qu'on s'attend à ce que les détenteurs d'unités ne choisissent le choix 2 que s'ils ont des circonstances fiscales très inhabituelles » et [TRADUCTION] qu'« en raison notamment du fardeau fiscal supplémentaire », ceux [TRADUCTION] « qui choisissent de ne pas participer au choix 1 [...] devraient obtenir des conseils fiscaux indépendants ».

[40] À l'exception des unités détenues par le fonds TOM, tous les détenteurs publics d'unités de la FMO ont choisi le choix 1 ou ont été réputés l'avoir fait, comme on l'explique ci‑dessus.

[41] M. Grenon a admis au cours de son contre‑interrogatoire qu'au moins un détenteur d'unités avait choisi le choix 2, mais qu'il avait communiqué avec cette personne pour lui expliquer que ce n'était probablement pas une bonne décision financière, puisqu'elle devrait déclarer un revenu supplémentaire. Le détenteur d'unités en question a finalement accepté le choix 1.

[42] Je note à ce moment que le témoignage de M. Grenon sur cette question n'a pas été entièrement convaincant. Malgré ses affirmations répétées selon lesquelles tous les détenteurs d'unités étaient libres de choisir le choix 2, la Cour constate que M. Grenon souhaitait en réalité qu'ils choisissent le choix 1. J'estime également que la circulaire d'information était libellée de manière à ce que la plupart, sinon la totalité, des détenteurs d'unités choisissent le choix 1.

[43] M. Grenon a également été contre‑interrogé sur les objectifs de la réorganisation. Lorsqu'on lui a demandé de confirmer qu'elle avait été entreprise principalement pour déclencher des dispositions qui se traduiraient en fin de compte par des ajouts aux comptes de dividendes en capital des appelantes, M. Grenon a simplement répondu [TRADUCTION] « qu'il y avait d'autres raisons ». J'estime que M. Grenon a été évasif à ce sujet et qu'il n'a pas été entièrement franc au sujet du but ou de l'objectif réel de la réorganisation.

2) Le transfert des unités de la FMO (58 %) du fonds TOM aux appelantes

[44] Le 23 décembre 2005, soit avant la tenue de l'assemblée extraordinaire, les appelantes ont acquis ensemble toutes les unités de la FMO détenues par le fonds TOM pour un prix d'achat global de 160 628 000 $ (soit 14,50 $ par unité) et ont émis des billets à ordre payables sur demande, garantis personnellement par M. Grenon, en règlement du prix d'achat, comme suit :

3) Les opérations qui se sont produites le 28 décembre 2005

[45] Plusieurs opérations devaient avoir lieu le 28 décembre 2005, de la manière décrite aux alinéas 2.1a) à p) de l'annexe A de l'accord de réorganisation. Ces étapes devaient se produire toutes les 15 minutes de 11 h à 17 h.

[46] Les détenteurs publics d'unités ont transféré leurs unités de la FMO à la FULP et ont reçu en échange de nouvelles unités de la FIF. Les appelantes ont alors acquis ensemble les unités de la FMO pour un prix d'achat global de 114 718 000 $ (soit 14,635 $ par unité) et ont émis à la TOM des billets à ordre payables sur demande, là encore garantis personnellement par M. Grenon, en règlement du prix d'achat, comme suit :

 

[47] À ce moment-là, les appelantes détenaient ensemble 100 % des unités de la FMO.

[48] La FMO a ensuite transféré toutes les unités de la FVT au fonds TOM pour 232 313 070 $. En règlement du prix d'achat, le fonds TOM a transféré les billets à ordre payables sur demande qu'il avait reçus des appelantes, qui avaient une valeur nominale de 160 628 000 $, et a émis un billet à ordre payable sur demande de 71 685 070 $ pour le solde.

[49] Les appelantes allèguent que la disposition des unités de la FVT a entraîné un gain en capital de 215 239 000 $ pour la FMO et que, pour l'année d'imposition 2005, la FMO avait eu d'autres gains en capital, de sorte qu'elle a déclaré des gains en capital totaux de 237 071 000 $.

[50] La FMO a attribué des gains en capital de 226 258 087 $ aux appelantes, en leur qualité de détenteurs d'unités, et a effectué des distributions supplémentaires de 50 583 923 $, comme suit :

 

[51] Les appelantes ont ensuite ajouté la moitié des gains en capital qui leur ont été attribués par la FMO à leurs comptes de dividendes en capital respectifs, comme suit :

[52] Les appelantes affirment que le prix de base rajusté (PBR) des unités de la FMO était le prix d'achat total des unités acquises du fonds TOM et de la FULP (acquises des détenteurs publics d'unités), moins les distributions excédentaires reçues, le tout étant calculé comme suit :

[53] Les appelantes soutiennent que, puisque la FMO tirait sa valeur de la FVT et des sociétés de personnes exploitantes sous-jacentes et que la FVT avait été transférée au fonds TOM, les unités de la FMO n'avaient qu'une valeur symbolique. L'étape suivante a été le rachat par la FMO de ces unités en vue de leur annulation, ce qui a entraîné une perte en capital pour les appelantes.

[54] Les unités de la FMO détenues par la société 105 ont été rachetées pour un prix d'achat total de 6 $, ce qui a entraîné une perte en capital de 67 428 410 $. Les unités détenues par Magren ont été rachetées pour un prix d'achat total de 5 $, ce qui a entraîné une perte en capital de 56 190 330 $, et les unités détenues par la société 994 ont été rachetées pour un prix d'achat total de 9 $, ce qui a entraîné une perte en capital de 101 142 608 $. Les appelantes ont ensemble conservé environ 100 unités n'ayant qu'une valeur symbolique.

[55] Les appelantes indiquent que le tableau suivant résume les gains en capital qui leur ont été attribués par la FMO, les ajouts faits à leurs comptes de dividendes en capital respectifs et les pertes en capital découlant du rachat des unités de la FMO :

[56] Les appelantes ont déclaré ces opérations dans leurs déclarations T2 respectives aux termes de la partie I de la LIR pour les années d'imposition terminées le 31 décembre 2005 pour la société 994 et le 15 juin 2006 pour la société 105 et Magren.

[57] Les avis de cotisation ont été établis en temps voulu aux dates suivantes :

4) Les opérations qui se sont produites après le 28 décembre 2005

[58] Ce qui suit est la description par les appelantes du paiement des dividendes en capital effectué par les appelantes aux détenteurs de leurs actions ordinaires ou privilégiées, comme l'indique le résumé présenté dans le tableau qui suit. Le 27 janvier 2006, la société 994 a déclaré et versé deux dividendes distincts et a choisi, conformément au paragraphe 83(2) de la LIR, de les traiter comme des dividendes en capital payés de son compte de dividendes en capital. Ces dividendes s'élevaient à 44 000 000 $ et 3 500 000 $, soit un total de 47 500 000 $.

[59] Le 14 juin 2006, Magren a déclaré et versé trois dividendes distincts et a choisi, conformément au paragraphe 83(2) de la LIR, de les payer comme des dividendes en capital de son compte de dividendes en capital. Ces dividendes s'élevaient à 25 453 000 $, 1 414 500 $ et 1 414 500 $, soit un total de 28 282 000 $.

[60] Le 14 juin 2006, la société 105 a déclaré et versé trois dividendes distincts et a choisi, conformément au paragraphe 83(2) de la LIR, de les payer comme des dividendes en capital de son compte de dividendes en capital. Ces dividendes s'élevaient à 30 544 500 $, 1 697 000 $ et 1 697 000 $, soit un total de 33 938 500 $.

5) Les hypothèses de fait de l'intimée

[61] Les hypothèses de fait du ministre apparaissent aux alinéas 15a) à mmm) des nouvelles réponses du 18 novembre 2018.

[62] Un document intitulé « Nouvelle annexe B » est joint aux réponses. Il a pour but de décrire les différentes étapes de la réorganisation de la FMO. Les diagrammes numérotés de 1 à 20 sont joints à l'annexe C. Lors de son contre-interrogatoire, M. Grenon a convenu que ces diagrammes (à l'exception des diagrammes 18 et 19) décrivaient les différentes étapes entreprises, mais de manière plus détaillée. Il est entendu que les diagrammes contiennent des allégations mixtes de droit et de fait.

[63] Le ministre a supposé que Magren et la société 105 appartenaient entièrement à 217675 Oil & Gas Ltd. (la « société 217 ») et que la société 994 appartenait à Grencorp Management Inc. (« GMI »). La société 217 et GMI étaient détenues en propriété exclusive ou contrôlées par M. Grenon.

[64] Le ministre a supposé de manière générale que la réorganisation de la FMO portait sur un échange d'une unité contre une des nouvelles unités de la FIF, qui était censée détenir les mêmes actifs et les mêmes entreprises sous-jacents et que le but principal de la série d'opérations était de déclencher les gains en capital qui seraient attribués aux appelantes et qui conduiraient au paiement de dividendes en capital de la manière décrite ci‑dessus.

[65] L'intimée a supposé de façon générale que les démarches entreprises après le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM n'avaient aucun effet juridique ou constituaient un trompe‑l'œil et une présentation erronée. Plus précisément, le ministre a supposé (comme l'a confirmé la décision de la CCI) que les unités du fonds TOM émises à la fiducie REÉR en échange des unités de la FMO n'étaient pas un placement admissible pour un REÉR. Le ministre a également supposé que ce transfert était un transfert du titre en common law, mais qu'il n'y avait pas de changement de propriété bénéficiaire, puisque la propriété bénéficiaire des unités de la FMO appartenait toujours à la fiducie REÉR et donc à M. Grenon en tant que rentier de celle-ci.

[66] De plus, le ministre a supposé que le transfert des unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes était un trompe-l'œil visant à déclencher les gains en capital et le paiement des dividendes en capital et que les divers billets à ordre payables sur demande émis par les appelantes et garantis personnellement par M. Grenon, y compris les billets de 160 628 000 $ et 114 718 000 $, étaient des trompe‑l'œil puisqu'il n'a jamais été prévu qu'ils soient utilisés autrement [TRADUCTION] « que pour faire compensation ».

[67] De même, le ministre a supposé qu'il n'y avait pas eu de transfert de propriété bénéficiaire lorsque la FMO a prétendu transférer les unités de la FVT au fonds TOM, puisque [TRADUCTION] « immédiatement avant et immédiatement après la vente de la FVT, la propriété bénéficiaire est restée chez M. Grenon » et que, par conséquent, il n'y a pas eu de disposition ni de gain en capital en découlant qui pourrait être attribué aux appelantes. Le ministre a également supposé que ces opérations étaient un trompe-l'œil et une présentation erronée.

[68] Le ministre a supposé que la FMO avait retenu les services d'un agent de transfert et dépositaire dénommé Services aux investisseurs Computershare Inc. (« Computershare ») pour l'échange d'unités. Le ministre a supposé que Computershare n'avait aucune entrée indiquant un transfert des unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes ou de la FULP aux appelantes, ni un rachat de ces unités en vue d'une annulation.

[69] Le ministre a également supposé que lorsque la fiducie REÉR a transféré le titre en common law des unités de la FMO au fonds TOM le 14 novembre 2005, celles-ci avaient une juste valeur marchande de 152 873 000 $ et la valeur comptable de 34 663 758 $ indiquée dans les états financiers consolidés du fonds TOM pour l'exercice terminé le 31 décembre 2005, et que, lorsque le titre en common law de ces unités a été transféré aux appelantes le 23 décembre 2005, celles‑ci avaient une juste valeur marchande de 160 628 477 $ et une valeur comptable de 35 547 407 $.

[70] Le ministre avait notamment supposé que le cabinet comptable Grant Thornton avait préparé des états financiers vérifiés pour le fonds TOM pour l'année civile 2005 en tenant compte du fait que la valeur comptable des unités de la FMO était de 34 663 758 $ parce qu'il n'y avait pas eu de changement de propriété bénéficiaire de ces unités.

[71] Le ministre a supposé que le 28 décembre 2005, la valeur totale de la FMO, selon une valeur au marché de 14,635 $ l'unité, était de 276 842 070 $, ce qui comprenait la valeur des sociétés de personnes exploitantes, soit 221 474 070 $ pour la FILP et 55 368 000 $ pour la FULP.

[72] Le ministre a supposé l'existence de diverses étapes menant au transfert des actifs des sociétés de personnes exploitantes aux nouvelles sociétés exploitantes. Lors de cette série d'opérations, la FULP avait souscrit à 18 916 438 nouvelles unités de la FIF pour correspondre au nombre total d'unités de la FMO en circulation. La FULP a acquis les 7 838 612 unités de la FMO détenues par les détenteurs publics et, en échange, a transféré de nouvelles unités de la FIF, comme le prévoyait le choix 1.

[73] Le ministre a supposé que les appelantes avaient prétendu acquérir les unités de la FMO maintenant détenues par la FULP et avaient émis des billets à ordre payables sur demande de 114 718 000 $, mais que, puisque les actifs sous‑jacents avaient déjà été transférés lors de la série d'opérations mentionnées ci‑dessus, ces unités n'avaient plus aucune valeur, puisque la FMO tirait sa valeur des sociétés de personnes exploitantes de palier inférieur qui avaient été transférées à la FIF.

[74] Le ministre a supposé que l'objectif de ces opérations était de faire en sorte que les appelantes acquièrent [TRADUCTION] « des unités additionnelles de la FMO avec des prix de base artificiels afin de faciliter la création du gain en capital allégué découlant de la vente » de la FVT au fonds TOM, suivi des [TRADUCTION] « pertes en capital subies lors du rachat subséquent par la FMO de ses unités », et finalement de [TRADUCTION] « l'ajout » à leurs comptes de dividendes en capital respectifs.

[75] Le ministre a également supposé que la FULP et la FILP avaient d'autres revenus d'environ 137 millions de dollars en 2005 et que cette somme avait été d'abord attribuée à la FVT et finalement au fonds TOM et distribuée à ses détenteurs d'unités, y compris la fiducie REÉR, au prorata.

[76] Le ministre a supposé qu'une fois que les appelantes avaient acquis le titre en common law de la totalité des unités de la FMO, celle‑ci avait prétendu vendre les unités de la FVT au fonds TOM pour 232 313 070 $ et avait déclaré un gain en capital de 226 258 086 $ pour son année d'imposition 2005. En contrepartie, le fonds TOM a émis un billet à ordre de 71 685 000 $ et a transféré les billets à ordre totalisant 160 628 477 $ qu'il avait précédemment reçus des appelantes lorsqu'elles ont prétendu acquérir les unités de la FMO le 23 décembre 2005.

[77] Le ministre a supposé que la FMO avait ensuite prétendu racheter toutes ses unités en vue d'une annulation (à l'exception de 100 unités) et que, puisque la FMO avait déjà distribué tous ses actifs sous-jacents, cela a entraîné des pertes en capital de 224 761 348 $ pour les appelantes, pertes qui ont été utilisées pour compenser le gain en capital qui leur avait été attribué par la FMO à la suite de la disposition de la FVT au fonds TOM, de la manière décrite ci‑dessus.

[78] Le ministre a supposé que la FMO avait prétendu attribuer les gains en capital aux appelantes comme il a été décrit ci‑dessus. La somme attribuée aux appelantes a été satisfaite par la distribution de 3 042 638 unités de la FIF (ayant une valeur de 14,635 $ l'unité) et par les billets à ordre de 71 685 000 $ et de 160 628 477 $ mentionnés ci‑dessus. Ces billets à ordre ont ensuite été annulés.

[79] Le ministre a supposé que l'accord de modification de la réorganisation signé le 28 décembre 2005 avait été conclu pour modifier les étapes désignées comme étant les alinéas a) à p) de l'article 2.1 de l'annexe A de l'accord de réorganisation, pour ajouter apparemment une nouvelle étape q), mais que cette étape supplémentaire n'avait pas été divulguée aux détenteurs publics d'unités. Il s'agissait du droit juridique de certains détenteurs d'unités non précisés d'acquérir l'obligation juridique de la FMO de vendre ses actifs restants dans la FVT. Le ministre a supposé que les détenteurs d'unités non précisés étaient les appelantes.

[80] Le ministre a supposé qu'à la fin de la réorganisation de la FMO, les appelantes et le fonds TOM avaient conservé ensemble une participation d'environ 58 % dans la FIF.

[81] Le ministre a supposé que les appelantes avaient ensuite déclaré et versé des dividendes comme elles l'ont décrit et avaient produit des choix conformément au paragraphe 83(2).

[82] Le ministre a supposé que le 30 janvier 2006, GMI avait déclaré et versé à M. Grenon deux dividendes en capital totalisant 110 558 119 $ et que le 12 octobre 2012, la société 217 avait déclaré et versé à M. Grenon deux dividendes en capital totalisant 62 220 500 $.

[83] Le ministre a supposé que les appelantes avaient ensemble présenté de manière erronée la véritable nature de la série d'opérations composant la réorganisation de la FMO aux détenteurs publics d'unités et au ministre et que ce qui a été décrit comme une réorganisation entreprise à des fins commerciales était conçue pour créer les soldes des comptes de dividendes en capital au profit des appelantes et, en fin de compte, au profit de M. Grenon, grâce au versement de dividendes en capital en franchise d'impôt.

VI. LES QUESTIONS PRÉLIMINAIRES

A. Les nouvelles cotisations fondées sur la partie III sont-elles prescrites?

[84] Il n'est pas contesté que les nouvelles cotisations fondées sur la partie I, qui ont refusé les gains et les pertes en capital en cause, étaient en fait des avis portant qu'aucun impôt n'était payable, comme il est indiqué au début des présents motifs du jugement.

[85] Les appelantes affirment que les nouvelles cotisations fondées sur la partie I qui prétendaient réduire à néant les gains en capital et les pertes en capital en cause étaient prescrites parce qu'elles ont été établies après la période normale de nouvelle cotisation, soit plus de trois ans après les cotisations initiales établies en 2006. Les appelantes affirment que le ministre ne peut pas contester la validité des opérations déclarées aux termes de la partie I parce qu'elles sont prescrites et que les exigences du paragraphe 152(4) n'ont pas été respectées, en ce sens que [TRADUCTION] « les appelantes n'ont pas présenté de renonciation et il n'y a pas eu de présentation erronée des faits, par négligence, inattention, omission volontaire ou fraude ».

[86] Les appelantes soutiennent que les nouvelles cotisations fondées sur la partie III qui font l'objet des présents appels sont fondées uniquement sur la contestation par le ministre des opérations donnant lieu aux gains en capital et aux pertes en capital en cause déclarés pour les besoins de la partie I au cours d'une année d'imposition prescrite, de sorte que les nouvelles cotisations sont également [TRADUCTION] « prescrites et [...] donc invalides et sans effet juridique ».

La thèse de l'intimée

[87] L'intimée affirme que la partie III prévoit un impôt distinct, exige des déclarations de revenus distinctes et crée des exigences distinctes en matière de délais, de sorte que sa validité ne peut dépendre des nouvelles cotisations fondées sur la partie I. Quoi qu'il en soit, la question dont la Cour est saisie est de savoir si les nouvelles cotisations fondées sur la partie III sont correctes eu égard aux faits et au droit (Superior Filter Recycling Inc. c. La Reine, 2006 CAF 248, au par. 6), et la Cour n'est pas compétente pour traiter des cotisations portant qu'aucun impôt n'est payable.

[88] L'intimée ajoute que, lors de l'examen de la validité des nouvelles cotisations fondées sur la partie III, [TRADUCTION] « la Cour peut examiner les opérations sous‑jacentes » même si [TRADUCTION] « les mêmes opérations ont eu des incidences sur les nouvelles cotisations fondées sur la partie I portant qu'aucun impôt n'est payable dont la Cour n'a pas été saisie ».

[89] L'intimée conclut en indiquant que les nouvelles cotisations fondées sur la partie III ont été établies après l'examen des avis d'opposition déposés par les appelantes le 19 mars 2014 et que le ministre avait le pouvoir de répondre aux termes du paragraphe 165(3).

Analyse et conclusion

[90] Il est bien établi qu'un contribuable ne peut pas interjeter appel d'une cotisation portant qu'aucun impôt n'est payable. Comme l'indique l'arrêt Bormann c. La Reine, 2006 CAF 83 : « La jurisprudence établit clairement que le contribuable ne peut pas s'opposer à une cotisation prescrivant qu'aucun impôt n'est payable, ni en interjeter appel » (par. 8). Si une somme demeure pertinente, par exemple une perte autre qu'en capital, le contribuable peut être tenu d'attendre [TRADUCTION] « l'année où cette somme est pertinente » : Dow Chemical Canada ULC c. La Reine, 2020 CCI 139 (par. 68).

[91] Enfin, comme l'a noté la Cour d'appel fédérale (le juge Noël, plus tard juge en chef) dans l'arrêt R. c. Interior Savings Credit Union, 2007 CAF 151, l'« expression ‟cotisation portant qu'aucun impôt n'est payable” ne figure nulle part dans la Loi », mais « [l]orsque le ministre traite le dossier d'une personne qui ne doit pas d'impôt, la Loi l'autorise à faire parvenir à cette dernière un avis portant “qu'aucun impôt n'est payable” (paragraphe 152(4)) » (par. 16). La Cour s'est appuyée sur l'arrêt Okalta Oils Limited c. M.R.N., [1955] S.C.R. 824, 55 D.T.C. 1176 (à la p. 1178), où il a été expliqué qu'il en est ainsi parce que « la cotisation aux termes de laquelle aucun impôt n'est payable n'est pas une cotisation » et qu'une opposition qui ne se rapporte pas à une somme exigée à titre d'impôt est « dépourvue de l'objet dont découle le droit d'appel » (par. 17).

[92] En l'espèce, il n'est pas contesté que les appelantes n'ont pas déposé d'appel relativement aux nouvelles cotisations fondées sur la partie I. Si elles l'avaient fait, la Cour aurait probablement dû appliquer la [TRADUCTION] « jurisprudence relative aux cotisations portant qu'aucun impôt n'est payable » et annuler les appels : Canada (Procureur général) c. Bruner, 2003 CAF 54 (par. 3), [2003] 4 C.F. F‑7.

[93] J'estime qu'il n'y a pas d'exception pour les cotisations portant qu'aucun impôt n'est payable établies après la période normale de nouvelle cotisation, car la Cour devrait néanmoins conclure qu'aucun impôt n'a été établi et qu'aucune somme n'est exigible. Les appelantes ne peuvent pas soutenir que les nouvelles cotisations portant qu'aucun impôt n'est payable sont prescrites et demander ensuite à la Cour d'en conclure que les nouvelles cotisations fondées sur la partie III qui font l'objet des présents appels sont également prescrites et sont [TRADUCTION] « donc invalides et sans effet juridique ». Il faut rejeter ces arguments.

[94] En outre, je conviens avec l'intimée que rien n'empêche la Cour, dans les présents appels, d'examiner la validité des opérations qui auraient déclenché les gains et les pertes en capital en cause et qui auraient fondé les ajouts faits aux comptes de dividendes en capital.

[95] Si j'ai tort de conclure ainsi, je juge alors que les nouvelles cotisations fondées sur la partie I n'étaient pas prescrites et que le ministre avait le droit de les établir parce que, comme je l'expliquerai plus en détail ci‑dessous, les appelantes ont fait une présentation erronée des faits, par négligence, inattention, omission volontaire ou fraude, comme le dispose le sous‑alinéa 152(4)a)(i) de la LIR.

B. Les exigences du paragraphe 185(1) de la partie III

[96] Les appelantes affirment que les nouvelles cotisations fondées sur la partie III [TRADUCTION] « sont invalides et sans effet juridique » et devraient être annulées parce que le ministre i) a omis de se conformer à l'exigence selon laquelle chaque choix doit faire l'objet d'une cotisation à l'égard d'un seul dividende et non à l'égard de plusieurs dividendes; ii) a omis d'établir la cotisation « avec diligence ».

[97] J'examinerai le concept de « compte de dividendes en capital » (« CDC ») en plus de détail ci‑dessous, mais il suffit, pour l'analyse de cette question précise, d'expliquer que le paragraphe 83(2) dispose qu'une société peut déclarer un dividende et choisir qu'il soit un dividende en capital payable du CDC de la société, auquel cas le dividende n'est pas imposable pour l'actionnaire bénéficiaire. Le choix doit être produit selon la forme et les modalités prescrites. Si le dividende dépasse le solde du CDC, la société peut être assujettie à l'impôt de la partie III sur l'excédent.

[98] Le paragraphe 185(1) énonce l'obligation du ministre à la réception d'un choix présenté par une société et dispose ce qui suit :

(i) Le ministre était-il tenu d'établir de façon distincte une cotisation à l'égard de chaque choix?

[99] Les appelantes affirment qu'elles ont ensemble déclaré et versé huit dividendes (comme il est indiqué ci-dessus) et que le ministre n'a établi qu'une seule cotisation pour l'impôt de la partie III pour chacune des appelantes [TRADUCTION] « à l'égard de plusieurs choix aux termes du paragraphe 83(2) ».

[100] Les appelantes affirment que le paragraphe 185(1) impose [TRADUCTION] « une exigence stricte en matière de cotisation » et que le ministre doit [TRADUCTION] « établir des avis de cotisation distincts [...] à l'égard de chacun des dividendes ». Elles affirment de plus que [TRADUCTION] « l'établissement d'une seule cotisation d'impôt de la partie III payable à l'égard de plus d'un dividende [...] n'est pas conforme » à cette disposition [TRADUCTION] « et est donc invalide et sans effet juridique ».

[101] Plus précisément, les appelantes s'appuient sur le paragraphe 248(2), qui dispose que « l'impôt payable par un contribuable, conformément à toute partie de la présente loi prévoyant une imposition, désigne l'impôt payable par lui, tel que le fixe une cotisation ou nouvelle cotisation ».

[102] On affirme que les nouvelles cotisations [TRADUCTION] « ne contiennent pas de simples erreurs, vices de forme ou omissions, de sorte qu'elles sont néanmoins valides » aux termes du paragraphe 152(8) ou de l'article 166 et que [TRADUCTION] « l'erreur est si fondamentale qu'elle invalide les cotisations ».

[103] On affirme [TRADUCTION] qu'« il y a eu une violation substantielle et flagrante des exigences en matière de cotisation », de sorte que les cotisations sont [TRADUCTION] « nulles ab initio » et que la Cour devrait conclure [TRADUCTION] qu'« il n'y a pas de cotisations valides à l'égard des sociétés appelantes conformément à la partie III de la LIR ».

[104] Dans leurs observations en réplique, les appelantes affirment que le paragraphe 185(1) exige que le ministre « examine avec diligence chaque choix que fait une société » et que le paragraphe 185(2) exige que le ministre envoie un avis de cotisation « en vertu de la présente partie qui tient compte de ce choix ». Elles affirment que puisque l'intérêt court à partir de la date d'envoi de la cotisation, [TRADUCTION] « on ne peut supposer que le législateur avait l'intention que le ministre établisse une seule cotisation pour deux ou plusieurs choix [...] faits à des jours différents ».

La thèse de l'intimée

[105] L'intimée répond que le paragraphe 185(1) n'exige pas que le ministre établisse des avis de cotisation distincts pour chaque choix fait par un contribuable et qu'il n'y a rien dans le texte, le contexte ou l'objet de la disposition qui exigerait une seule cotisation par choix fait en vertu du paragraphe 83(2).

[106] L'intimée allègue que le ministre a [TRADUCTION] « examiné et établi l'impôt de la partie III payable pour chacun des choix » déposés et que, par conséquent, le ministre a satisfait à son obligation.

[107] L'intimée fait valoir que les appelantes n'ont fait état d'aucun texte légal ni d'aucune jurisprudence qui appuierait l'affirmation selon laquelle les nouvelles cotisations établies aux termes de la partie III doivent se rapporter à un seul choix effectué selon le paragraphe 83(2).

[108] L'intimée invoque le paragraphe 152(3) et fait valoir que le « fait qu'une cotisation est inexacte ou incomplète ou qu'aucune cotisation n'a été faite n'a pas d'effet sur les responsabilités du contribuable », tout comme le nombre de cotisations n'a pas d'effet, et que le paragraphe 152(8) dispose qu'une cotisation « est réputée être valide et exécutoire malgré toute erreur, tout vice de forme ou toute omission dans cette cotisation ».

[109] L'intimée invoque également l'article 166, qui dispose qu'une « cotisation ne peut être annulée [...] uniquement par suite d'irrégularité, de vice de forme, d'omission ou d'erreur [...] dans l'observation d'une disposition simplement directrice de la présente loi ».

Analyse et conclusion

[110] Je suis d'accord avec l'intimée que l'exigence que le ministre « examine avec diligence chaque choix » et « établit [...] l'impôt éventuel payable », comme le dispose le paragraphe 185(1), doit être examinée en tenant compte des paragraphes 152(3) et 152(8) et de l'article 166.

[111] Plus précisément, j'estime que la disposition, en ce qui concerne l'obligation que le ministre « examine avec diligence chaque choix », est tout au plus directive (et non impérative) et que les appelantes n'ont subi aucun préjudice : Kyte c. La Reine, 1996 CanLII 3939, [1997] 1 C.F. F‑59 (C.A.F.).

[112] Notre Cour est également liée par l'arrêt de la Cour d'appel fédérale Ginsberg c. Canada, [1996] 3 C.F. 334, dans lequel le juge Desjardins a examiné la distinction entre les mots « impérative » et « directive » (en estimant qu'elle n'était pas très utile) et les intérêts opposés entre « la nécessité de prélever un impôt pour financer les dépenses de l'État et les dépenses publiques » et « la nécessité de protéger l'individu en lui permettant d'être fixé au sujet de sa situation financière le plus rapidement possible ». La Cour a indiqué que le législateur a tranché la question de l'opposition de ces intérêts en faveur de l'État en adoptant les paragraphes 152(3) et 152(8) et l'article 166 (par. 22).

[113] En fin de compte, je suis d'accord avec l'intimée pour dire que le libellé du paragraphe 185(1) n'exclut pas la possibilité que le ministre puisse examiner plus d'un choix ou établir une seule cotisation portant sur plusieurs choix, notamment lorsque ces choix se rapportent à des dividendes qui ont été déclarés et versés par la société au cours de la même année d'imposition. La Cour ne peut conclure que l'établissement d'une cotisation pour plus d'un choix constitue [TRADUCTION] « une violation substantielle et flagrante des exigences en matière de cotisation », comme les appelantes l'ont affirmé, ou que cela devrait mener à la conclusion que les nouvelles cotisations fondées sur la partie III en litige sont nulles ab initio, invalides ou sans effet juridique, comme elles l'indiquent.

[114] Cet argument est sans fondement et doit être rejeté.

(ii) L'obligation de procéder « avec diligence »

[115] Les appelantes indiquent que le ministre a établi les cotisations initiales en 2014, soit près de huit ans après le dépôt des choix, et qu'il avait agi de manière erronée parce qu'il avait appliqué un taux d'imposition incorrect pour calculer les sommes indiquées dans les cotisations. Ces cotisations ont ensuite été modifiées en novembre 2016, soit plus de dix ans après que le ministre eut reçu les choix des appelantes.

[116] Il est allégué que le [TRADUCTION] « ministre a l'obligation légale d'établir une cotisation avec diligence », que [TRADUCTION] « dans la présente affaire, cette obligation de diligence n'a manifestement pas été respectée », et enfin que notre [TRADUCTION] « Cour a le pouvoir d'annuler une cotisation ». Les appelantes affirment que l'expression « avec diligence » ne peut être dépourvue de sens et qu'il faut lui attribuer un effet. Les appelantes affirment également que le [TRADUCTION] « ministre a eu l'occasion d'expliquer ce retard à la Cour et à l'appelante lors du procès, mais qu'il ne l'a pas fait ».

[117] Les appelantes reconnaissent qu'une jurisprudence fondée sur l'arrêt Ginsberg, précité, [TRADUCTION] « interprète le paragraphe 152(3) et, dans une moindre mesure, l'article 166 [...] comme fondement pour conclure que la Cour ne peut pas annuler une cotisation pour défaut de diligence » et qu'une autre décision indique qu'il est possible d'accorder un allégement des intérêts comme autre redressement : Carter c. Canada, 2001 CAF 275, [2002] 1 C.F. F‑8. Les appelantes font néanmoins valoir qu'en l'espèce, [TRADUCTION] « la Cour devrait utiliser son pouvoir d'annuler ou de modifier la cotisation [...] en raison d'un manque de diligence ».

[118] Les appelantes invoquent les décisions McNally c. Ministre du Revenu national, 2015 CF 767, et J. Stollar Construction Ltd. c. M.R.N., n^o 85‑940(IT), 3 février 1989, 89 D.T.C. 134 (C.C.I.), pour affirmer que le ministre a l'obligation légale d'examiner une déclaration de revenus avec diligence pour « protéger le particulier en lui permettant d'être fixé au sujet de sa situation financière le plus rapidement possible ».

[119] Les appelantes affirment que l'intimée n'a produit aucune preuve pour établir que l'examen des choix produits s'est déroulé à un rythme raisonnable dans les circonstances et n'a produit aucune preuve pour justifier le retard. Elles se fondent sur l'arrêt Hillier c. Procureur général du Canada, 2001 CAF 197, [2001] 3 C.F. F‑47, une décision qui portait sur le contrôle judiciaire d'une décision du ministre de ne pas annuler les intérêts ou pénalités ou de ne pas y renoncer. La Cour a estimé que la décision était déraisonnable, car l'agent, en refusant d'accorder l'allégement des intérêts, n'avait pas tenu compte des délais de traitement. La Cour a renvoyé à la décision antérieure de première instance dans Ginsberg c. La Reine, [1994] A.C.I. n^o 260 (QL) (C.C.I.), dans laquelle le juge en chef adjoint Christie avait indiqué qu'« il incombe à l'intimé d'établir, en présentant des éléments de preuve relatifs à la façon dont la déclaration a été traitée, que le retard n'était pas déraisonnable ». Comme l'ont indiqué les appelantes, on a exprimé une opinion semblable dans la décision antérieure Stollar, précitée, où la Cour canadienne de l'impôt a conclu que [TRADUCTION] « le ministre ne peut pas établir une cotisation quand bon lui semble » et que [TRADUCTION] « l'article 166 n'a pas pour effet de valider la cotisation » (par. 9 et 10).

[120] Les appelantes se fondent également sur l'arrêt R. c. Compagnie pétrolière impériale ltée, 2003 CAF 289, [2003] 4 C.F. F‑72, où la Cour a indiqué ce qui suit :

9. [...] L'obligation légale du ministre consiste à établir la cotisation avec diligence raisonnable. Il s'agit d'une norme souple qui confère au ministre le pouvoir discrétionnaire de décider qu'une déclaration de revenus en particulier doit faire l'objet d'un examen détaillé avant que la cotisation ne soit établie. Tant que l'examen requis progresse à un rythme raisonnable dans les circonstances, le ministre ne manque pas à son obligation légale d'établir la cotisation avec la diligence voulue.

[121] Les appelantes affirment [TRADUCTION] qu'« une interprétation contextuelle et téléologique du début » des paragraphes 152(1) et 152(4) indique que [TRADUCTION] « le ministre peut à tout moment établir une cotisation [...] à condition qu'il le fasse avec diligence ».

[122] Les appelantes affirment que le paragraphe 185(3) intègre par renvoi le paragraphe 152(4), qui permet au ministre d'établir une cotisation après la période normale de cotisation uniquement si le contribuable « a fait une présentation erronée des faits, par négligence, inattention ou omission volontaire ». Toutefois, on affirme que le calcul du temps ne commence qu'après que [TRADUCTION] « le ministre a rempli son obligation d'établir la cotisation initiale avec diligence ». On affirme que [TRADUCTION] « le paragraphe 152(4) ne peut raisonnablement être interprété comme autorisant le ministre à ne pas tenir compte de l'obligation légale d'établir la cotisation initiale avec diligence ».

[123] Les appelantes rappellent à la Cour que [TRADUCTION] « la présente affaire porte sur une cotisation initiale » et que cela est important, car [TRADUCTION] « les contribuables n'ont aucun recours pratique pour accélérer l'étape de la cotisation », en notant que lorsqu'un avis d'opposition à une cotisation a été déposé, le contribuable peut interjeter appel et saisir directement la Cour de l'impôt.

[124] Les appelantes ajoutent que l'obligation s'exprime essentiellement par l'indicatif présent et que l'octroi de pouvoirs s'exprime essentiellement par le verbe « pouvoir », en se fondant sur l'article 11 de la Loi d'interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21, de sorte que l'expression « examine avec diligence » [TRADUCTION] « indique une obligation ». On signale que dans la décision Ginsberg, précitée, le retard était de 18 mois et non d'une décennie et [TRADUCTION] qu'« après une décennie de retard, le risque de préjudice pour le contribuable est très différent » et pourrait, par exemple, limiter la capacité du contribuable à demander un allégement des intérêts ou à présenter des éléments de preuve à la Cour.

[125] Les appelantes affirment que le retard en l'espèce est [TRADUCTION] « démesuré ». Puisque le paragraphe 152(4) impose un délai au cours duquel la cotisation peut être établie, [TRADUCTION] « le ministre ne peut établir une nouvelle cotisation n'importe quand » et le paragraphe 152(3) et l'article 166 [TRADUCTION] « ne peuvent être interprétés comme conférant au ministre le droit de retarder sans limite la cotisation initiale ». Les appelantes allèguent que les paragraphes 152(1) et 185(1) imposent tous deux un délai qui peut varier en fonction des circonstances particulières, [TRADUCTION] « mais il s'agit toujours d'un délai ».

[126] On affirme qu'il doit y avoir une sanction si le ministre n'établit pas de cotisation avec diligence, [TRADUCTION] « sinon les dispositions sont dépourvues de sens ». On affirme enfin que, [TRADUCTION] « s'il est une affaire où la diligence devrait avoir un sens, c'est bien celle‑ci » et que [TRADUCTION] « rien n'empêche la Cour d'exercer son pouvoir d'annuler ou de modifier les cotisations pour cause de manque de diligence », ce qui serait le redressement approprié en l'espèce.

La thèse de l'intimée

[127] L'intimée fait valoir que les nouvelles cotisations fondées sur la partie III ne peuvent être annulées pour le motif que le ministre a omis de les établir « avec diligence », comme le prévoit le paragraphe 185(1), et que cette question a été définitivement réglée dans l'arrêt Carter, précité, où, dans un jugement unanime, la Cour d'appel fédérale (le juge Rothstein), s'appuyant sur la décision Ginsberg, précitée (il a écrit « Ginsburg »), a indiqué ce qui suit :

[5] L'appelant affirme également que le ministre n'a pas, tel que l'exige le paragraphe 152(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu, agi avec diligence lorsqu'il l'a évalué. Il demande que l'appel soit accueilli pour ce motif ou à tout le moins qu'on renonce aux intérêts sur les impôts non payés. Dans le cadre d'un appel contre une cotisation, la Cour n'a pas le pouvoir d'annuler une cotisation au motif que le ministre n'a pas agi avec diligence. Voir R. c. Ginsburg, [1996] 3 C.F. 334 (C.A.). [...]

[128] Le ministre soutient que les appelantes en l'espèce se fondent fortement sur la décision antérieure Stollar, précitée, où le juge Bonner a accueilli un appel parce que le ministre n'avait pas agi « avec diligence », comme l'exige le paragraphe 152(1), et que la cotisation ne pouvait être validée par l'article 166.

[129] Le ministre affirme que la décision Stollar n'a plus cours et que l'arrêt Carter, précité, et les décisions Ginsberg, précitée, Bolton c. La Reine, [1996] A.C.F. n^o 820 (QL) (C.A.F.) (par. 3), et James c. La Reine, 2001 D.T.C. 5074, [2001] 2 C.F. F‑11 (C.A.F.) (par. 18), où il y avait un retard de dix ans, ont établi que le redressement pour le défaut allégué d'établir une cotisation « avec diligence » n'est pas d'annuler la cotisation.

[130] L'intimée affirme que six mois après la décision James, la Cour d'appel fédérale a examiné de nouveau la question dans l'arrêt Hillier, précité, où elle avait appuyé l'opinion du juge Bonner dans la décision Stollar selon laquelle le ministre avait l'obligation d'établir une cotisation pour un contribuable dans un délai raisonnable, [TRADUCTION] « mais n'a pas approuvé l'annulation d'une cotisation si le ministre ne respecte pas cette obligation ». L'intimée affirme que l'arrêt Carter a été rendu après l'arrêt Hillier sur lequel se fondent les appelantes, et que [TRADUCTION] « la Cour a indiqué sans équivoque qu'elle n'avait pas le pouvoir d'annuler une cotisation en raison du défaut du ministre d'établir une cotisation avec diligence ».

[131] L'intimée a soutenu que notre Cour avait examiné la question en litige plus récemment dans la décision Rio Tinto Alcan Inc. c. La Reine, 2017 CCI 67, où la juge D'Auray a conclu qu'elle ne pouvait pas annuler une cotisation lorsque le ministre n'aurait pas établi une cotisation avec diligence.

[132] L'intimée indique que les appelantes auraient pu faire appel directement à notre Cour en vertu du paragraphe 169(1) après avoir déposé leurs avis d'opposition à la cotisation initiale établie en octobre 2014. Elles ne l'ont pas fait.

[133] Le ministre allègue que la plainte des appelantes semble être [TRADUCTION] « qu'elles ne disposent d'aucune mesure de redressement pratique pour accélérer le processus de vérification et de cotisation », mais [TRADUCTION] « que cela est inexact, puisqu'elles auraient pu se prévaloir du droit de demander une ordonnance de mandamus à la Cour fédérale pour obliger le ministre à établir les cotisations fondées sur la partie III ». Les appelantes ont [TRADUCTION] « choisi de ne pas se prévaloir de ce redressement ».

[134] L'intimée note d'ailleurs que dans la décision McNally, précitée, invoquée par les appelantes, c'est précisément ce qui s'est produit. La Cour fédérale a rendu une ordonnance obligeant le ministre à établir une cotisation pour une déclaration de revenus qui avait été produite plus de deux ans auparavant.

[135] L'intimée affirme enfin que les mots « avec diligence » au paragraphe 152(1) de la partie I s'appliquent également au paragraphe 185(1) de la partie III et que, dans l'arrêt Ginsberg, précité, la Cour d'appel fédérale a conclu que cette expression était directive plutôt qu'impérative et que, par conséquent, le défaut d'établir une cotisation avec diligence ne pouvait servir de fondement à la modification ou à l'annulation d'une cotisation, comme l'a récemment confirmé la décision Rio Tinto, précitée.

[136] En outre, et à titre subsidiaire, l'intimée affirme que les appelantes ont fait des présentations attribuables à la négligence, à l'inattention, à l'omission volontaire ou à la fraude lorsqu'elles ont produit leurs déclarations de revenus pour l'année d'imposition 2006 et lorsqu'elles ont fourni les renseignements dans les choix relatifs aux dividendes en capital produits au cours de cette année. Par conséquent, le ministre avait le droit d'établir une cotisation après la période normale de nouvelle cotisation aux termes du sous-alinéa 152(4)a)(i).

Analyse et conclusion

[137] J'estime que la Cour est liée par les décisions de la Cour d'appel fédérale dans les arrêts Carter et Ginsberg, précités, et que même si la Cour était d'avis que le processus de cotisation a pris un temps [TRADUCTION] « démesuré », comme l'indiquent les appelantes, « la Cour n'a pas le pouvoir d'annuler une cotisation au motif que le ministre n'a pas agi avec diligence ». Si le législateur avait voulu donner ce pouvoir à la Cour, il l'aurait dit en termes clairs, mais il ne l'a pas fait.

[138] Comme le fait remarquer l'intimée, les décisions James et Bolton, précitées, appuient également cette thèse. Dans la décision James, la Cour a affirmé : « J. Stollar Construction est le seul arrêt dans lequel la Cour a annulé les nouvelles cotisations. C'est une décision de la Cour de l'impôt et il faut tenir pour acquis qu'elle a été implicitement infirmée par l'arrêt Bolton de notre Cour. »

[139] Notre Cour a récemment examiné la jurisprudence pertinente dans la décision Rio Tinto, précitée, où la juge D'Auray décrit les paragraphes 152(3) et 152(8) ainsi que l'article 166 comme étant « les dispositions correctrices » avant de conclure que « l'article 166 de la LIR a pour effet de réputer une cotisation valide et cela malgré un manquement de la ministre à une des exigences du paragraphe 152(1) » (par. 189). Ceci est pertinent, car l'expression « examine avec diligence » figure également au paragraphe 185(1).

[140] Je juge que cela est également conforme à la conclusion à laquelle est parvenue la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Compagnie pétrolière impériale, précité, indiquant que l'expression « avec diligence » est « une norme souple qui confère au ministre le pouvoir discrétionnaire de décider qu'une déclaration de revenus en particulier doit faire l'objet d'un examen détaillé avant que la cotisation ne soit établie ». Je note que les appelantes ont reconnu que les paragraphes 152(1) et 185(1) imposent [TRADUCTION] « un délai qui peut dépendre des circonstances précises ».

[141] Quant à la suggestion selon laquelle le ministre était tenu de fournir à la Cour et aux appelantes une forme quelconque de preuve ou d'explication du retard, je ne suis pas convaincu que le ministre avait une obligation de le faire dans les présents appels, bien qu'une preuve de cette nature serait probablement pertinente lors d'une demande de contrôle judiciaire où le contribuable demande un allégement des intérêts : Carter, précité.

[142] Il est évident qu'il existe des nuances importantes. J'estime qu'il ne faut pas confondre l'expression « avec diligence » dans le cas d'une demande de contrôle judiciaire d'une décision de renoncer aux intérêts et aux pénalités (comme c'était le cas dans Hillier) et l'importance de la preuve que doit présenter le ministre pour démontrer que le processus de cotisation s'est déroulé à un rythme raisonnable avec une demande d'annulation d'une cotisation « parce que » le ministre n'a pas agi « avec diligence ». Je suis d'accord avec l'intimée que cette dernière question a été réglée par les arrêts Carter et Ginsberg, précités, de la Cour d'appel fédérale, comme l'indique notre Cour dans la décision Rio Tinto, précitée.

[143] Quoi qu'il en soit, la preuve présentée à la Cour indique que les choix relatifs aux dividendes en capital en litige ont été déposés en 2006 et que la vérification du ministre a commencé sérieusement en 2007. Les appelantes doivent être considérées comme ayant eu connaissance du processus de vérification et, comme le soutient l'intimée, elles n'étaient pas sans recours. Elles auraient pu déposer une demande (comme dans la décision McNally), pour obtenir une ordonnance de mandamus afin d'obliger le ministre à établir les cotisations fondées sur la partie III. Cela leur aurait fourni [TRADUCTION] « une solution pratique pour accélérer le processus de cotisation ». Elles ont choisi de ne pas se prévaloir de ce redressement.

[144] Comme il est indiqué dans la décision de la CCI, M. Grenon était une personne avertie qui possédait ou contrôlait les appelantes directement ou indirectement. La Cour doit conclure qu'il a délibérément refusé de présenter une demande d'ordonnance de mandamus. Je conclus que les appelantes ne peuvent pas maintenant faire valoir, dans les présents appels, que la Cour devrait annuler les nouvelles cotisations en cause pour cause de retard.

[145] Si j'ai tort de conclure ainsi, j'estime que le ministre avait le droit d'établir les avis de cotisation initiaux fondés sur la partie III en 2014, suivis des nouvelles cotisations fondées sur la partie III en 2016, c'est‑à‑dire après la période normale de nouvelle cotisation, parce que, comme je l'expliquerai plus en détail ci‑dessous, les appelantes ont fait une présentation erronée des faits, par négligence, inattention, omission volontaire ou fraude, dans la production de leurs déclarations de revenus pour l'année d'imposition 2006, y compris la production des choix relatifs aux dividendes en capital.

[146] Cet argument doit également être rejeté.

VII. LES GAINS EN CAPITAL ET LES PERTES EN CAPITAL

[147] Comme il est indiqué au début des présents motifs du jugement, le ministre a allégué que la série d'opérations qui ont mené à la réalisation des gains en capital et des pertes en capital n'avait pas d'effet juridique, puisqu'il n'y a pas eu de changement de propriété bénéficiaire ou que ces opérations constituaient un trompe‑l'œil et une présentation erronée (l'intimée a aussi invoqué la RGAÉ à titre subsidiaire). Le ministre a allégué que l'objet de ces opérations était de générer les ajouts aux comptes de dividendes en capital des appelantes, suivis de la déclaration des dividendes en capital qui ont enfin été versés à M. Grenon.

A. Les opérations avaient-elles un effet juridique?

[148] Les appelantes affirment que la thèse du ministre selon laquelle la propriété bénéficiaire n'a pas changé parce que M. Grenon [TRADUCTION] « a continué de contrôler directement ou indirectement les entités en cause » est [TRADUCTION] « entièrement sans fondement ». Il en est ainsi parce que toutes les entités [TRADUCTION] « étaient des contribuables distincts et des entités juridiques distinctes » et que la LIR [TRADUCTION] « les reconnaît comme des contribuables distincts et détermine l'obligation fiscale en conséquence, que les entités soient ou non assujetties à un contrôle commun ». Il est allégué qu'il est [TRADUCTION] « incontestable » que [TRADUCTION] « les sociétés sont des contribuables distincts », comme c'est le cas [TRADUCTION] « pour les fiducies, [...] aux termes du paragraphe 104(2) ».

[149] Les appelantes affirment que la thèse de l'intimée [TRADUCTION] « va à l'encontre des principes fondamentaux du droit des sociétés » et que [TRADUCTION] « l'idée selon laquelle une société ne peut céder un actif à une filiale à part entière parce que les deux sont sous le contrôle commun de l'actionnaire de la société mère va de soi ». Les appelantes affirment qu'en l'espèce, le ministre [TRADUCTION] « n'a pas établi de cotisation à l'égard de l'une ou l'autre des entités ayant effectué les opérations en se fondant sur le fait que les opérations n'avaient pas eu lieu ».

[150] Dans leurs observations en réplique, les appelantes affirment que l'intimée tente de justifier sa thèse en utilisant [TRADUCTION] « un mélange confus d'arguments fondés sur les fiducies nues et sur les principes du mandat » et que la Couronne a déjà admis qu'une société a une personnalité juridique distincte de celle de ses actionnaires, qu'un actionnaire n'a pas de droit de propriété sur les actifs d'une société, qu'on ne peut supposer qu'il y a un mandat entre une société et son actionnaire en l'absence de preuve claire et qu'en l'espèce, la fiducie REÉR était une entité juridique distincte. Les appelantes soutiennent qu'aucune d'entre elles n'a agi en tant que mandataire de M. Grenon.

[151] Les appelantes rejettent l'application de la décision Fourney c. La Reine, 2011 CCI 520 (procédure générale), invoquée par l'intimée, car il s'agissait d'une [TRADUCTION] « contribuable non averti » qui avait tenté de dissimuler des actifs à un frère [TRADUCTION] « mécontent » tout en ayant l'intention d'en conserver la propriété bénéficiaire, ce qui a amené le juge à conclure que les sociétés en cause détenaient les actifs à titre de mandataires ou de simples fiduciaires pour la contribuable. Les appelantes font valoir qu'on doit faire une distinction avec les [TRADUCTION] « circonstances factuelles exagérées » de cette décision, parce qu'il n'y a aucune preuve en l'espèce que les appelantes étaient [TRADUCTION] « de simples mandataires » de M. Grenon. Les appelantes affirment également que l'intimée ne peut se fonder sur la décision Prévost Car Inc. c. La Reine, 2008 CCI 231, conf. par 2009 CAF 57, [2010] 2 R.C.F. 65, parce qu'il a été conclu que [TRADUCTION] « la relation qui existait entre la société en cause et ses actionnaires n'est pas une relation de mandat ou de prête‑nom ».

[152] Les appelantes se fondent sur l'arrêt Edgington v. Mulek Estate, 2008 BCCA 505, dans lequel la Cour a confirmé le principe de base selon lequel [TRADUCTION] « une société est en droit une entité distincte et séparée de ses actionnaires », comme il a été conclu dans l'arrêt Salomon v. Salomon & Co., [1897] A.C. 22 (Ch. des l., R.‑U.).

[153] Les appelantes affirment que la [TRADUCTION] « capacité éventuelle de M. Grenon d'exercer, indirectement, un contrôle ou une direction sur 11 millions d'unités n'équivaut pas à un aveu en droit ou en fait qu'il n'y a pas eu de changement de propriété bénéficiaire ». Il est allégué que l'intimée n'a pas expliqué [TRADUCTION] « comment et quand M. Grenon a acquis la propriété bénéficiaire des 11 millions d'unités » de la FMO de la fiducie REÉR, ni pourquoi [TRADUCTION] « le ministre n'a pas établi de cotisation pour les conséquences fiscales qui auraient découlé du retrait des 11 millions d'unités de la » fiducie REÉR.

[154] Les appelantes affirment que [TRADUCTION] « selon la preuve incontestée », les comptables du fonds TOM, [TRADUCTION] « à tort ou à raison », avaient signalé qu'il n'y avait pas de changement de propriété bénéficiaire pour les besoins comptables. Cette opération avait également été déclarée de la même façon au SEDI [2] , mais [TRADUCTION] « pour l'impôt, l'opération a en fait été déclarée comme constituant un changement de propriété bénéficiaire, comme cela était requis ».

[155] Les appelantes concluent que [TRADUCTION] « rien ne permet de mettre sérieusement en doute que la propriété bénéficiaire en question a effectivement été transférée ».

La thèse de l'intimée

[156] L'intimée explique que l'alinéa 3b) de la LIR [TRADUCTION] « inclut dans le revenu d'un contribuable au cours d'une année les gains en capital imposables moins les pertes en capital déductibles et prévoit des règles précises quant à son calcul aux articles 38 à 55, en tenant compte de certaines définitions au paragraphe 248(1), notamment celle du terme ‟disposition” ». Il est allégué que ce terme [TRADUCTION] « exclut généralement les transferts de biens dans les cas où aucun changement de propriété bénéficiaire n'a eu lieu ».

Elle explique en outre que [TRADUCTION] « si une opération constitue une “disposition”, l'article 38 dispose que les gains en capital imposables sont 50 % des gains en capital, tandis que les pertes en capital déductibles sont 50 % des pertes en capital ». Le terme « produit de la disposition » et la question de savoir s'il est supérieur ou inférieur au « prix de base rajusté » du bien sont pertinents pour le calcul des gains en capital et des pertes en capital.

[157] L'intimée allègue que le transfert des unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes et le transfert de la FVT au fonds TOM ne constituent pas une « disposition » parce que, à la suite de ces transferts, il n'y a pas eu de changement de propriété bénéficiaire selon la définition de ce terme au paragraphe 248(1).

[158] L'intimée explique que [TRADUCTION] « les transferts de propriété en common law, mais non de propriété bénéficiaire », n'entraînent pas une disposition parce que l'alinéa e) de la définition exclut « tout transfert de bien qui n'a pas pour effet de changer la propriété effective du bien [...] ».

[159] L'intimée explique que les sous-alinéas e)(i) à (iii) de la définition renvoient aux transferts visant une fiducie et ses bénéficiaires et renvoient à la définition du terme « fiducie » au paragraphe 104(1) :

[160] L'intimée se fonde sur la décision Fourney, précitée, pour soutenir que, comme l'affirme cette décision, les transferts à une fiducie nue « [ne sont] pas considérés comme des dispositions en vertu du paragraphe 248(1) lorsque la fiducie agit entièrement à titre de mandataire du bénéficiaire et qu'elle détient le titre sans qu'il y ait eu changement de la propriété bénéficiaire » (par. 23). Il est allégué qu'un [TRADUCTION] « nu‑fiduciaire, qui peut être une société, est une personne qui détient des biens en fiducie à la disposition et au profit absolus des bénéficiaires et est comparable à un agent » : De Mond c. La Reine, [1999] A.C.I. n^o 403 (QL) (C.C.I.) (par. 36 et 37).

[161] Comme l'a fait remarquer l'intimée, le juge Hogan a examiné la jurisprudence sur le mandat et a indiqué que [TRADUCTION] « la relation entre le mandant et le mandataire peut naître d'un accord écrit ou oral ou être implicite d'après la conduite ou la situation des parties » (par. 36) et [TRADUCTION] « en l'absence d'un accord écrit [...] il faut examiner la conduite des parties afin de déterminer s'il y a une convention de mandat implicite » en se fondant sur la décision Avotus Corporation c. La Reine, 2006 CCI 505 (par. 48). Il a également indiqué que « les sociétés peuvent agir à titre de mandataires, ce qui ne va pas à l'encontre de la règle voulant que les sociétés aient une personnalité juridique distincte, question qui a été examinée dans la décision Salomon souvent citée » (par. 42).

[162] L'intimée ajoute que le « critère pour déterminer la propriété bénéficiaire est le moment où une personne acquiert les trois attributs clés de la propriété, à savoir le risque, l'usage et la possession » : Smedley c. La Reine, 2003 D.T.C. 501, n^o 1999‑508(IT)G, 31 janvier 2003 (C.C.I.), par. 10. L'intimée affirme également que le [TRADUCTION] « concept de propriété bénéficiaire prend sa source dans l'equity et s'est développé pour établir une distinction entre le propriétaire d'un bien en common law de la personne qui a le droit de bénéficier réellement de ce bien ». L'intimée affirme que le « propriétaire bénéficiaire » est « celui qui, en dernier ressort, exerce les droits de propriété sur le bien » en se fondant sur l'arrêt Covert et autres c. Ministre des Finances de la Nouvelle‑Écosse, [1980] 2 R.C.S. 774, p. 784.

[163] L'intimée se fonde également sur la décision Prévost Car, précitée, dans laquelle une société canadienne contribuable a fait l'objet d'une nouvelle cotisation pour se voir refuser les avantages découlant d'une convention fiscale sur les dividendes qu'elle a versés à une société de portefeuille néerlandaise interposée entre elle et les bénéficiaires finaux, qui résidaient dans un autre ressort, parce que la société néerlandaise n'était pas le propriétaire bénéficiaire des dividendes. Le juge en chef adjoint Rip (plus tard juge en chef) a indiqué ce qui suit :

[100] [...] C'est le véritable propriétaire du bien qui en est le bénéficiaire effectif. Lorsqu'il existe une fiducie ou un mandat ou encore lorsque le bien est détenu par un prête‑nom, il faut se demander pour le compte de qui agit l'agent ou le mandataire ou au profit de qui le prête‑nom a prêté son nom. Lorsqu'une personne morale est en cause, il n'y a pas lieu de soulever le voile de la personnalité juridique, et ce, à moins que cette entité ne serve de relais pour une autre personne et ne soit privée de toute latitude quant à l'usage ou à l'affectation des fonds qui lui sont acheminés en sa qualité de relais, ou qu'elle ne se soit engagée à agir pour le compte d'un tiers conformément aux instructions de ce dernier, sans aucun droit d'agir autrement, comme dans le cas d'un courtier qui est le détenteur inscrit des actions qu'il détient pour le compte de clients [...]

[164] L'intimée affirme enfin qu'un gain en capital n'a pas découlé de l'opération par laquelle la FMO a transféré les unités de la FVT au fonds TOM et qu'une perte en capital n'a pas résulté lorsque la FMO a racheté ses unités des appelantes en vue de leur annulation. Il est allégué qu'il n'y a pas eu de disposition imposable parce que M. Grenon avait [TRADUCTION] « conservé la propriété bénéficiaire des biens transférés tout au long ».

Analyse et conclusion

[165] Il n'est pas contesté que les 11 millions d'unités de la FMO étaient d'abord détenues dans la fiducie REÉR, que la Compagnie Trust CIBC était le propriétaire en common law et le propriétaire inscrit de ces unités en tant qu'administrateur et fiduciaire du régime et que M. Grenon en était le propriétaire bénéficiaire en tant que rentier.

[166] J'estime que M. Grenon, en tant que rentier d'un REÉR autogéré, aurait pu demander à la Compagnie Trust CIBC d'aliéner les unités de la FMO sur le marché libre, sous réserve des problèmes liés au volume et à la liquidité, puisque les unités étaient cotées en bourse. D'un point de vue juridique et contractuel, il avait l'autorité absolue pour le faire. M. Grenon avait également le pouvoir absolu (sous réserve des retenues fiscales) de transférer les unités de la FMO à son compte de placement personnel ou directement aux appelantes. Il ne l'a pas fait parce qu'il voulait éviter les conséquences fiscales associées à un retrait de la fiducie REÉR. Il connaissait ces conséquences fiscales.

[167] Après avoir établi les fonds de revenu qui, selon M. Grenon (et la Compagnie Trust CIBC), étaient des placements admissibles pour un REÉR (comme je l'ai examiné ci-dessus et dans la décision de la CCI), la fiducie REÉR a reçu l'instruction de souscrire à des unités du fonds TOM et de transférer les 11 millions d'unités de la FMO en règlement du montant de la souscription lors d'une opération qui a eu lieu le 14 novembre 2005. La Cour a déjà conclu qu'il ne s'agissait pas d'une vente pure et simple, comme cela avait été initialement affirmé, mais d'un simple échange ou transfert en nature. Par conséquent, la Cour doit conclure qu'à ce moment‑là, le fonds TOM était le propriétaire en common law et le propriétaire inscrit des unités de la FMO, mais que M. Grenon en demeurait le propriétaire bénéficiaire parce que les unités faisaient toujours partie de la fiducie REÉR. Cela serait conforme à la thèse avancée dans l'appel de M. Grenon et l'appel de la fiducie REÉR, selon laquelle les revenus ou les gains générés par les divers fonds de revenu et leurs entreprises sous‑jacentes étaient exonérées de l'impôt parce qu'ils constituaient des placements admissibles détenus par la fiducie REÉR.

[168] De plus, tel qu'il a été examiné dans la décision de la CCI, lorsqu'un REÉR acquiert un placement qui n'est pas un placement admissible ou qui devient un placement non admissible à un moment ultérieur parce qu'il ne répond plus aux exigences de la LIR, il demeure néanmoins dans le REÉR et peut être assujetti à un impôt de 1 % par mois conformément au paragraphe 207.1(1) de la partie XI.1, jusqu'à ce que le placement non admissible soit retiré.

[169] Ainsi, même si la Cour a conclu dans la décision de la CCI que les unités du fonds TOM reçues en échange des unités de la FMO ne constituaient pas un placement admissible, elle doit néanmoins conclure que les unités de la FMO sont demeurées dans la fiducie REÉR. En d'autres termes, les unités de la FMO n'avaient pas été retirées de la fiducie REÉR. Cela ressort clairement du témoignage de M. Grenon et est implicitement admis par les appelantes lorsqu'elles affirment que le ministre n'a pas établi de cotisation à l'égard de M. Grenon pour les conséquences fiscales [TRADUCTION] « qui auraient découlé du retrait des 11 millions d'unités de la » fiducie REÉR (je souligne).

[170] La Cour peut également déduire que le ministre n'a pas établi de cotisation à l'égard de M. Grenon pour un retrait des unités de la FMO de la fiducie REÉR parce que ce retrait n'apparaissait pas dans les déclarations de revenus. Comme l'a souligné la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Jarvis, 2002 CSC 73, [2002] 3 R.C.S. 757, notre système fiscal « repose principalement sur l'autocotisation et l'autodéclaration » (par. 49), de sorte que la responsabilité de déclarer le retrait incombait carrément à M. Grenon. Il n'est pas contesté que le retrait des unités de la FMO de la fiducie REÉR n'apparaissait pas dans les déclarations de revenus.

[171] Les appelantes affirment néanmoins que le fonds TOM a transféré les unités de la FMO aux appelantes pour 160 628 000 $ en échange de billets à ordre payables sur demande garantis personnellement par M. Grenon et que cela signifiait un transfert de la propriété en common law et de la propriété bénéficiaire. Je note que pendant tout ce temps, M. Grenon a continué à agir en tant que fiduciaire du fonds TOM et de la FMO. M. Grenon a également détenu ou contrôlé, directement ou indirectement, les appelantes qui, selon ce qui est allégué, ont acquis la propriété en common law et la propriété bénéficiaire des unités.

[172] Comme il n'y avait pas de preuve d'un mandat entre M. Grenon et les appelantes, la Cour doit se pencher sur le comportement des parties pour déterminer s'il existe un mandat implicite (Avotus, précité, par. 48).

[173] Puisqu'il était prévu, comme l'ont admis les appelantes, que les unités de la FMO prétendument acquises du fonds TOM le 23 décembre 2005 seraient rachetées en vue de leur annulation le 28 décembre 2005, ce qui a entraîné les pertes en capital alléguées, j'en arrive à la conclusion de fait suivante : les appelantes étaient « privée[s] de toute latitude » (Prévost Car, précité, par. 100) quant à la disposition de ces unités. Le seul rôle des appelantes était de détenir la propriété en common law des unités pendant quelques jours. J'estime que ces unités devaient être détenues dans une fiducie nue pour être cédées quelques jours plus tard et causer une perte importante. Il était entendu que les appelantes ne prendraient pas d'autres mesures. Toutes ces opérations avaient été établies d'avance.

[174] Il importe peu que les appelantes soient des entités juridiques distinctes puisqu'il est établi que les sociétés peuvent agir en tant que mandataires. Elles étaient contrôlées directement ou indirectement par M. Grenon, le rentier de la fiducie REÉR et le fiduciaire contrôlant le fonds TOM. La Cour doit conclure que les appelantes étaient de simples mandataires ou prête‑noms pour la fiducie REÉR ou pour M. Grenon en tant que mandant et qu'il n'a jamais été prévu qu'elles acquièrent la propriété absolue des unités de la FMO, y compris la propriété bénéficiaire.

[175] Compte tenu des éléments de preuve présentés à la Cour, on ne peut pas dire que les appelantes jouissaient des « trois attributs clés de la propriété, à savoir le risque, l'usage et la possession » (Smedley, précité). Dans la décision Fourney, précitée, le juge Hogan a conclu ce qui suit :

[35] La règle de la fiducie résultoire devrait s'appliquer à tous les immeubles transférés dans ce cas‑ci. Tous les transferts d'actifs d'entreprise et de droits à la société ont été effectués à titre gratuit. Rien n'indique l'existence de l'intention de procéder à une donation. [...] la conduite de l'appelante et des sociétés au cours des trois années en question n'indique pas une intention de transférer les immeubles à la société. Elle indique plutôt l'existence d'une relation mandante‑mandataire implicite, l'appelante continuant à détenir la propriété bénéficiaire des immeubles et des entreprises.

[176] Les appelantes ont contesté l'application de la décision Fourney, précitée, en partie à cause des [TRADUCTION] « circonstances factuelles exagérées » et pourtant, en l'espèce, M. Grenon a entrepris une série complexe d'opérations avec des personnes morales qu'il contrôlait et qui visait des actifs qui n'avaient pas été retirés de la fiducie REÉR. Par conséquent, je n'ai aucune difficulté à conclure que M. Grenon a conservé la propriété bénéficiaire des unités de la FMO en sa qualité de rentier de la fiducie REÉR, dont l'actif comprenait 95,5 % des unités du fonds TOM, et que celui‑ci détenait à son tour les unités de la FMO à la suite de l'opération d'échange susmentionnée. La propriété en common law des unités de la FMO a peut‑être été transférée du fonds TOM aux appelantes, comme l'a reconnu l'intimée, mais la fiducie REÉR en a conservé la propriété bénéficiaire.

[177] J'estime que cette conclusion est conforme à l'aveu par les appelantes de la « preuve non contestée » selon laquelle les comptables du fonds TOM avaient signalé qu'il n'y avait pas de changement de propriété bénéficiaire pour les besoins comptables. C'est également ce qu'on a déclaré au SEDI. De plus, comme l'a supposé le ministre, Computershare, que la FMO avait embauchée comme agent de transfert lors de la réorganisation de la FMO, n'a aucune trace d'un transfert des unités de la FMO, y compris les huit millions d'unités prétendument acquises par les appelantes de la FULP, ni du rachat le 28 décembre 2005 de toutes les unités de la FMO en vue de leur annulation.

[178] Si les 11 millions d'unités de la FMO n'avaient pas été retirées et si elles avaient continué d'être détenues par le fonds TOM pour le compte de la fiducie REÉR, le transfert présumé des unités de la FVT de la FMO au fonds TOM a alors donné lieu à une opération détournée au sein de la fiducie REÉR qui n'aurait pas pu déclencher un gain en capital imposable pour la FMO qui aurait ensuite pu être attribué aux appelantes. Toutes ces opérations n'auraient eu aucune conséquence fiscale, puisqu'elles auraient eu lieu à même la fiducie REÉR. Un principe fondamental du régime des REÉR est qu'« aucun impôt n'est payable [...] par une fiducie sur son revenu imposable », conformément au paragraphe 146(4), et que tous les revenus provenant de placements admissibles s'accumulent dans le REÉR en franchise d'impôt. La nature du revenu, qu'il s'agisse d'intérêts, de dividendes ou de gains en capital, est sans importance pour l'impôt. Les dispositions qui entraînent des pertes en capital sont également sans conséquence, car elles ne font que réduire la valeur monétaire du REÉR qui peut être retirée à une date ultérieure, donnant ainsi lieu à un revenu imposable.

[179] En fin de compte, je conclus que le transfert des unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes et le transfert des unités de la FVT de la FMO au fonds TOM ne constituent pas une « disposition » au sens de la LIR, parce que, à la suite de ces transferts, il n'y a pas eu de changement de propriété bénéficiaire selon la définition de ce terme au paragraphe 248(1).

[180] Lorsque les appelantes ont déclaré que ces opérations donnaient lieu aux gains en capital et aux pertes en capital en cause, elles ont fait une présentation erronée des faits par négligence, inattention, omission volontaire ou fraude lors de la production de leurs déclarations pour l'année d'imposition 2006. On ne peut pas affirmer que la position fiscale des appelantes était raisonnable, parce qu'aucune mesure n'avait été prise pour retirer les unités de la FMO de la fiducie REÉR et que, par conséquent, M. Grenon en conservait la propriété bénéficiaire en tant que rentier du RÉER.

[181] Cela suffit pour que la Cour conclue que les gains en capital et les pertes en capital en cause déclarés par les appelantes n'ont jamais été réellement réalisés ou subis. Toutefois, étant donné qu'il est admis que les unités de la FMO n'avaient pas été retirées de la fiducie REÉR, j'estime qu'il est nécessaire d'examiner la question de la connaissance de M. Grenon pour examiner les observations du ministre sur le trompe-l'œil avancées comme thèse principale.

B. La règle du trompe‑l'œil

[182] Le ministre a prétendu que les opérations dont on dit qu'elles ont donné lieu aux gains en capital et aux pertes en capital en cause constituaient un trompe-l'œil.

[183] Les appelantes affirment que le ministre a fondamentalement mal compris la règle du trompe-l'œil, car il a supposé [TRADUCTION] « que si un contribuable tient compte des considérations fiscales dans sa planification, il en résulte un trompe‑l'œil ». Les appelantes affirment que tel n'est pas l'état du droit, en s'appuyant sur la décision Cameco Corporation c. La Reine, 2018 CCI 195, où le juge Owen a conclu : « Il se peut que l'appelante ait conclu ces ententes [...] pour des raisons fiscales, mais cela n'en fait pas des trompe-l'œil pour autant » (par. 605).

[184] Les appelantes font valoir que la principale raison invoquée par le ministre pour contester les mesures prises lors de la réorganisation de la FMO est qu'elles découlaient de considérations fiscales et non commerciales. Les appelantes soutiennent que la [TRADUCTION] « justification commerciale des opérations [...] était authentique et sans surprise » et que la suggestion qu'une entité cotée en bourse [TRADUCTION] « avec des milliers de détenteurs d'unités, ses propres conseillers professionnels et sa propre direction verrait principalement le jour pour créer un compte de dividendes en capital » pour les appelantes [TRADUCTION] « est manifestement invraisemblable ».

[185] Les appelantes renvoient au témoignage de M. Grenon et à son explication selon laquelle [TRADUCTION] « il s'est rendu compte, avec ses conseillers professionnels, au cours de l'opération, qu'on pouvait créer un compte de dividendes en capital et que ce compte pouvait être utile plus tard ». Les appelantes répètent que les étapes décrivant la réorganisation de la FMO apparaissaient dans la présentation qui fait partie des nouvelles répliques et que M. Grenon a démontré que les diagrammes 1 à 20 (mais pas les diagrammes 18 et 19) décrivaient avec précision ce qui s'est réellement passé.

[186] Les appelantes affirment [TRADUCTION] qu'« une conclusion de trompe‑l'œil signifie que ce qui a été déclaré comme une opération précise devrait faire place à la ‟véritable opération” », mais qu'« en l'espèce, il n'y a pas d'autre réalité pour remplacer les opérations qui ont été déclarées ». Il est allégué qu'il n'y a pas d'« opération réelle » qui remplacerait les opérations déclarées, en s'appuyant sur l'arrêt Coast Capital Savings Credit Union c. La Reine, 2016 CAF 181 (par. 25 et 26).

[187] Les appelantes affirment que le ministre ne peut pas appliquer [TRADUCTION] « la règle du trompe-l'œil à seulement certaines parties » de la réorganisation de la FMO [TRADUCTION] « tout en considérant d'autres parties [...] comme étant valides et ayant effet », notamment le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM (McLarty c. La Reine, 2014 CCI 30), car sinon, les cotisations établies à l'égard de la fiducie REÉR conformément à la partie I et à la partie XI.1 de la LIR (dans l'appel de la fiducie REÉR) ne pourraient pas être exactes.

[188] Les appelantes soutiennent que la meilleure preuve est que les unités de la FMO acquises de la FULP avaient une valeur, comme en témoignent les opérations, et que le témoignage de M. Grenon a [TRADUCTION] « établi la valeur des unités ». Les appelantes soutiennent également que les billets à ordre émis lors de la réorganisation de la FMO n'étaient pas des [TRADUCTION] « opérations fictives dans lesquelles le débiteur n'avait aucune intention de payer les billets » et [TRADUCTION] qu'« il n'y avait aucune preuve à l'appui de cette allégation ».

[189] Les appelantes concèdent que [TRADUCTION] « la cession » par les appelantes au fonds TOM [TRADUCTION] « du droit d'acquérir la FVT n'apparaît dans aucun document », mais affirment que le témoignage de M. Grenon [TRADUCTION] « indique que les parties à la cession en ont convenu » et que le fonds TOM [TRADUCTION] « a effectivement acheté la FVT ». Les appelantes affirment [TRADUCTION] qu'« il n'y a tout simplement aucune preuve du contraire ». Les appelantes soutiennent en outre qu'elles [TRADUCTION] « n'avaient créé aucune preuve intéressée en ce qui concerne la réorganisation de la [FMO] pour tromper le ministre sur les véritables opérations ».

[190] Dans leurs observations en réplique, les appelantes répètent qu'il existe un trompe‑l'œil lorsque [TRADUCTION] « les parties avaient l'intention de créer des droits et obligations différents de ceux qui ressortent du document pertinent » et que cela est fait [TRADUCTION] « dans l'intention de donner une fausse impression de ces droits et obligations à des tiers tels que le ministre ». Il est allégué que le « trompe‑l'œil » exige que les parties [TRADUCTION] « aient conclu un faux document dans le but de tromper » et que, dans le cas présent, [TRADUCTION] « la Couronne n'a relevé aucune tromperie à l'égard du ministre dans ses observations » et [TRADUCTION] « n'a pas tenu compte du droit à l'égard du trompe‑l'œil ».

[191] Les appelantes affirment [TRADUCTION] qu'« un document qui doit entrer en vigueur selon ses modalités n'est pas un trompe‑l'œil » et que le fait qu'un contribuable [TRADUCTION] « ait différentes raisons de conclure une opération ne donne pas lieu à un trompe‑l'œil », et enfin que [TRADUCTION] « conclure une opération uniquement pour obtenir un avantage fiscal n'est pas un trompe‑l'œil ».

[192] Les appelantes invoquent notamment la décision Inwest Investments Ltd. v. The Queen, 2015 BCSC 1375, qui, comme l'expliquent les appelantes, portait sur [TRADUCTION] « un projet fiscal astucieux » dont le [TRADUCTION] « but était d'éviter de payer l'impôt des sociétés de la Colombie‑Britannique qu'on aurait par ailleurs dû payer lors de la vente d'actions » qui [TRADUCTION] « comportaient un important gain en capital accumulé ».

[193] Pour ce faire, la [TRADUCTION] « société a été organisée de manière à ne pas avoir d'entreprise réelle, d'établissement permanent ou d'administrateur résident en Colombie‑Britannique ». La contribuable a finalement fait l'objet d'une nouvelle cotisation par le ministre, mais seulement après l'expiration de la période normale de nouvelle cotisation, au motif qu'elle avait un établissement permanent en Colombie‑Britannique pendant la période pertinente et qu'elle était donc assujettie à l'impôt dans cette province. Comme le résument les appelantes, la Cour a conclu [TRADUCTION] qu'« un exposé des faits dans une déclaration de revenus peut constituer une présentation erronée des faits » qui peut être ultérieurement jugée [TRADUCTION] « inexacte », mais si elle [TRADUCTION] « porte sur une question de droit ou une question mixte de fait et de droit », elle ne constituera pas [TRADUCTION] « une présentation erronée des faits si la thèse fiscale est raisonnable », concluant [TRADUCTION] qu'« une différence d'opinion entre l'ARC et le contribuable ne constitue pas une présentation erronée des faits ».

[194] En conséquence, les appelantes affirment qu'en l'espèce, leurs thèses fiscales [TRADUCTION] « étaient évidentes au vu de leurs déclarations de revenus » et que [TRADUCTION] « la Couronne n'a pas présenté de preuve pour établir que celles‑ci étaient déraisonnables ».

[195] Les appelantes soulignent également que le ministre n'a pas imposé de pénalités aux termes du paragraphe 163(2), [TRADUCTION] « soit la disposition pénalisant les fausses déclarations ou les omissions dans les déclarations de revenus ou autres renseignements fournis au ministre », parce qu'il n'y a [TRADUCTION] « aucun exemple de documents qui indiquent faussement ce qui s'est produit [...] ou de quoi que ce soit qui ait été caché au ministre ».

[196] Les appelantes affirment que le ministre « n'est pas autoris[é] à réexaminer des décisions qui ont légalement été prises sur le plan commercial » ou de « préconiser d'autres solutions qui lui plaisent davantage » : Central Springs Ltd. c. La Reine, 2010 CCI 543 (par. 34), et Jolly Farmer Products Inc. c. La Reine, 2008 CCI 409 (par. 24). À ce titre, les appelantes contestent les [TRADUCTION] « opérations de rechange proposées » par l'intimée ou l'affirmation que la réorganisation de la FMO aurait pu être réalisée en moins d'étapes sans la participation des appelantes. J'estime qu'il n'est pas nécessaire d'examiner toutes les observations faites sur ces autres mesures proposées et je me contenterai de souligner les observations faites sur les gains en capital en cause et l'effet des pertes en capital sur le calcul du compte de dividendes en capital.

[197] Il est allégué que l'intimée ne peut pas se fonder sur la décision Triad Gestco Ltd. c. La Reine, 2011 CCI 259, parce que cette décision est [TRADUCTION] « très éloignée de la façon dont les dispositions de la LIR fonctionnent relativement aux fiducies de fonds communs de placement et leurs détenteurs d'unités ». Les appelantes expliquent [TRADUCTION] qu'« en l'espèce, les sociétés appelantes ont acquis des unités d'une fiducie de fonds commun de placement, [la FMO], à une valeur élevée et donc avaient des coûts de base élevés. À l'intérieur de [la FMO] se trouvait un actif avec un gain en capital ‟latent”, à savoir les unités de la FVT. Lorsque [la FMO] a disposé de la FVT, qu'elle a réalisé le gain en capital et qu'elle l'a distribué, le résultat fiscal a été exactement celui prévu et envisagé par la LIR. »

[198] En ce qui concerne les pertes en capital résultant du rachat des unités de la FMO en vue de leur annulation, il est allégué que [TRADUCTION] « la réalisation ou non d'une perte en capital n'a rien à voir avec l'existence d'un gain en capital, dont la moitié a été créditée au compte de dividendes en capital » des appelantes. Il est allégué que le gain en capital aurait été ajouté aux comptes de dividendes en capital respectifs des appelantes conformément à l'alinéa f) de la définition du terme « compte de dividendes en capital » au paragraphe 89(1), mais que la [TRADUCTION] « perte en capital ne compense pas le crédit au compte de dividendes en capital », puisque c'était l'état du droit tout au long de la période pertinente.

La thèse de l'intimée

[199] L'intimée fait valoir qu'il y a conclusion de trompe‑l'œil [TRADUCTION] « lorsque les droits et obligations juridiques réels » découlant d'une opération ou d'une série d'opérations [TRADUCTION] « diffèrent de ceux prétendument établis dans les documents conclus par les parties à l'opération ». L'intimée affirme que, dans de tels cas, [TRADUCTION] « les tribunaux canadiens ont appliqué la règle du trompe‑l'œil de la common law pour caractériser de nouveau les conséquences juridiques » : Shell Canada Ltée c. La Reine, [1999] 3R.C.S. 622 (par. 39). L'intimée s'appuie également sur le concept du trompe‑l'œil tel qu'il est expliqué dans la décision Cameco, précitée.

[200] L'intimée fait valoir que les appelantes, M. Grenon, la fiducie REÉR et le fonds TOM, ainsi que la FMO, ont ensemble conclu une série d'opérations, soit la réorganisation de la FMO, et que, ce faisant, ils ont [TRADUCTION] « sciemment fait au ministre une présentation erronée de la véritable nature des opérations ».

[201] L'intimée affirme qu'on a fait croire au ministre que la réorganisation de la FMO avait été entreprise [TRADUCTION] « exclusivement à des fins commerciales », comme le décrivent les [TRADUCTION] « objectifs » résumés ci‑dessus, mais que ce qui a été réellement entrepris [TRADUCTION] « était une série d'opérations préétablies conçues par M. Grenon, à son avantage », soit [TRADUCTION] « la prétendue création de comptes de dividendes en capital à l'égard » des appelantes [TRADUCTION] « par laquelle des dividendes en capital d'un total de 110 millions de dollars ont été versés à leur société mère, puis à M. Grenon en franchise d'impôt ». Selon l'intimée, [TRADUCTION] « ceci a été accompli par une série d'opérations complexes [...] qui ont été conçues pour utiliser environ 19 millions d'unités de la FMO émises et en circulation pour créer artificiellement des gains et des pertes en capital ».

[202] L'intimée affirme que [TRADUCTION] « M. Grenon était la force motrice derrière la réorganisation de la FMO » et qu'aucun des deux autres fiduciaires ne connaissait [TRADUCTION] « les opérations énoncées dans l'accord de réorganisation ou l'accord de modification de la réorganisation ».

[203] L'intimée affirme que les diverses étapes de la réorganisation de la FMO auraient pu être réalisées en cinq étapes seulement et non en 16 ou 17 étapes comme le prévoyaient les accords mentionnés ci‑dessus. Il est allégué que les « objectifs » de la réorganisation, tels qu'ils sont décrits ci‑dessus, n'étaient qu'un artifice [TRADUCTION] « destiné à donner l'illusion au ministre des objectifs commerciaux [...] qui auraient pu être atteints dans le cours normal des activités sans la réorganisation de la FMO » et que [TRADUCTION] « les appelantes ont présenté de façon erronée les mesures prises pour atteindre les objectifs commerciaux énoncés alors qu'en réalité, elles ont été entreprises uniquement pour réaliser le plan fiscal du compte de dividendes en capital de M. Grenon », qui était de créer le solde du compte de dividendes en capital avec les appelantes.

[204] L'intimée ajoute que les détenteurs d'unités de la FMO ont été amenés à croire qu'ils avaient deux choix, mais qu'en réalité, la plupart des unités étaient déjà détenues dans un régime en franchise d'impôt, de sorte qu'il n'y avait pas de choix réel et qu'aucune preuve n'a été fournie qu'il y avait des détenteurs d'unités qui détenaient des unités dans un régime soumis à l'impôt. Il est allégué que le deuxième choix a été conçu uniquement pour réaliser le [TRADUCTION] « plan fiscal du compte de dividendes en capital de M. Grenon » et que, bien que les détenteurs publics d'unités aient été informés qu'ils [TRADUCTION] « seraient traités équitablement », les opérations qui ont donné lieu aux gains en capital visés, leur attribution aux appelantes et le paiement des dividendes en capital à M. Grenon ne leur ont pas été divulgués. Les détenteurs publics d'unités n'ont pas non plus été informés que les appelantes participeraient à la deuxième étape de la cession et auraient droit à [TRADUCTION] « tous les revenus » de la FVT, une somme qui a finalement été cédée au fonds TOM et versée à la fiducie REÉR.

[205] Il est allégué que [TRADUCTION] « les gains en capital déclarés et les dividendes en capital étaient un trompe‑l'œil et une présentation erronée ». L'intimée soutient que les appelantes [TRADUCTION] « ont été interposées comme la seule personne faisant le deuxième choix afin que M. Grenon puisse bénéficier du plan fiscal du compte de dividendes en capital [...] par la création artificielle d'un gain en capital et d'une perte en capital théorique compensatoire ainsi que par la création d'une augmentation des comptes de dividendes en capital de 116 millions de dollars ». L'intimée fait valoir d'autres arguments (qui sont contestés par les appelantes), notamment que les unités de la FVT n'étaient pas des biens en immobilisation, puisqu'elles étaient destinées à être revendues immédiatement au fonds TOM, et qu'elles constituaient [TRADUCTION] « une étape nécessaire et préétablie pour déclencher le gain en capital afin de mettre en œuvre le plan fiscal du compte de dividendes en capital ».

[206] L'intimée se fonde plus précisément sur la décision Faraggi (voir ci‑dessous), où la Cour canadienne de l'impôt a conclu que les contribuables avaient simplement créé des gains en capital pour augmenter les comptes de dividendes en capital, ce qui a conduit au versement de dividendes en capital en franchise d'impôt. Comme l'a fait remarquer l'intimée, la Cour d'appel fédérale (2008 CAF 398, [2009] 3 R.C.F. F‑17, par. 72 et 73) a confirmé la décision de première instance, en concluant que [TRADUCTION] « les opérations qui ont généré les prétendus gains en capital et les choix liés aux dividendes en capital étaient à la fois des présentations erronées et des trompe‑l'œil ». Comme l'explique l'intimée, la Cour a conclu que [TRADUCTION] « les actions n'étaient pas des biens en immobilisation parce qu'elles avaient été acquises en vue d'une revente immédiate, sans intention de les détenir en vue d'une appréciation à long terme », que [TRADUCTION] « les biens dont il est prévu, lors d'une planification fiscale, qu'ils seront revendus immédiatement après leur acquisition ne sont pas des biens en immobilisation, mais sont plutôt des biens en inventaire ou font partie d'un projet comportant un risque de caractère commercial et sont détenus à titre de revenu » et, enfin, que [TRADUCTION] « le traitement fiscal du bien dont on dispose, que ce soit à titre de capital ou de revenu, est déterminé par sa nature entre les mains de la personne qui dispose du bien ».

[207] L'intimée se fonde également sur l'arrêt Triad Gestco Ltd. c. Canada, 2012 CAF 258, [2014] 2 R.C.F. 199, dans lequel la Cour a indiqué que « le régime des gains en capital [...] visait à assujettir à l'impôt l'accroissement du “pouvoir économique” » et « qu'il est généralement admis que le régime des gains en capital s'applique aux gains et aux pertes véritables ». La Cour a également cité une décision de la Chambre des lords du Royaume‑Uni dans laquelle il est dit : [TRADUCTION] « L'impôt sur les gains en capital a été institué pour s'appliquer dans un monde réel et non dans un monde fictif [...] il s'agit d'un impôt sur les gains (j'aurais pu ajouter sur les gains moins les pertes), il ne s'agit pas d'un impôt sur des différences mathématiques » (par. 41 et 42).

[208] L'intimée fait donc valoir que M. Grenon savait qu'après la réorganisation, les unités de la FMO seraient sans valeur. Il est allégué que M. Grenon a admis que la seule raison du transfert des unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes était de créer des gains en capital et des pertes en capital compensatoires. On fait valoir que les appelantes n'ont pas bénéficié d'un gain économique « véritable » ni subi une perte économique véritable.

[209] L'intimée affirme que, contrairement à l'arrêt Triad Gestco, précité, [TRADUCTION] « où les pertes en capital théoriques ont été créées pour compenser des gains en capital véritables, en l'espèce, les pertes en capital artificielles ont été créées pour compenser des gains en capital tout aussi artificiels ».

Analyse et conclusion

[210] D'une part, je suis d'accord avec les appelantes pour dire que ce n'est pas le rôle de la Cour de remettre en question les décisions commerciales ou de permettre au ministre de « préconiser d'autres solutions qui lui plaisent davantage » : décisions Central Sprints et Jolly Farmer, précitées.

[211] J'estime également qu'il n'appartient pas à la Cour, dans les appels, de décider si les diverses étapes de la réorganisation de la FMO ont été couronnées de succès et ont atteint les « objectifs commerciaux » indiqués ci-dessus, y compris la création d'une nouvelle fiducie de fonds commun de placement avec une structure simplifiée et une augmentation du prix de base rajusté des unités et de leur liquidité sur les marchés. La Cour n'a pas été saisie directement de ces questions.

[212] L'intimée allègue que les détenteurs publics d'unités de la FMO ont été induits en erreur quant aux prétendus véritables objectifs de la réorganisation et qu'il s'agissait d'un simple trompe‑l'œil ou d'un artifice pour ce qui a été décrit comme le « plan fiscal du compte de dividendes en capital de M. Grenon ». J'estime qu'il n'est pas nécessaire de décider si les détenteurs publics d'unités ont été induits en erreur ou si la réorganisation de la FMO était juste et « équitable » à leur égard, bien que la Cour puisse se demander s'ils ont vraiment compris que le revenu d'environ 137 millions de dollars (soit un gain de 105 millions de dollars provenant de l'augmentation des actifs et d'autres revenus d'entreprise nets) serait versé par la FVT au fonds TOM et ensuite distribué au prorata à ses détenteurs d'unités, y compris la fiducie REÉR. En d'autres termes, la Cour peut à juste titre se demander si les détenteurs publics d'unités qui possédaient 42 % des unités de la FMO ont vraiment compris que la totalité du revenu serait versée au fonds TOM et que 95,5 % de cette somme serait ensuite attribué à la fiducie REÉR dont M. Grenon était le seul rentier. Il se peut que les détenteurs publics d'unités aient été prêts à l'accepter, tant que le prix de base rajusté de leurs unités augmente effectivement, n'entraînant que peu d'attributs fiscaux, voire aucun. On a affirmé que cela était un avantage, ce que les détenteurs pourraient avoir accepté. En ce qui concerne les détenteurs publics d'unités, les unités de la FMO ont été échangées à raison d'une unité contre une nouvelle unité de la FIF, et il n'y a eu aucun changement de direction ou des activités commerciales sous‑jacentes, et les nouvelles unités ont continué à être négociées à la bourse de Toronto sous le même symbole boursier.

[213] Les appelantes ont fait beaucoup d'efforts pour convaincre la Cour que la réorganisation de la FMO était authentique, que les objectifs commerciaux étaient légitimes et que la participation des sociétés appelantes n'a été envisagée qu'à un stade tardif en raison de la possibilité de créer les comptes de dividendes en capital. M. Grenon a été interrogé et contre‑interrogé sur le prétendu objectif « véritable » de la réorganisation de la FMO. J'estime qu'il n'est pas nécessaire d'en arriver à une conclusion, à la manière de l'histoire de l'œuf et de la poule, sur ce qui est arrivé en premier. M. Grenon a admis qu'il lui était venu à l'esprit, avant la publication de la circulaire d'information, que le gain sous‑jacent pourrait être un dividende en capital s'il était versé à une société détentrice d'unités qui choisissait le deuxième choix. Que M. Grenon ait conçu cela in medias res, ou au beau milieu des choses, comme on l'a suggéré, ou que le prétendu « plan fiscal du compte de dividendes en capital » ait été envisagé et planifié longtemps avant la réorganisation réelle n'est pas pertinent pour les présents appels.

[214] La Cour conclut que le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM a été entrepris dans le seul but de mettre en œuvre la série d'opérations qui mènerait à la création des gains en capital et des pertes en capital en cause et au paiement des dividendes en capital allégués. Comme il est décrit dans la décision de la CCI, l'acquisition par la fiducie REÉR d'unités de tous les autres fonds de revenu avait pour but de donner suite à des initiatives commerciales qui seraient gérées directement ou indirectement par M. Grenon, et environ 99 % des profits reviendraient à la fiducie REÉR en franchise d'impôt. Étant donné que 58 % du revenu de la FMO était déjà en franchise d'impôt dans la fiducie REÉR, la Cour doit conclure que M. Grenon a pris des mesures pour transférer les unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM dans le seul but de mettre en œuvre l'objectif secondaire ou ad hoc de poursuivre le « plan fiscal du compte de dividendes en capital ».

[215] M. Grenon a admis que les unités de la FMO n'avaient pas été retirées de la fiducie REÉR, même après avoir été transférées au fonds TOM. Cela est conforme à sa thèse selon laquelle l'acquisition d'unités dans les différents fonds de revenu n'a pas entraîné de conséquences fiscales parce qu'il s'agissait tous de placements admissibles. Par conséquent, M. Grenon n'a pas déclaré le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM comme un retrait dans sa déclaration de revenus des particuliers pour l'année d'imposition 2005. S'il l'avait fait, le revenu ajouté aurait été égal à la juste valeur marchande des unités le 14 novembre 2005, soit 152 874 000 $, ou bien 160 628 000 $, soit la juste valeur marchande des unités de la FMO lorsqu'elles auraient été transférées aux appelantes le 23 décembre 2005.

[216] Le ministre a supposé que la valeur comptable des unités de la FMO était d'environ 34 663 758 $ le 14 novembre 2005 et d'environ 35 547 407 $ le 23 décembre 2005. Cela indique que les unités de la FMO avaient un gain accumulé d'environ 125 080 593 $ le 23 décembre 2005 (160 628 000 $ - 35 547 407 $ = 125 080 593 $).

[217] La valeur comptable des unités de la FMO a été confirmée dans les états financiers vérifiés du fonds TOM préparés par Grant Thornton pour l'année d'imposition 2005. Les appelantes n'ont pas contesté ces chiffres ni traité de cette question.

[218] En fait, M. Grenon a admis dans son témoignage qu'il s'était rendu compte qu'on pouvait déclencher un gain en capital si la FMO disposait des unités de la FVT. Dans les présents appels, les appelantes ont affirmé [TRADUCTION] qu'« à l'intérieur de la FMO, il y avait un actif ayant un gain en capital latent, à savoir les unités de la FVT », et que lorsque la FMO [TRADUCTION] « a disposé de la FVT », elle [TRADUCTION] « a réalisé le gain en capital et l'a distribué ».

[219] Cela confirme que le seul but des opérations portant sur le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM le 14 novembre 2005 et du fonds TOM aux appelantes le 23 décembre 2005 était de retirer le gain de 125 080 593 $ qui s'était accumulé dans la fiducie REÉR.

[220] Comme l'ont fait valoir les appelantes, en citant la décision Cameco, précitée (par. 605), le fait que les opérations avaient des raisons fiscales « n'en fait pas des trompe-l'œil pour autant ». Cependant, en l'espèce, M. Grenon était motivé par le désir de « retirer » le gain qui s'était accumulé dans la fiducie REÉR. J'estime que les diverses opérations visant les appelantes ont été entreprises pour créer l'illusion que cela s'était produit, malgré l'aveu que les unités de la FMO n'avaient pas été retirées de la fiducie REÉR.

[221] Dans la décision de la CCI, j'ai examiné les notions de trompe‑l'œil (par. 364 à 373) et d'artifice (par. 390 à 393). Dans les présents appels, je reprends cette analyse et je m'appuie sur celle‑ci pour conclure que les opérations qui auraient transféré les unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes étaient un trompe‑l'œil et qu'elles comportaient un élément de tromperie en ce sens que M. Grenon, et par extension les appelantes qu'il contrôlait, ont conclu ces opérations pour donner l'impression au monde extérieur qu'ils avaient acquis certains droits et certaines obligations découlant des unités de la FMO qui étaient différents de ce qu'ils savaient de leur véritable nature. L'élément de tromperie ressort de l'aveu que M. Grenon, et par extension les appelantes, savaient ou doivent être considérés comme ayant su que les unités de la FMO n'avaient pas été retirées et que le fonds TOM continuait à détenir la propriété bénéficiaire de ces unités au profit de la fiducie REÉR et, en fin de compte, au profit de M. Grenon, en tant que rentier de celle‑ci.

[222] Si le transfert des unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes était un trompe-l'œil et une présentation erronée, il s'ensuit que l'opération par laquelle la FMO a prétendu accepter une cession par les appelantes du droit de disposer des unités de la FVT était également un trompe‑l'œil et une présentation erronée, car les appelantes n'avaient pas réellement acquis la propriété bénéficiaire des unités de la FMO.

[223] De plus, l'opération par laquelle la FMO a prétendu transférer la FVT au fonds TOM, déclenchant ainsi le prétendu gain en capital, était également un trompe‑l'œil et une présentation erronée, puisque les unités de la FMO continuaient à être détenues dans la fiducie REÉR. Il s'agissait d'une opération détournée au sein de la fiducie REÉR. On ne peut affirmer que cette opération a déclenché de « véritables » gains en capital. De même, on ne peut pas dire que la prétendue opération par laquelle la FMO a racheté ses unités en vue de leur annulation a entraîné des pertes en capital « véritables ». Il s'agissait de simples opérations théoriques, telles qu'elles sont décrites dans l'arrêt Faraggi, précité, prétendument étayées par des billets à ordre payables sur demande que les appelantes n'auraient jamais à payer et qui ont été émis et annulés le 28 décembre 2005.

[224] Je suis d'accord avec l'intimée, qui se fonde sur la décision Triad Gestco, précitée, [TRADUCTION] « que les appelantes n'ont pas bénéficié d'un gain économique ‟véritable”, ni subi une perte économique véritable ».

[225] Comme il est indiqué au paragraphe 382 de la décision de la CCI, en se fondant sur l'arrêt Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536 : « La notion de trompe‑l'œil exige qu'il y ait un [TRADUCTION] ‟faux‑semblant par lequel le contribuable crée une apparence différente de la réalité qu'elle sert à masquer” ou une [TRADUCTION] ‟opération assortie d'un élément de tromperie de manière à créer une illusion” ».

[226] En l'espèce, je conclus que M. Grenon, et par extension les appelantes, savaient pendant toute la période pertinente que les unités de la FMO n'avaient pas été retirées de la fiducie REÉR. Le transfert de ces unités au fonds TOM a été entrepris pour créer l'illusion qu'elles avaient été retirées du REÉR alors qu'en réalité elles ne l'avaient pas été. La thèse adoptée par M. Grenon était trompeuse. Par conséquent, j'estime que les opérations qui ont suivi et qui étaient censées déclencher les gains en capital et les pertes en capital compensatoires en cause ont été assorties « d'un élément de tromperie de manière à créer une illusion ». Ces opérations étaient un trompe-l'œil et une présentation erronée des faits et devraient être écartées.

[227] Puisque la Cour a conclu que les opérations donnant lieu aux gains et aux pertes en capital en cause étaient un trompe‑l'œil et une présentation erronée, il s'ensuit que la FMO ne pouvait pas attribuer les gains en capital de 226 258 087 $ aux appelantes, ce qui a mené à des ajouts à leurs comptes de dividendes en capital respectifs.

VIII. LE CALCUL DU COMPTE DE DIVIDENDES EN CAPITAL (« CDC »)

[228] Puisque la Cour a conclu que la série d'opérations n'a pas donné lieu aux gains en capital en cause, il s'ensuit qu'il n'y a pas d'ajout aux comptes de dividendes en capital. Toutefois, les appelantes ont fait valoir que si le ministre avait raison de conclure que le rachat des unités de la FMO en vue de leur annulation n'a pas donné lieu à une perte en capital, cela ne modifierait pas le calcul du compte de dividendes en capital, puisque la perte n'aurait pas pour effet de réduire le gain en capital qui a été attribué par la FMO aux appelantes. Il importe d'examiner cette conclusion.

[229] Dans la décision The Gladwin Realty Corporation c. La Reine, 2019 CCI 62, le contribuable avait un gain en capital imposable à la suite de la vente d'un bien immobilier commercial et cherchait à « répartir tout le montant en cause entre les actionnaires [...] à titre de dividende en capital exonéré d'impôt sur le gain en capital réalisé » (par. 3). Grâce à une série d'opérations, le gain en capital a été doublé, de sorte que le montant réel du gain en capital imposable a été ajouté au compte de dividendes en capital et versé aux actionnaires.

[230] Le juge Hogan a rejeté l'appel en se fondant sur la RGAÉ. Je note que les opérations en cause dans la décision Gladwin ont eu lieu en 2008 et que le régime du CDC applicable était le même que celui pour les années d'imposition en cause en l'espèce. Quoi qu'il en soit, la Cour d'appel fédérale (2020 CAF 142) a confirmé la décision de première instance et le juge en chef Noël a indiqué ceci :

[56] Un CDC est un compte théorique qui permet à des sociétés privées de comptabiliser certains types d'excédents libres d'impôt accumulés au fil du temps (motifs, par. 39). Comme l'indique la définition prévue au paragraphe 89(1), le solde d'un CDC est la somme déterminée à une date donnée des éléments suivants, entre autres, (i) la portion du gain en capital qui n'est pas imposable, (ii) les dividendes en capital reçus en franchise d'impôt d'autres sociétés et (iii) le produit d'une police d'assurance-vie, moins, entre autres, (iv) la portion non déductible des pertes en capital et (v) les dividendes en capital distribués avant la date donnée (motifs, par. 39).

[Non souligné dans l'original.]

[231] Le paragraphe 56 précité indique que « le solde d'un CDC [...] à une date donnée » est déterminé en additionnant les « excédents libres d'impôt accumulés au fil du temps [...] moins, entre autres, (iv) la portion non déductible des pertes en capital et (v) les dividendes en capital distribués avant la date donnée ». Cela confirme le paragraphe 39 de la décision de première instance. Je conclus que cela est conforme à l'utilisation des mots « total des » figurant au début de la définition, suivis des éléments aux alinéas a) à g).

[232] En l'espèce, on affirme que les gains en capital et les pertes en capital en cause ont été réalisés ou subies le 28 décembre 2005. Selon une analyse textuelle, contextuelle et téléologique de la définition d'un CDC expliquée ci‑dessus, j'estime qu'il n'y a aucune raison de conclure que la partie non imposable des gains en capital prétendument attribués par la FMO aux appelantes (conformément à l'alinéa f) de la définition) ne serait pas réduite par la partie non imposable des pertes en capital subies lors d'opérations qui ont eu lieu à quelques minutes d'intervalle le même jour. Les dividendes en capital en cause ont été déclarés dans les mois qui ont suivi, alors que le solde du CDC était égal à zéro, de sorte que les dividendes déclarés ne pouvaient être qualifiés de dividendes en capital.

[233] Comme le fait remarquer l'intimée, une société qui a fait l'objet d'une cotisation aux termes du paragraphe 184(2) parce qu'elle a déclaré des dividendes excédentaires peut choisir, dans les 90 jours suivant la réception de l'avis de cotisation, selon le paragraphe 184(3), de faire traiter la partie non admissible du dividende comme un dividende imposable distinct reçu par les actionnaires, évitant ainsi l'impôt de la partie III de 60 %.

[234] Toutefois, comme l'a expliqué la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Faraggi (2008 CAF 398), en confirmant les commentaires du juge de première instance, le choix vise à permettre aux sociétés « de corriger l'erreur et d'éviter l'impôt spécial prévu à la Partie III », mais il n'est pas prévu que la disposition s'applique lorsque « le CDC était à l'origine une frime et ceux qui invoquent la Partie III sont les auteurs de cette frime » (par. 82).

[235] En l'espèce, il est admis que les appelantes étaient détenues ou contrôlées par M. Grenon et la Cour a conclu qu'elles étaient ses mandataires ou ses prête‑noms. La Cour doit conclure qu'elles ont participé de plein gré au stratagème visant à créer artificiellement les gains en capital et les pertes en capital en cause qui ont été déclarés dans leurs déclarations de revenus T2 pour l'année d'imposition 2006. Je ne vois aucune raison de faire une distinction entre M. Grenon et les appelantes en tant qu'« auteurs de cette frime » donnant lieu aux dividendes en capital excédentaires et aux nouvelles cotisations établies aux termes de la partie III en litige dans les présents appels.

[236] Compte tenu de ce qui précède et de la conclusion de la Cour selon laquelle les ajouts aux comptes de dividendes en capital constituaient un trompe‑l'œil et une présentation erronée des faits, il s'ensuit que les appelantes n'ont pas le droit d'invoquer les choix déposés aux termes du paragraphe 184(3) pour traiter les dividendes excédentaires comme des dividendes ordinaires imposables.

IX. LA RÈGLE GÉNÉRALE ANTI-ÉVITEMENT (« RGAÉ »)

[237] Comme il est indiqué dans la décision de la CCI, la RGAÉ est un argument de dernier recours qui suppose qu'un contribuable s'est par ailleurs conformé aux dispositions de la LIR.

[238] La Cour suprême du Canada a expliqué l'application de la RGAÉ dans la décision de principe Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601, et les principes de base ont été examinés aux paragraphes 531 à 541 de la décision de la CCI. Il n'est pas utile de le faire de nouveau.

A. La RGAÉ et la fiducie REÉR

[239] La première question est de savoir s'il y a eu un avantage fiscal. Il n'est pas contesté que le but des opérations visant les appelantes était de retirer le gain dit « latent » de 125 080 593 $ qui s'était accumulé dans la fiducie REÉR. On a pris des mesures pour s'assurer que ce gain serait réalisé et ensuite attribué par la FMO aux appelantes, qui auraient détenu la totalité des unités, ce qui a mené aux ajouts présumés à leurs comptes de dividendes en capital respectifs. Puisque les unités de la FMO, dont la juste valeur marchande était de 160 628 000 $, n'ont pas été en fait retirées de la fiducie REÉR et déclarées par M. Grenon comme revenu imposable, je conclus qu'il s'agissait d'un avantage fiscal résultant d'une opération ou d'une série d'opérations au sens du paragraphe 245(1).

[240] La deuxième question à examiner est celle de savoir s'il y a eu une opération d'évitement en ce sens qu'il n'est pas raisonnable de considérer que l'opération ou les opérations ont été principalement effectuées pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable. Comme nous l'avons décrit plus en détail ci-dessus, M. Grenon a entrepris diverses démarches, en commençant par le transfert des unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM, mais sans effectuer réellement de retrait. Il a ensuite pris des mesures pour transférer les unités de la FMO du fonds TOM aux appelantes afin de mettre en œuvre une série d'opérations qui auraient déclenché les gains en capital et les pertes en capital en cause. Comme l'a fait valoir l'intimée, cela a été fait pour éviter l'impôt aux termes de la partie I en raison du retrait. Je conclus qu'il s'agissait d'opérations d'évitement au sens du paragraphe 245(3).

[241] La troisième question est de savoir s'il « est raisonnable de considérer » que les opérations d'évitement entraîneraient « directement ou indirectement [...] un abus » de la LIR en tenant compte de l'objet et de l'esprit des dispositions, comme l'énonce le paragraphe 245(4). La Cour doit se demander si l'opération ou la série d'opérations entraînerait un abus en ce qu'elle va à l'encontre « de la raison d'être des dispositions invoquées [...] d'une manière contraire à l'objet ou à l'esprit de ces dispositions » : arrêt Hypothèques Trustco, précité (par. 45).

[242] Tel qu'il a été examiné dans la décision de la CCI, le paragraphe 146(4) prévoit qu'« aucun impôt n'est payable [...] par une fiducie sur son revenu imposable [...] si [...] elle était régie par un régime enregistré d'épargne-retraite », sous réserve de certaines restrictions. Le paragraphe 146(8) prévoit que les retraits d'un REÉR doivent être « inclus dans le calcul du revenu d'un contribuable pour une année d'imposition ». Comme je l'ai expliqué dans la décision Roy c. La Reine, 2019 CCI 50 : « L'article 3 de la Loi et plus précisément l'alinéa 56(1)h) et le paragraphe 146(8) prévoient que les ‟retraits” d'un REÉR doivent être inclus dans le revenu (décision Andaluz c. La Reine, 2015 CCI 165 au par. 10) » (par. 16).

[243] Je conclus que l'objet et l'esprit de ces dispositions sont d'assurer, dans le régime régissant les REÉR dans son ensemble, que toutes les formes de revenus ou de gains pour la fiducie s'accumulent en franchise d'impôt, mais que la pleine valeur des retraits d'un REÉR soit incluse dans le revenu imposable du contribuable.

[244] M. Grenon a pris des mesures pour « déplacer » les unités de la FMO de la fiducie REÉR au fonds TOM, puis aux appelantes, mais sans déclarer la juste valeur marchande de ces unités à titre de retrait. Le but des opérations, comme il l'a admis, était de retirer le gain qui s'était accumulé dans le REÉR.

[245] J'estime que ces mesures entraînent un abus du régime régissant les REÉR, puisque le législateur a voulu que tous les revenus ou gains générés par les placements admissibles détenus dans un REÉR ne soient pas assujettis à l'impôt. En d'autres termes, la disposition d'un placement admissible dans un REÉR est sans conséquence fiscale, qu'elle entraîne des gains ou des pertes. Mais en l'espèce, M. Grenon a mis en œuvre une série d'opérations pour retirer le gain accumulé (sans prendre réellement de mesures pour retirer les unités de la FMO de la fiducie REÉR) et pour transférer ce gain accumulé aux appelantes afin de créer les comptes de dividendes en capital menant au paiement des dividendes en capital.

[246] Je juge que ces opérations ont entraîné un abus et qu'elles avaient pour but d'aller à l'encontre de « la raison d'être » des dispositions, comme le dispose le paragraphe 245(4).

B. La RGAÉ et le compte de dividendes en capital (« CDC »)

[247] Pour la présente analyse, on présumera que la propriété en common law et la propriété bénéficiaire des unités de la FMO ont été transférées aux appelantes, qui ont choisi le deuxième choix lors de la réorganisation de la FMO, acquérant ainsi le droit de disposer des unités de la FVT lors de la deuxième étape de la cession, que ce droit a été cédé à la FMO, qui a ensuite cédé les unités au fonds TOM, déclenchant ainsi le gain en capital de 226 258 087 $, et que les unités de la FMO ont ensuite été rachetées des appelantes en vue de leur annulation, créant une perte en capital de 224 761 348 $. On présumera que le gain en capital réalisé par la FMO a été attribué aux appelantes, qui ont porté la moitié de cette somme à leurs comptes de dividendes en capital, et que des dividendes en capital de 110 000 000 $ ont ensuite été déclarés, tel qu'il est décrit ci-dessus.

[248] La première question est de savoir s'il y a eu un avantage fiscal. Puisque les appelantes ont pu avoir des gains en capital et des pertes en capital compensatoires plus ou moins égales à la suite d'opérations qui se sont produites à quelques minutes d'intervalle le même jour, puis ont prétendu faire des ajouts à leurs comptes de dividendes en capital et ont déclaré des dividendes en capital non imposables d'environ 110 000 000 $, je n'ai aucune difficulté à conclure qu'il s'agissait d'un avantage fiscal.

[249] La question suivante consiste à déterminer s'il s'agissait d'une opération d'évitement. Le régime des gains en capital (article 38) prévoit que 50 % des gains en capital sont imposables et que le solde n'est pas imposable. Si une perte en capital est également subie, 50 % de ce montant réduira le gain en capital imposable, de sorte que si un contribuable réalise un gain en capital de 100 000 $ et subit une perte en capital de 100 000 $, le gain en capital imposable est réduit à zéro. Le régime du CDC cherche à reproduire cette situation pour les gains en capital réalisés par une société en prévoyant que 50 % des gains sont imposables et que la partie non imposable est créditée au CDC (comme l'explique le juge en chef Noël dans l'arrêt Gladwin, précité, par. 56) et peut être versée aux actionnaires en franchise d'impôt. Il s'agit d'une tentative d'appliquer le « principe d'intégration » (arrêt Gladwin, précité, par. 59). Comme l'explique plus en détail le juge en chef Noël :

[58] La société privée dont le CDC est positif peut en distribuer l'excédent, en franchise d'impôt, par le versement de dividendes en capital, mais seulement jusqu'à concurrence du solde du CDC de la société, établi juste avant la date où le dividende est payable [...]

[61] Il en va de même du traitement fiscal des pertes en capital. Ainsi, la société qui subit une perte en capital déduit de son CDC la partie de la perte qui correspond à la portion non imposable du gain en capital, ce qui fait diminuer les fonds susceptibles de faire l'objet du choix et de la distribution. Ce mécanisme reproduit aussi l'effet d'une perte en capital subie par un contribuable qui est un particulier. Il réduit les fonds pouvant être distribués en franchise d'impôt d'une valeur correspondante dans le cas d'une perte en capital subie par une société privée.

[Non souligné dans l'original.]

[250] Les appelantes ont affirmé que les gains en capital leur ont été « attribués » par la FMO et que 50 % de la somme a été porté à leur CDC respectif conformément à l'alinéa f) de la définition du terme « compte de dividendes en capital » figurant au paragraphe 89(1). On a soutenu que 50 % de la perte en capital résultant du rachat des unités de la FMO ont été portés à leur CDC respectif conformément à l'alinéa a) de la définition, mais n'ont pas réduit le solde du CDC.

[251] Si c'est le cas, je considère qu'il s'agit d'une opération d'évitement, car si les deux sommes ont été réalisées le même jour, avant que les dividendes en capital ne soient déclarés, le solde du CDC aurait été nul, car il n'y a qu'un seul solde du CDC conformément à la LIR. Si les appelantes ont structuré l'opération pour obtenir ce résultat, je n'ai aucune difficulté à conclure qu'il s'agissait d'une « opération d'évitement » au sens du paragraphe 245(3) et que l'on ne peut pas dire que les démarches ont été entreprises pour des objets véritables — l'obtention de l'avantage fiscal n'était pas considéré comme un objet véritable.

[252] La troisième question est de savoir si les opérations ont entraîné un abus des dispositions de la LIR. Comme il est mentionné ci-dessus, la question est de savoir s'il « est raisonnable de considérer » l'opération ou les opérations d'évitement comme entraînant « directement ou indirectement [...] un abus » de la LIR en tenant compte de l'objet et l'esprit des dispositions, comme l'énonce le paragraphe 245(4) : arrêt Hypothèques Trustco, précité (par. 45).

[253] L'analyse de cette question est liée en partie au régime des gains en capital, tel qu'il est décrit ci‑dessus. Comme l'explique le juge en chef Noël (arrêt Gladwin, précité) :

[60] En termes généraux, c'est ce que fait le régime de CDC, en neutralisant l'incidence d'une société interposée dans le calcul de l'impôt sur les gains en capital. Comme la moitié des gains en capital est imposable (art. 38), le législateur a prévu un mécanisme par lequel une société peut préserver la portion non imposable du gain en vue de la distribution à un contribuable en franchise d'impôt. Ce mécanisme régit le calcul du CDC. Essentiellement, le régime de CDC fait en sorte que seule la portion non imposable est distribuée aux actionnaires par le jeu de dividendes en capital; ainsi, le traitement sur le plan fiscal est le même que celui du contribuable qui est un particulier ayant généré le gain directement.

[Non souligné dans l'original.]

[254] Si une société a un gain en capital de 100 000 $ lors de la vente d'un bien A et subit le même jour une perte en capital de 100 000 $ lors de la vente d'un bien B, le solde du CDC calculé conformément à l'alinéa a) de la définition sera nul. Si le traitement fiscal du CDC doit être « le même que celui du contribuable qui est un particulier ayant généré le gain directement », il n'y aurait en principe aucune raison de traiter différemment les montants reçus d'une fiducie conformément à l'alinéa f) de la définition.

[255] L'intention du législateur était de faire en sorte que les éléments positifs du CDC soient « ajoutés » et que les éléments négatifs soient « soustraits ». Le versement d'un dividende en capital par une société qui a réalisé des gains en capital et subit des pertes en capital d'un montant approximativement égal le même jour et avant la déclaration des dividendes en capital irait « à l'encontre de la raison d'être des dispositions [...] d'une manière contraire à l'objet ou à l'esprit de ces dispositions » : arrêt Hypothèques Trustco, précité (par. 45). On peut affirmer que « l'objet et l'esprit » du régime du CDC est de voir à ce que le traitement fiscal des gains en capital soit le même que celui d'un particulier et que le ministre ne cherche qu'à imposer les gains qui donnent lieu à des gains économiques « véritables ». De même, seule la moitié des gains économiques « véritables » réalisés par une société peut être ajoutée au CDC.

[256] Je conclus que ces opérations entraîneraient un abus, car elles avaient pour but d'aller à l'encontre de « la raison d'être » des dispositions, comme le prévoit le paragraphe 245(4).

C. Les attributs fiscaux raisonnables

[257] La Cour conclut donc que les mesures prises par les appelantes relativement à la fiducie REÉR et au CDC, telles qu'elles sont décrites ci‑dessus, (1) ont produit un résultat que les dispositions légales visaient à empêcher, (2) sont allées à l'encontre de la raison d'être des dispositions, (3) ont contourné l'application de la disposition d'une manière contraire à son objet ou son esprit : Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63, [2011] 3 R.C.S. 711 (par. 72).

[258] La dernière question concerne la détermination des attributs fiscaux « de façon raisonnable dans les circonstances », conformément au paragraphe 245(5). Comme il est décrit ci‑dessus, M. Grenon a pris des mesures pour retirer le gain accumulé sans retirer réellement les unités de la FMO de la fiducie REÉR et déclarer un revenu imposable aux termes de la partie I de la LIR égal à la juste valeur marchande des unités. Il a ensuite tenté de transférer le gain en capital accumulé aux appelantes en concluant une série d'opérations qui auraient cristallisé le gain en capital accumulé, ce qui a donné lieu aux gains en capital en cause avec des pertes en capital compensatoires, afin de s'assurer que les appelantes, à titre de mandataires et de prête-noms, ne seraient pas assujetties à l'impôt. La dernière étape a consisté en la déclaration et le paiement des dividendes en capital par les appelantes, de la manière exposée en détail ci‑dessus, pour une somme approximative de 110 000 000 $, qui a finalement été versée à M. Grenon en franchise d'impôt.

[259] Étant donné que la Cour a conclu que les diverses étapes décrites ci‑dessus constituaient des opérations d'évitement au sens du paragraphe 245, la Cour doit conclure que pour déterminer les attributs fiscaux raisonnables, il faut refuser les gains en capital et les pertes en capital en cause et confirmer les nouvelles cotisations établies selon la partie III.

X. CONCLUSION

[260] Les appels sont rejetés, et les dépens sont adjugés à l'intimée.

[261] Les parties ont 60 jours à compter de la date du jugement pour déposer des observations écrites relatives aux dépens. Ces observations ne doivent pas dépasser 15 pages par partie.

[262] Avec le consentement des parties après le prononcé de la décision de la CCI, les parties intégreront des observations sur les dépens dans l'appel de M. Grenon et dans l'appel de la fiducie REÉR.

Les présents motifs du jugement modifiés remplacent les motifs du 24 juin 2021 afin de corriger les mots soulignés au paragraphe 113 des présentes.

Signé à Ottawa, Canada, ce 24^e jour de juin 2021.

Signé à Ottawa, Canada, ce 1^er jour d'avril 2022.

« Guy R. Smith »

ANNEXE A

 

ANNEXE B

[1] Les appelantes ont déposé en preuve le rapport d'expert (le « rapport ») d'Alan B. Martyszenko, expert en évaluation d'entreprises et membre de l'Institut canadien des experts en évaluation d'entreprises.

[2] Il a voulu répondre aux deux questions suivantes :

1. Si, à son avis, l'acquisition par la FULP des huit millions d'unités de la FMO des détenteurs publics d'unités aurait une incidence sur la juste valeur marchande de ces unités et, dans l'affirmative, quelle serait cette incidence.

2. Si, à son avis, l'acquisition subséquente de ces unités par les appelantes avait une incidence sur la juste valeur marchande de ces unités et, dans l'affirmative, quelle serait cette incidence.

[3] Selon le rapport, l'acquisition des huit millions d'unités de la FMO par la FULP n'a pas d'incidence sur la juste valeur marchande des unités, et l'acquisition subséquente de ces unités par les appelantes n'a pas non plus d'incidence sur leur juste valeur marchande.

[4] Lors de l'audience, la Cour a indiqué qu'elle délibérerait sur l'admissibilité du rapport. Pour les motifs exposés ci‑dessous, la Cour conclut que le rapport est irrecevable parce qu'il n'est pas pertinent ou nécessaire et parce que sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable. À titre subsidiaire, la Cour conclut qu'il faut accorder au rapport peu ou pas de poids.

[5] Le critère reconnu pour l'admissibilité d'une preuve d'opinion d'expert comporte deux étapes établies par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23, [2015] 2 R.C.S. 182, qui confirme les principes de common law précédemment décrits par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9.

[6] La première étape du critère exige que la partie qui cherche à produire la preuve d'expert proposée établisse qu'elle satisfait aux quatre exigences préalables suivantes, également appelées « facteurs Mohan » :

• - la pertinence;

• - la nécessité d'aider le juge des faits;

• - l'absence de toute règle d'exclusion;

• - la qualification suffisante de l'expert.

[7] La deuxième étape est un contrôle discrétionnaire : le juge doit décider si, selon une analyse des coûts et des bénéfices, la preuve d'expert par ailleurs admissible doit être exclue parce que sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable. Le juge doit tenir compte de facteurs tels que les retards, le préjudice et le risque de confusion.

[8] Lors de la première étape, l'intimée a reconnu que le rapport est pertinent parce qu'il se rapporte à l'hypothèse du ministre selon laquelle, une fois que les unités de la FMO des détenteurs publics d'unités avaient été échangées contre les nouvelles unités de la FIF, elles étaient sans valeur et l'acquisition de ces unités par les appelantes en échange d'un billet à ordre payable sur demande de 114 millions de dollars était un trompe-l'œil et une présentation erronée.

[9] L'intimée a également accepté que M. Martyszenko était un expert dûment reconnu, mais a affirmé qu'il avait exprimé un « avis de non‑évaluation ». Il est allégué que le rapport n'est pas [TRADUCTION] « un rapport d'évaluation du genre reconnu par l'Institut canadien des experts en évaluation d'entreprises », puisqu'il ne prétend pas se prononcer [TRADUCTION] « sur la juste valeur marchande des unités de la FMO ou de la FIF ». En fait, on soutient que la valeur de ces unités a été présumée et fondée sur la valeur à la bourse ou le [TRADUCTION] « cours moyen pondéré » des unités à la bourse de Toronto. De plus, la date de l'évaluation a été présumée être le 3 janvier 2006, alors que les éléments de preuve ont établi que les opérations en question avaient eu lieu le 28 décembre 2005.

[10] L'intimée conteste que le rapport satisfasse à l'exigence de la nécessité. Elle affirme qu'un rapport d'expert doit traiter d'une question à l'égard de laquelle les personnes ordinaires ne sont pas susceptibles de former un jugement approprié sans aide. L'intimée affirme que la preuve doit être plus qu'utile, elle doit être nécessaire pour que le juge des faits puisse comprendre les questions techniques en litige : RIS‑Christie Ltd. c. La Reine, 1998 CanLII 8876, [1999] 2 C.F. F‑30 (C.A.F.) (par. 12).

[11] L'intimée affirme que le rapport ne traite pas de la juste valeur marchande des unités de la FMO, ce qui est le domaine d'expertise de M. Martyszenko, mais plutôt de tout changement de leur juste valeur marchande par rapport aux données sur les opérations à la bourse de Toronto, et que cela exige une analyse comparative qui relève des connaissances ordinaires du juge des faits. L'intimée affirme également que l'expert avait accès à moins de renseignements que le juge des faits et qu'il n'avait pas le contexte approprié, puisqu'il n'était pas au courant de la réorganisation de la FMO ou de la circulaire d'information.

[12] Quant à la deuxième étape qui concerne les fonctions de contrôle de la Cour, l'intimée affirme que le rapport devrait être exclu parce que [TRADUCTION] « son effet préjudiciable l'emporte sur sa valeur probante ». Elle affirme que même si le rapport est pertinent, il devrait être exclu [TRADUCTION] « parce que les opinions exprimées [...] fausseront le processus d'établissement des faits de la Cour ».

[13] En outre, elle affirme que le rapport est trompeur, partial et non fiable.

[14] Elle affirme que le rapport est « trompeur » parce qu'il [TRADUCTION] « n'était pas l'un des trois types de rapports d'évaluation » reconnus par l'organisme professionnel de l'expert; ce n'était pas un rapport [TRADUCTION] « déterminant la juste valeur marchande d'un titre » ni « un rapport critique restreint » décrit par les lignes directrices. Elle affirme que ce n'est que lors du contre‑interrogatoire que l'expert a déclaré que son rapport pourrait être un rapport [TRADUCTION] « qui permet de tirer une conclusion de nature financière au cours du contentieux ».

[15] Elle affirme que le rapport est partial, parce que l'expert a omis ou refusé d'examiner d'autres faits, en affirmant qu'il n'avait pas reçu les états financiers ou la documentation pertinente. Plus précisément, elle allègue qu'il a omis d'examiner [TRADUCTION] « si la valeur marchande des unités de l'ancienne FMO serait touchée si ses actifs sous‑jacents de la FVT étaient vendus, laissant l'ancienne FMO sans actifs » ou [TRADUCTION] « si la valeur des unités de l'ancienne FMO serait touchée si l'on savait qu'elles étaient échangées contre des unités de la nouvelle FIF » ou [TRADUCTION] « si la valeur des unités de l'ancienne FMO serait touchée si l'on savait que la FMO a été radiée de la cote le 28 décembre 2005 et qu'il n'y avait pas de marché public pour ces unités », et enfin [TRADUCTION] « si la valeur des unités de l'ancienne FMO changerait si les éléments de preuve établissaient que M. Grenon n'avait pas les moyens financiers d'honorer la garantie ». Compte tenu du refus de l'expert de répondre de manière adéquate à ces questions, il est allégué qu'il n'était plus impartial ou objectif et qu'il appuyait en réalité les appelantes.

[16] L'intimée affirme que le rapport n'est pas fiable parce que les appelantes [TRADUCTION] « n'ont pas établi certaines hypothèses factuelles clés sur lesquelles l'expert devait se fonder pour donner son avis », notamment l'historique du cours du symbole boursier (FMO.UN.T) et la question de savoir si M. Grenon avait les moyens d'honorer les garanties.

[17] Compte tenu de ce qui précède, l'intimée affirme que le rapport n'est pas admissible, que la preuve n'est pas nécessaire, qu'elle est fondée sur des faits qui n'ont pas été prouvés et que son effet préjudiciable l'emporte largement sur toute valeur probante. On affirme que si le rapport est admis en preuve, il faut lui accorder peu de poids.

[18] Les appelantes ont affirmé que les conclusions du rapport sont [TRADUCTION] « incontestées et ne portent pas à controverse ».

Analyse et conclusion

[19] Je juge qu'il y a de bonnes raisons de conclure que le rapport est inadmissible.

[20] Le rapport n'était pertinent que pour deux étapes d'une série complexe d'opérations qui ont eu lieu le 28 décembre 2005. Malgré la concession faite par l'intimée, je ne suis pas convaincu que la « pertinence » soit satisfaite dans les présentes circonstances.

[21] Deuxièmement, on ne peut pas dire que le rapport est « nécessaire pour aider le juge des faits », là encore parce qu'il ne portait que sur deux étapes isolées de la réorganisation de la FMO et parce que l'expert n'a pas reçu certains documents clés, notamment la circulaire d'information. L'expert a donc manqué de contexte dans l'analyse qu'il a effectuée. La Cour a l'impression, à tort ou à raison, que l'expert a supposé que la réorganisation en question consistait en un simple échange, à raison d'une ancienne unité de la FMO contre une nouvelle unité de la FIF, qui continuait à être négociée à la bourse de Toronto sous le même symbole boursier sans aucun changement dans les actifs sous-jacents. Plus précisément, l'expert a admis qu'il n'était pas au courant de la FVT, de sorte que la Cour se demande s'il a compris que la FVT et ses actifs sous-jacents seraient transférés au fonds TOM.

[22] Je suis également d'accord avec l'intimée que le rapport est trompeur et non fiable et qu'il pourrait être partial. Je conclus qu'il s'agit d'une fausse piste pour la Cour, puisque le rapport cherche à justifier quelques étapes isolées sans considérer la réorganisation de la FMO dans son ensemble.

[23] Si j'ai tort de conclure que le rapport est irrecevable au regard des facteurs Mohan, j'estime que l'effet préjudiciable du rapport l'emporte largement sur toute valeur probante qu'il pourrait avoir, et je ne lui accorde aucun poids.

 

ANNEXE C

[TRADUCTION]

Réorganisation de Foremost Industries Income Fund (FMO)

** Avis au lecteur : Pour faciliter la consultation, tous les chiffres figurant dans les diagrammes ont été arrondis à des nombres entiers et sont exacts tels qu'ils sont présentés. Le total des chiffres arrondis peut ne pas être exact.

 

Renseignements généraux sur le Foremost Industries Income Fund

• • Le fonds Foremost Industries Income Fund (« FMO ») était une fiducie de fonds commun de placement cotée en bourse.

• • Il y avait 18 916 438 unités (19 millions) de la FMO émises et en circulation.

• • Le REÉR de M. Grenon possédait 11 077 827 (11 millions) unités de la FMO, soit 58 % des unités émises et en circulation.

• • Les détenteurs publics d'unités possédaient 7 838 612 (8 millions) unités de la FMO, soit 42 % des unités émises et en circulation.

• • M. Grenon était l'un des fiduciaires de la FMO.

• • Les fiduciaires ont déclaré dans la circulaire d'information (page 10) que la réorganisation présentait les avantages suivants :

• – Simplifier la structure d'organisation et de gouvernance du fonds;

• – Augmenter le coût fiscal des actifs commerciaux des sociétés en commandite exploitantes;

• – Augmenter la liquidité sur les marchés des nouvelles unités en raison de la diminution possible du revenu du nouveau fonds qui doit être attribué aux détenteurs d'unités pour les besoins fiscaux.

• • La réorganisation devait aboutir à l'échange d'une unité de la FMO pour une unité de la nouvelle FIF.

• • FMO a proposé deux choix pour l'échange :

1. Remettre les anciennes unités aux sociétés en commandite en échange de nouvelles unités, à raison d'une unité contre une;

2. Recevoir de nouvelles unités, après une série d'opérations lors de la réorganisation.

• • Tous les détenteurs d'unités devaient faire leur choix avant le 23 décembre 2005.

• • Seules les sociétés contrôlées par M. Grenon ont fait le deuxième choix.

 

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglet 3

Renseignements généraux sur le Foremost Industries Income Fund

• • Dans les diagrammes qui suivent, les traits continus entre les entités indiquent la propriété et les traits pointillés entre les entités indiquent une dette.

• • « REÉR de M. Grenon » : La fiducie REÉR de James T. Grenon à la Compagnie Trust CIBC (n^o 552-53721)

• • « Sociétés » : 994047 Alberta Ltd., 1052785 Alberta Ltd. et Magren Holdings Ltd.

• • « GMI » : Grencorp Management Inc.

• • « 217 » : 217675 Oil & Gas Ltd.

• • « Fonds TOM » : le fonds TOM 2003-4 Income Fund

• • « FMO » : Foremost Industries Income Fund (parfois appelé l'« ancienne FIIF »)

• • « FULP » : Foremost Universal Limited Partnership (autrefois l'« ancienne FULP »)

• • « FILP » : Foremost Industries Limited Partnership (autrefois l'« ancienne FILP »)

• • « FVT » : Foremost Ventures Trust

• • « Nouvelle FIF » : Foremost Income Fund

• • « Nouvelle CT » : Foremost Commercial Trust

• • « Nouvelle FILP » : Foremost Industries LP

• • « Nouvelle FULP » : Foremost Universal LP

• • « BO » : billet à ordre

• • « PSP » : participation dans une société de personnes

• • « JVM » : juste valeur marchande

• • « PBR » : prix de base rajusté

• • « M » : million

• • « GC » : gain en capital

 

Structure avant la réorganisation – Aperçu simplifié

Les montants indiqués sont fondés sur les valeurs par unité le 28 décembre 2005

Pour faciliter la consultation, la JVM indiquée sur le diagramme correspond à la valeur boursière le 28 décembre 2005 et non le 14 novembre 2005

Recueil de documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 1 à 5

 

LES OPÉRATIONS

 

Étape 1. 14 novembre 2005 – Le REÉR de M. Grenon a transféré 11 M d'unités de la FMO au fonds TOM pour 3,8 M d'unités émises par le fonds TOM

Le fonds TOM a été constitué le 14 mars 2003. M. Grenon était l'un des trois fiduciaires du fonds, avec Roy Allen et Bruce MacLennan. M. Grenon était le fiduciaire et le détenteur d'unités majoritaire du fonds TOM et détenait 99,557 % des unités. Les 170 autres détenteurs d'unités détenaient 0,443 % du fonds.

Le 14 novembre 2005, la fiducie REÉR de M. Grenon a vendu 11 077 826 unités de la FMO qu'elle détenait au fonds TOM et a reçu en contrepartie 3 821 850 unités du fonds TOM.

Les états financiers consolidés du fonds TOM pour l'exercice terminé le 31 décembre 2005 indiquaient que les 11 077 826 unités de la FMO avaient une juste valeur marchande de 152 873 998,80 $ le 14 novembre 2005 (soit 13,80 $ par unité) et une valeur comptable de 34 663 758 $ le 14 novembre 2005, parce qu'il n'y avait pas eu de changement de propriété bénéficiaire des 11 077 826 unités de la FMO.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 38, 42, 46, 48, 50 et 51

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 6, paragraphe 1, et pages 7 et 8

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 6 à 12

 

Étape 2. 23 décembre 2005 – Le fonds TOM vend 11 M d'unités de la FMO aux sociétés en échange de billets à ordre émis par ces dernières.

1052785 Alberta Ltd. (la société 105), Magren Holdings Ltd. (Magren) et 994047 Alberta Ltd. (la société 994), soit « les trois sociétés », appartenaient indirectement à M. Grenon. Le 23 décembre 2005, le fonds TOM a vendu 11 millions d'unités de la FMO aux trois sociétés pour des billets à ordre de 160 628 477 $, soit 14,50 $ par unité. La valeur comptable des 11 millions d'unités de la FMO était alors de 35 547 407 $.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 78, 79 et 80

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 6, paragraphe 1, et page 11, paragraphe 2, au sujet de l'arrondissement du billet à ordre de 161 628 000 $

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 13 à 21

 

Étape 3. Avant la date de clôture, le 28 décembre 2005 – La FMO a transféré la participation dans la FILP à la FVT contre un billet à ordre émis par la FVT (étape antérieure à la réorganisation).

La FMO a transféré sa participation de 47 % dans la FILP à la FVT en échange d'un billet à ordre de 27 400 000 $ (27,4 millions de dollars) payable par la FVT à la FMO. Ce montant était fondé sur la JVM de la FILP à l'époque, soit 55 368 000 $ (55,4 millions de dollars), et le total des BO, soit 44,5 millions de dollars. La FVT détenait désormais une participation de 99,9 % dans la FILP.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 89, 90, 91, 92 et 93

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 6, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 22 à 24

Étape 4. Avant la date de clôture, le 28 décembre 2005 – La FVT a transféré sa « participation dans la FILP » à la FULP en échange d'une participation accrue dans la société en commandite FULP.

La FVT a transféré sa participation de 99,9 % dans la société en commandite FILP à la FULP en échange d'une participation dans la société en commandite FULP.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 94, 95, 96 et 97

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », pages 6 et 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglet 25

 

Étape 5. 28 décembre 2005 – La FULP et la FILP transfèrent leurs actifs et passifs à la nouvelle FULP et à la nouvelle FILP contre des billets à ordre de 276,9 millions de dollars émis par la nouvelle FULP et la nouvelle FILP (alinéas 2.1c) et d) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée)

Les actifs de la FULP et la FILP avaient une juste valeur marchande de 276 842 070 $ le 28 décembre 2005, soit 14,635 $ par unité. Environ 80 % de la JVM (221 474 000 $) a été attribué à la FULP et environ 20 % (55 368 000 $) à la FILP. La FULP et la FILP avaient un gain en capital de 152 millions de dollars et de 58,4 millions de dollars respectivement (moins le 0,001 au commandité), soit un total de 210 millions de dollars. Selon la déclaration T3 modifiée de la FVT, ce montant a été divisé par deux (105 millions de dollars) et inscrit parmi les autres revenus d'entreprise.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 98 et 99

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 7, paragraphe 2, et page 11

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 26 à 29

 

Étape 6. 28 décembre 2005 – La FILP a été liquidée et a remis ses actifs à la FULP (alinéa 2.1e) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée)

La FILP a été liquidée et a remis tous ses actifs (soit le billet à ordre de 55,4 millions de dollars de la nouvelle FILP) à la FULP. L'achalandage de 105 millions de dollars appartient maintenant à la FULP.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux alinéas 103a) et b)

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 30 et 31

 

Étape 7. 28 décembre 2005 – La FULP a souscrit à 19 millions d'unités de la nouvelle FIF en échange de billets à ordre (alinéa 2.1f) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée).

La FULP a souscrit à des unités de la nouvelle FIF égales au nombre d'unités émises et en circulation (18 916 438) (19 millions) à la date de clôture, en contrepartie du transfert des billets à ordre de 55,4 millions de dollars et de 221,4 millions de dollars émis par la nouvelle FILP et la nouvelle FULP respectivement. La FMO a souscrit une unité (l'unité constitutive) de la nouvelle FIF.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 104, 105, 106, 107, et 108

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 7, au paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 32 à 34

Étape 8. 28 décembre 2005 – La nouvelle FIF a transféré les BO de la nouvelle FILP et de la nouvelle FULP en échange d'un BO émis par la nouvelle CT (alinéa 2.1g) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée)

La nouvelle FIF a transféré les billets à ordre de 55,4 millions de dollars et de 221,4 millions de dollars de la nouvelle FILP et de la nouvelle FULP à la nouvelle CT en contrepartie d'un billet à ordre de la nouvelle CT payable sur demande de 276 842 070 $.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 107, 108, 109 et 110

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 35 et 36

 

Étape 9. 28 décembre 2005 – L'apport de billets à ordre par la nouvelle CT a augmenté le compte de capital de la société de personnes de la nouvelle FULP et de la nouvelle FILP et les billets à ordre ont été éteints (alinéas 2.1h) et i) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée)

La nouvelle CT a transféré le billet à ordre de 55,4 millions de dollars émis par la nouvelle FILP à la nouvelle FILP en échange d'une participation dans cette dernière. Le billet à ordre a ensuite été annulé par la nouvelle FILP.

La nouvelle CT a transféré le billet à ordre de 221,4 millions de dollars émis par la nouvelle FULP à la nouvelle FULP en échange d'une participation dans cette dernière. Le billet à ordre a ensuite été annulé par la nouvelle FULP.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 111, 112, 113, 114, 115 et 116

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 37 à 39

 

Étape 10. 28 décembre 2005 – Les détenteurs publics d'unités ont échangé leurs unités de la FMO contre des unités de la nouvelle FIF détenues par la FULP (alinéa 2.1j) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée)

La FULP a acquis les 8 millions d'unités de la FMO des détenteurs publics d'unités qui avaient exercé leur choix de participer à la première étape de la cession, ou qui étaient réputés l'avoir exercé, en contrepartie du paiement d'une unité de la nouvelle FIF pour chaque unité de la FMO détenue.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux de l'intimée concernant la « réorganisation de Foremost », aux paragraphes 117 et 118

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes à la demande d'aveux concernant la « réorganisation de Foremost », page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 40 et 41

 

Étape 11. 28 décembre 2005 – La FULP vend aux sociétés les 8 millions d'unités de la FMO acquises des détenteurs publics d'unités en échange des unités de la FIF pour un billet à ordre de 115 millions de dollars (alinéa 2.1k) de la réorganisation modifiée)

La FULP a vendu les 8 millions d'unités de la FMO échangées aux trois sociétés contre des billets à ordre de 114 718 000 $ (115 millions de dollars) des trois sociétés :

	Unités	Montant total
105	2 351 584	34 415 400 $
Magren	1 959 653	28 679 500 $
994	3 527 375	51 623 100 $
Total	7 838 612	114 718 000 $

Les billets à ordre étaient garantis par M. Grenon.

Les actifs de la FULP après l'opération se composaient de ce qui suit :

11 millions d'unités de la nouvelle FIF ayant une JVM de	161 millions
Billets à ordre des trois sociétés	115 millions
JVM totale	276 842 000 $

 

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux paragraphes 122, 123, 124 et 125

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1 (demande d'aveux concernant la réorganisation, au paragraphe 128, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1)

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 42 et 43

La circulaire d'information à la page 80 de l'onglet 3 du recueil de documents de la Couronne sur la réorganisation et la période postérieure décrit les événements de l'étape k) comme suit :

« À compter de 13 h 30 à la date de clôture, le fonds achètera la totalité des unités acquises par Universal LP lors de la première étape de la cession en échange de l'émission d'un billet à ordre payable sur demande par le fonds à Universal LP d'un montant égal au montant présenté (le ‟billet à ordre du fonds”). Les unités acquises par le fonds seront annulées. »

L'accord de modification de la réorganisation, à la page 131 de l'onglet 3 du recueil de documents de la Couronne sur la réorganisation et la période postérieure, a modifié l'étape k) comme suit :

« Les détenteurs d'unités participants restants feront l'acquisition de la totalité des unités acquises par Universal LP lors de la première étape de la cession en échange de l'émission d'un billet à ordre payable sur demande par le fonds à Universal LP d'un montant égal au montant présenté. »

 

Étape 12. 28 décembre 2005 – La FULP a été liquidée et a transféré et distribué ses actifs à la FVT (alinéa 2.1l) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée).

La FULP a été liquidée et tous ses actifs ont été transférés à la FVT.

Les actifs de la FULP se composaient de ce qui suit :

11 077 827 unités de la nouvelle FIF ayant une JVM de	162 124 000 $
Billet à ordre émis par les trois sociétés	114 718 000 $
Total de la JVM	276 842 000 $

Le gain en capital de l'achalandage a été attribué à la FVT lors de la dissolution de la FULP.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux alinéas 129a), b), c) et d)

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 44 et 45

 

Étape 13. 28 décembre 2005 – La FVT a remboursé ses dettes à la FMO en transférant 3 M d'unités de la nouvelle FIF (alinéa 2.1m) de la réorganisation et de la réorganisation modifiée)

La FVT a remboursé la dette de 44 529 007 $ (soit le billet à ordre de 27 400 000 $ résultant de l'acquisition d'une participation de 46,953 % dans la nouvelle FILP et un billet à ordre de 17 129 000 $ émis en 2002) qu'elle devait à la nouvelle FIF en transférant 3 042 638 unités, dont la JVM était de 44 529 007 $, de la nouvelle FIF à la FMO.

Les actifs de la FVT après qu'elle eut payé sa dette se composaient de ce qui suit :

8 035 188 unités de la nouvelle FIF	117 595 070 $
Billets à ordre des trois sociétés	114 718 000 $
Valeur totale des actifs	232 313 070 $

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux paragraphes 130, 131 et 132 et aux alinéas 133a), b), c) et d)

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 46 et 47

 

Étape 14. 28 décembre 2005 – La FMO a vendu la FVT au fonds TOM pour 232 millions de dollars (BO de 161 millions de dollars et nouveau BO de 71 millions de dollars) et a réalisé un GC de 226 millions de dollars (alinéa 2.1n) de la réorganisation modifiée; le fonds TOM n'est pas cependant un détenteurs d'unités)

La FMO a vendu sa participation restante dans la FVT au fonds TOM pour 232 313 070 $.

Le fonds TOM a payé au moyen d'un billet à ordre de 71 685 000 $ et des billets à ordre d'un total de 160 628 477 $ reçus des trois sociétés. Ces billets à ordre se rapportaient à l'acquisition d'unités de la FMO par les trois sociétés du fonds TOM le 23 décembre 2005 à l'étape 2.

La FMO a réalisé un gain en capital.

Les actifs de la FMO après cette étape se composaient de ce qui suit :

3 042 638 unités de la nouvelle FIF	44 529 000 $
BO émis par le fonds TOM	71 685 000 $
BO émis par les trois sociétés	160 628 477 $
Valeur totale des actifs	276 842 477 $

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, au paragraphe 135, à l'alinéa 136a) et aux paragraphes 137, 138, 139, 140, 141, 142 et 143

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 48 et 49

Le recueil des documents de la Couronne concernant la réorganisation et la période postérieure, à la page 81, n'a pas envisagé la vente de la FVT.

Le recueil des documents de la Couronne concernant la réorganisation et la période postérieure, à la page 131 de l'onglet 3, modifie la réorganisation de la façon suivante :

n) Le fonds vendra sa participation restante dans Ventures Trust à certains détenteurs d'unités restants.

Selon « la modification », l'étape n) stipule que la FMO vendrait sa participation restante dans la FVT aux détenteurs d'unités restants, qui auraient dû être les sociétés.

Le recueil des documents de la Couronne concernant la circulaire d'information sur la réorganisation et la période postérieure, à la page 52 de l'onglet 3, définit l'expression [TRADUCTION] « détenteurs d'unités restants » comme suit :

hh) « détenteurs d'unités restants » A le sens qui lui est attribué à l'alinéa 2.1q);

Selon le recueil des documents de la Couronne concernant la réorganisation et la période postérieure, à la page 81 de l'onglet 3, l'alinéa 2.1q) ne figure pas dans la circulaire d'information, qui se termine à l'alinéa 2.1p).

 

Étape 15. 28 décembre 2005 – La FMO a attribué des gains en capital de 226 millions de dollars et a distribué tous ses actifs aux sociétés. Les sociétés ont annulé leurs BO de 161 millions de dollars. (Alinéa 2.1o) de la réorganisation modifiée)

La FMO a attribué des gains en capital de 226 millions de dollars aux trois sociétés.

La FMO a distribué les actifs suivants aux trois sociétés pour le paiement de ses revenus de 2005 :

3 042 638 unités de la nouvelle FIF	44 529 000 $
BO émis par le fonds TOM	71 685 000 $
BO émis par les trois sociétés	160 628 477 $
Valeur totale des actifs	276 842 477 $

Les trois sociétés ont annulé les billets à ordre de 160 628 477 $ qu'elles avaient précédemment émis au fonds TOM en contrepartie des 11 millions d'unités de la FMO à l'étape 2.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, au paragraphe 144, à l'alinéa 145a) et au paragraphe 146

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 50 et 51

 

Étape 16. 28 décembre 2005 – La FMO a racheté ses unités pour 20 $, ce qui entraîne une perte en capital de 224 millions de dollars. (Alinéa 2.1p) de la réorganisation modifiée)

Après avoir réparti son revenu et distribué ses actifs, la FMO a racheté des trois sociétés toutes les unités de la FMO, à l'exception de 100 unités.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux paragraphes 147, 148 et 149

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 52 et 53

 

Étape 17. 28 décembre 2005 – La FVT a attribué des gains en capital et distribué des actifs au fonds TOM. Le fonds TOM et les sociétés ont compensé les billets à ordre (alinéa 2.1q) de la réorganisation)

La FVT a distribué tous ses actifs au fonds TOM, notamment :

8 035 188 unités de la nouvelle FIF	117 595 070 $
BO émis par les trois sociétés	114 718 000 $
Valeur totale des actifs	232 313 070 $

La FVT a également attribué le revenu de 137 millions de dollars au fonds TOM.

Les billets à ordre de 114 718 000 $ émis par les trois sociétés ont été compensés par le billet à ordre de 71 685 000 $ émis par le fonds TOM (diagramme 17). Par conséquent, les trois sociétés devaient toujours au fonds TOM 114 718 000 $ - 71 685 000 $ = 43 033 000 $.

Le fonds TOM possédait directement 42 % des unités en circulation de la nouvelle FIF.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux paragraphes 150 et 153

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 54 et 55

Opérations postérieures à la réorganisation qui ont eu lieu en janvier 2006

Étape 18 a) Le fonds TOM a vendu 8 millions d'unités de la nouvelle FIF à GMI pour un BO de 118,6 millions de dollars

b) La FMO a acheté les unités restantes en circulation et s'est dissoute.

Le 27 janvier 2006, le fonds TOM a vendu 8 035 188 unités de la nouvelle FIF pour 118 679 727 $ (14,77 $ par unité) en échange d'un billet à ordre de GMI.

La FMO a racheté les 100 dernières unités de la nouvelle FIF le 25 janvier 2006 et s'est dissoute.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux paragraphes 154, 155, 156 et 158

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 56 et 57

Opérations postérieures à la réorganisation qui ont eu lieu en 2006

Étape 19. Le fonds TOM a acheté de GMI 8 millions d'unités de la nouvelle FIF et a acheté des sociétés 1,4 million d'unités de la nouvelle FIF.

Le 17 mars 2006, le fonds TOM a racheté de GMI les 8 035 188 unités de la nouvelle FIF et a racheté de 994047 Alberta Ltd. (l'une des trois sociétés) 1 369 187 unités supplémentaires de la nouvelle FIF pour un prix d'achat total de 140 595 406 $ (soit 14,95 $ par unité).

À la suite des opérations mentionnées au paragraphe précédent, les sociétés 105 et Magren détenaient un total de 1 673 451 unités (1,7 million) de la nouvelle FIF.

Le fonds TOM a annulé le billet à ordre de 118 679 727 $ de GMI. Le billet à ordre avait un solde restant de 1 446 334 $. Le fonds TOM a également émis un billet à ordre payable sur demande de 20 469 346 $ à 994047 Alberta Ltd.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux paragraphes 156, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164 et 165

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, paragraphe 1

Recueil des documents de la Couronne – Réorganisation et période postérieure, onglets 58 et 59

Opérations postérieures à la réorganisation qui ont eu lieu en mars 2006

Étape 20. Le fonds TOM distribue les gains en capital de l'achalandage et des espèces au REÉR avec des unités de la nouvelle FIF et des espèces. Le fonds TOM distribue également les revenus au prorata aux autres détenteurs d'unités.

À l'égard de son année d'imposition terminée le 31 décembre 2005, le fonds TOM a déclaré et effectué une distribution de 143 320 874 $ de son revenu de 2005 aux détenteurs d'unités.

Pour effectuer la distribution mentionnée au paragraphe précédent, le fonds TOM a distribué 9 404 375 unités de la nouvelle FIF dont la juste valeur marchande au moment de la distribution était de 140 595 406 $ (140,5 millions de dollars), conformément à une résolution des fiduciaires du 17 mars 2006, et a payé le reste en espèces, conformément à une autre résolution des fiduciaires du 31 mars 2006.

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 8, demande d'aveux concernant la réorganisation, aux paragraphes 166, 167 et 169

Recueil d'aveux de la Couronne, onglet 5, réponse des appelantes, page 7, au paragraphe 1, et page 8, paragraphe 2

Réorganisation et période postérieure, onglets 60 à 62

Structure finale après la réorganisation de la nouvelle FIF

 

RÉFÉRENCE :	2021 CCI 42
NOS DES DOSSIERS DE LA COUR :	2017-486(IT)G 2017-605(IT)G 2017-606(IT)G
INTITULÉS :	MAGREN HOLDINGS LTD. c. SA MAJESTÉ LA REINE 2176 INVESTMENTS LTD. (société ayant remplacé Grencorp Management Inc., société ayant remplacé 994047 Alberta Ltd.) c. SA MAJESTÉ LA REINE MAGREN HOLDINGS LTD. (société ayant remplacé 1052785 Alberta Ltd. à la suite d'une fusion) c. SA MAJESTÉ LA REINE
LIEU DE L'AUDIENCE :	Winnipeg (Manitoba)
DATES DE L'AUDIENCE :	Les 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21 et 22 février 2019 et les 9, 10, 11, 12 et 13 septembre 2019.
MOTIFS DU JUGEMENT :	L'honorable juge Guy R. Smith
DATE DU JUGEMENT :	Le 24 juin 2021

COMPARUTIONS :

Avocats des appelantes :	Me Cy M. Fien Me Brandon Barnes Trickett Me Ari M. Hanson Me Aron W. Grusko
Avocats de l'intimée :	Me Ifeanyi Nwachukwu Me Tanis Halpape Me Christopher Kitchen Me Jeremy Tiger

 

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Pour les appelantes :

Noms :	Me Cy M. Fien Me Brandon Barnes Trickett Me Ari M. Hanson Me Aron W. Grusko
Cabinet :	Fillmore Riley LLP
Avocate de l'intimée :	Nathalie G. Drouin Sous-procureure générale du Canada Ottawa, Canada